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商事合同草拟审核的技巧与艺术
日期:2020-06-04    阅读:326次

商事合同,简单而言,是指商事主体参与的以商事交易为目的而订立的合同。无论是大型企业,还是众多的中小微企业,但凡参与商业活动,都需要订立商事合同。商事合同的条款,站在律师草拟审核的角度,可分为非法律条款、法律条款,以及混合性条款。律师参与商事合同的草拟和审核,一般应仅就法律条款、及混合性条款提出法律意见或建议;针对非法律条款,围绕保障合同目的的实现,注意表述的精准,避免歧义即可。现在,越来越多的企业已经充分意识到律师参与商事合同草拟审核的价值和意义。

商事合同的草拟和审核是一项非常具有趣味性的工作,透过商事合同条款,不仅仅只是看到法律权利义务关系的呈现、看到交易双方对利益的权衡和取舍、看到公平合理的你来我往、或一方的强势,另一方的迂回和妥协;同时也可以能看到商事主体在交易过程中小心谨慎、步步为营,又或勇往直前、无知无畏;字里行间或能感受人性贪婪和人心险恶,偶尔,也能折射出耀眼的良善之光。可以说只要认真观察,世间众生百态,会跃然纸上。在我看来,这些也正是商事合同草拟审核工作的趣味性和魅力所在。

参与商事合同草拟和审核的律师,以促进交易及维护客户方的权益为首要目标。为了更好的完成工作,很多时候,律师需要多渠道的交流和沟通,多角度的换位思考,以及不仅仅局限于案头的全方面的开展工作,可以说,商事合同的草拟和审核,作为律师的常规法律业务之一,是一项兼具技巧性与艺术性的法律工作,尤其考验律师的综合水平,同时,也是锻炼和提升律师综合能力的一个非常好的方式。

所谓技巧性、技术性,其实没有严格区分。我个人的理解,商事合同草拟审核中的技术(巧)性事项,是指商事合同草拟审核的过程中,一些相对常规的、基础性的注意事项,这些事项是判断一份商事合同能否达到及格线的通常标准。商事合同草拟审核中的艺术性,是在达到及格线的基础上,考虑如何让一份商事合同更进一步完善的问题,这需要一个长期的、刻意的、系统性的训练。

那么,如何保障商事合同的草拟审核工作在及格线的基础上,如何更进一步完善?下面是我个人工作中的体会,作了一个简单的梳理,和同行们沟通、分享。

一、了解、熟悉客户行业的相关法律法规、及交易惯例是商事合同草拟审核基础性要求。

我们所有律师分别擅长海关业务、房地产业务、建筑业、证券、私募基金等等法律业务,这些法律业务涉及大量的行业相关的政策法规,想要在此类行业的法律服务方面取得一定成绩,律师需要长时间行业浸淫和专业知识的积累;还有一些行业,虽然也涉及相关法律法规及政策,但是相对来说,律师能在比较短时间内熟悉和掌握。

绝大部分普通的律师在业务拓展的时候,还不太可能做到去限定客户的行业范围,所以,一方面要对自己的基础法律知识和专业度有信心,另一方面,确定自己想要深耕的行业方向后,一定要了解、并努力熟悉该行业的相关法律法规、及交易惯例;如果机缘巧合签订的客户,其所属行业自己不太熟悉,则要尽快了解、并努力熟悉客户行业的相关法律法规、及交易惯例,这些能力,是后续为客户提供合格的商事合同草拟审核服务的基础性要求。

二、商事合同草拟审核效果的关键点:根据客户的合同目的,紧抓核心条款。

和客户充分的沟通,了解客户的合同目的。合同目的是指客户订立合同的真实意图,最终想要达到的效果。对合同目的的理解,是一个非常关键的问题,有一点要明确,客户的合同目的,往往不是合同字里行间可以直接反应出来的内容,有的时候甚至客户并不想让交易相对方清楚自己订立合同的真实目的,不会和交易相对方就此进行专门的沟通,律师要做的工作就是确保合同条款不能影响客户最终目的的实现。

很简单的例子,在股权投资类合同里面,作为投资方的律师,我们要清楚客户的投资类型,特定投资的目的、预期是什么?若作为融资方的律师,我们要清楚融资方的最终目的是什么,简单的资金需求、还是出于资源整合的考虑?了解这些的基础上,对譬如关系到目标公司的决策权、控制权,及投资退出途径和方式等等关键条款的把握,就要始终围绕着客户的最终目的去设置足够的保障措施。

在一些重大的商事合作中,客户可能看重的完全不是合同本身反应出来的短期收益,而是合同以外的价值,譬如合作相对方的行业性质、背景和地位,可以对客户形成有价值的市场信用背书,这一点在投资领域也有比较明显体现,譬如在保险资金投资私募基金领域,因为这类资金对投资机构、投资主体、投资标的本身就有较高的门槛,客户看重的、追求的也许更多的是市场信用背书效果,我们就要在关注常规的核心条款之外,着重关注类似保密条款等的设定等等诸如此类。

三、视情况,尽可能为客户多争取商事合同草拟的机会。

为什么如此建议,主要涉及如下几个问题?

一是,倘若能争取合同草拟的机会,对具备宏观视野,能在事前为客户进行规划的律师而言,或可以在交易模式与合同条款方面为客户谋求捷足先登的优势地位。

二是基于难度及风险系数的比较问题。我们都认可商场如战场的说法,作一个不太恰当的比如,一方草拟后另一方审核,拟和审之间,就好比埋雷和排雷,挖坑和填坑之间的区别。在双方专业能力不相上下的情况下,埋雷和排雷,挖坑和填坑之间,哪一项工作风险系数更大?我认为是排雷和填坑的风险系数更大一些,因为除了排和填本身的动作,更需要的是能有智慧、能花时间去识别雷埋在哪里?坑挖在哪里?三是基于人的天性——惰性问题及情理问题;尤其是在目前越来越多的商事合同订立,双方都有赖于律师审核把关的情况下,除了比拼律师的专业水平,谁愿意花更多的时间在事情本身上,谁就更有机会胜出一筹;在交易各方相对熟悉的情况下,如果一方付出时间和精力去草拟合同,另一方在已经“偷懒”的情况下,于情于理,不可能去纠结合同的全部条款。

但相对而言,草拟合同的难度系数肯定是要大过审核合同的难度系数,所以,对一些相对复杂的合同而言,草拟和审核的工作量是完全不同的,律师不能不加区分,需要考虑客户的实际付费情况。专业律师在法律文书的草拟和审核方面付出的心力心血,是其他人,尤其是作为非法律专业人士的绝大多数的客户群体,客观上永远也不能体会到的。所以,工作量和计费标准之间,如何把握,还真是个技术难题,目前为止,我也不是每次都能让客户、让自己满意。

四、100%为客户的利益考虑,不等于100%站在客户的角度去起草拟审核合同条款。

律师进行商事合同的草拟审核工作,百分百为客户的利益考虑,是毋庸置疑的,但是绝对不能百分百站在客户的角度去考虑合同条款,避免弄巧成拙,也避免在后续合同履行的过程中,因合同权利义务约定不合理,导致纠纷、诉讼的发生,从而达不到客户订立合同的根本目的。

我们清楚,商务合同条款,很多时候,律师若单纯从法律或律师的角度来看,未必能理解客户对某些非常关键性却苛刻或不合理的条款,采取完全妥协的态度,但是若站在交易者的角度,以经济的角度看待客户在利益可能最大化与法律风险是否可控之间的选择,或许就能豁然开朗。所以,律师参与商务合同的草拟审核,必须以律师的专业角度发现问题、解决问题是基础,同时,也要努力站在商业的(企业)角度,尽量以经济学的视角看待问题。在这一点上,我们都比较容易理解和把握。

但是,工作中我们也见到有些商事合同,完全是坑挨坑,雷连雷,完全背离商事合作中应遵循的公平合理原则、这样的合同,若是律师参与草拟的,我想客户最终一定不会感谢这样100%站在他的角度考虑问题的律师(客户本身不是怀着诚实善意的心态进行商事交易则另当别论),因为这样的合同,最后很可能为客户争取的不是商业利益,而是履约过程中无尽的争议和诉讼麻烦。所以,我个人的体会是:律师参与商事合同的草拟和审核是方式和手段;律师化解风险、促进交易、协助客户获取合作利润才是终极目标。不要让“手段”的无限运用,妨碍了终极目的的实现。

五、商事合同的草拟审核过程中,关于“度”的把握,原则一:做到“知己知彼”,即明白客户及其交易相对方在特定的经济活动中的市场地位。

“知己知彼”,能清楚和明白,合同条款上,自己是不是在做浪费时间的努力和争取。因为优势和弱势之间,永远是此一时彼一时的关系,时间不同、空间不同、交易对手不同,行业规则和惯例不同,应对的策略和方式就应该有所不同。

举一个简单的例子,广州本土的知名企业,若和广州本土的电视台等媒体进行年度广告合作,一年几百万的广告费用,是有一定的谈判优势的,律师对合同的法律条款就有相对有争取的空间;但是同样是这家企业,如果是和凤凰卫视或者央视等媒体合作,虽然一年几千万的广告费用,基本上也只能被动接受别人的合同条款内容;所以,知己知彼,可以在法律条款的磋商和谈判过程中,最大程度避免让交易对手反感或产生不必要的误会,从而避免破坏客户与其交易相对方的合作关系。

六、商事合同草拟和审核过程中,关于“度”的把握,原则二:多尝试站在对方(包括但不限于对方决策人、及代理律师)的角度看待问题。

在客户利益绝对优先的前提下,多尝试站在对方(包括但不限于对方决策人、及代理律师)的角度看待问题,尽量兼顾公平合理原则。需要说明一下,界定合同权利义务条款是否对客户不利,能不能接受,不是说只要约束了我们的客户,就是对客户不利,建议客户不能接受,是否能接受约束客户的权利义务合同条款,主要有两个标准要考虑:一、条款是否公平合理?不公平合理,除非商业上的权衡考虑,一般不建议接受。

另外,因为合同履行的特殊性,从满足客户合同目的的角度出发,预估具体的合同条款施用场景中,客户存在违反该条款的可能性,这种情况下,即便该条款公平合理,也要事先做好防范和界定,剔除或调整相应的合同条款的文字表述,以避免后续客户可能的违约责任。这也是为什么即便是律师起草商业合同,相关的非法律合同条款(即所谓的“商业条款”),原则上仍需要客户先行确定,书面提供给律师的原因所在,尤其是针对一些专业技术性较强的商事合同。因为永远只有客户才最了解(能合理预估)合同条款具体的施用场景,律师需要在客户既定(及预估)的合同条款的施用场景中预判并防范法律风险。

七、合同草拟审核永远不是简单的案头工作,本着对客户负责的服务理念,视情况主动调查、了解其交易相对方的相关重要信息。

企业了解的其交易对手的相关信息不总是全面的,有些重要的信息,律师需要主动关注。譬如前面提到的市场地位,因为涉及谈判的空间和尺度的把握,需要做大概的了解;涉诉信息及涉诉分类,因为涉及到对交易对手的诚信度,交易的风险性进行判断,所以要专门的核查;有无法务或律师等专业人士参与合同的审核,涉及到律师对法律文字表述的把控,可以避免浪费沟通成本、错失交易机会等等。

很多人会有误解,认为只有投融资法律业务才需要进行“法律尽调服务”,其实,在普通的民商事交易活动中,一样需要律师提供“尽调服务”,为客户剔除不靠谱的、高风险的合作伙伴;另外,职业关系,律师天然熟悉各类法律工具的运用,律师若能在一些重要的商事合同草拟审核前,根据需要对交易相对方进行一个必要的“法律尽调”,为客户做一个前期的交易风险的预判,也是提升商事合同草拟审核法律服务质量的途径之一。

八、商事合同草拟和审核过程中,和客户相关人员进行充分、有效的沟通,同时,在必要的时候,引导客户“一线人员”和交易相对方就合同法律条款进行沟通磋商。

合同草拟和审核前,了解合作背景、双方的基本信息、过往合作的情况、双方共同关注焦点,客户的根本性目的、客户的底线等等,倘若律师前期没有和相关人员进行充分、有效的沟通,完全闭门造车,后续不可能给客户呈现一份合格的商事合同。

律师往往不实际参与商事合同的磋商和谈判过程,实际参与的一线人员很多时候又并不具备相关的法律专业知识、及通过专业技巧说服对方的能力,这个时候,律师也需要和一线谈判人员充分沟通,就一些可以争取、有必要争取的法律条款,引导客户“一线人员”站在法律合规的角度,和交易相对方就该条款进行沟通磋商,往往比客户“一线人员”单枪匹马能达到更好的沟通谈判效果。

九、商事合同草拟和审核过程中,努力尝试站在后续或有纠纷诉讼出现可能的角度考虑合同权利义务条款,及纠纷解决机制的相关约定。

因商事合同的订立、履行引发的诉讼大量存在,一份相对完善的商事合同,和后面诉讼和纠纷是否产生之间没有绝对的关系,通俗点说,再完善的合同,履行过程中诉讼和纠纷一定不可能完全排除;但是一份相对完善的商事合同,和诉讼纠纷的解决过程中,客户能否占据主动、或相对优势的地位却有必然的关系,基于此点,就需要律师在商事合同草拟和审核过程中,努力尝试站在后续或有纠纷诉讼出现可能的角度考虑合同权利义务条款,及纠纷解决机制的相关约定;这也就是为什么我一直认为,优秀的商事律师必须具有相当的诉讼思维、和诉讼实务经验的积累。

一个没有相当诉讼经验和技巧的商事律师,因为欠缺风险识别和防范的能力,所以不可能出具一份相对完美的商事合同;同理,一个没有大量商务合同磨练和沉淀的律师,他也不可能在诉讼法律文书的草拟、法律语言和文字的驾驭方面有特别突出的表现,二者在法律水平的提升上面,更多的会是一种相辅相成,共同促进的关系。所以,重要的商务合同的草拟和审核,尤其需要负责处理的律师能同时兼备诉讼律师特有的逻辑思维能力和相当的诉讼法律实务经验和技巧。

十、注重细节,同时要把握全局方向;细节思维方式、全局思维方式是律师在进行商务合同草拟审核时不可偏废的基本功。

我们从小被教导,细节决定成败,尤其是选择律师这个职业后,更是明白失之毫厘差之千里的道理。所以,初期,我们总是会惶恐,担心自己在合同草拟审核的工作会有疏漏,尤其是面对几千万上亿标的的投资金额,会不由自主的紧张,法律条款逐条审核,字字推敲,时时刻刻,甚至做梦都想着合同条款的事情,这个可以理解,至少表明我们是在用心、认真对待自己的工作。

但仅执着于细节,远远不能满足律师执业的需求(不仅仅针对进行商事合同草拟审核的工作),更多的时候,律师要学会从细节中跳出来,从全局的,整体架构的视角去看问题,解决问题,才能保证法律服务工作不出现重大疏漏。有人说,注重细节必忽略全局的把控,而执着于全局方向的人,往往容易忽略细节的把握,不否认,二者客观上的确会有此消彼长的情形出现,但是律师参与相关工作时,必须尽全力提升自己两方面的思维能力,没有其他的选择。如果将细节与全局之间的关系,比喻成战术与战略的关系,那就套用我老乡雷军的一句话:不要用战术上的勤奋来掩盖战略上的懒惰。

十一、永远没有一份绝对完美的合同。

最后想说一句,再专业、再用心的律师,都不可能出具一份永远十全十美、万无一失的商事合同,但是我们可以做到,竭尽我们之所能,用尽我们之所长,始终秉持“专业专心、专才专注”的服务理念,努力为客户提供更优质、高效的法律服务,为客户创造价值的同时,也努力实现自己的职业价值,这也正是我们律师参与商事活动的意义所在。



责任编辑:李军委