【摘要】

      浙江省公共数据开放尚处于探索起步阶段，现有制度的不完美暴露出诸多法律缺口，值得我们律师行业紧密关注。数据开放制度执行过程中主要面临开放标准界定难、数据质量不高与履职行为不积极三大罅漏，导致效率化开展开放行为举步维艰。该文以合理行政为视角，通过辨析数据开放行为的法律责任与权利救济，在现有《浙江公共数据条例》体系基础上分别从数据质量标准化、目录制定程序化、免责机制正当化与救济体系实质化四方面进行规范思考，以期从律师视角提供可参考的制度完善建议，助力公共数据释放资源价值、为数字化改革赋能。

      【关键词】

      行政合理性原则；数据治理；权利救济；法律责任；《浙江省公共数据条例》

      引言

      数据是数字时代的基础性战略资源和关键要素。政府在数字化改革进程中利用数字技术履行自身经济与社会职能事务，积累的海量数据，统一称之为公共数据。但公共数据具有非物质性与非消耗性的特点，能够基于各种目的被无限次地使用和重用，并且不会损失其数据质量和数量。正是如此，公共数据治理的核心需要从传统行政中对自然资源的控制性转移至流动性保护。政府需要不断地完善作为生产要素的数据的流动与分配机制，通过在数据开放和数据利用之间形成动态循环，最终建立可持续发展的公共数据开放系统。

      我国公共数据开放尚处探索起步阶段，尚不存在统一的公共数据开放法律制度体系，目前以各地方实践探索为主。但自从进入2020年以来，公共数据立法逐步高频密集期，全国范围内掀起数字政府建设的大潮（见表1）。作为浙江省数字化改革进程中的关键一步，同时也是全国首部公共数据领域的地方性法规，《浙江省公共数据条例》（下简称为《浙江条例》）于2022年3月1日正式实施，就数据开放而言，意味着浙江省从传统政府信息公开时代正式跃入数据开放时代。

      不过，制度体系上的缺陷对公共数据开放生态的健康良性发展极为不利，使得目前公共数据开放制度在整个政府数据治理变革过程中仍旧面临着多方面的艰巨挑战，大量现实矛盾难以调和。

      为排除数据开放制度的执行障碍，本文依托《浙江省公共数据条例》，以合理行政视角重新审视公共数据开放制度。通过本文的思考，笔者希望针对法律责任与权利救济方面，完善相关数据开放制度配套规则，缓解行政机关实施数据开放服务所遇顾虑，对后续数字化改革制度规范体系的建立健全和律师实务工作开展，能有所助益。

表1 各省市关于公共数据立法汇总

        一、  合理行政是公共数据有序开放的必要条件

      “合理性原则是行政法治的一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、合乎理性。”[ 参见罗豪才：《行政法》，北京：北京大学出版社，1996年出版。]无论是域内外立法，均表明一个事实：行政合理性原则具有普遍适用性，以行政裁量领域为例，政府选择行政方式、行政手段、行政步骤以及法律后果等方面时，通常要求进行有关合理行政的法律评价，以达到控制行政选择权滥用之法律需要[ 参见上海市高级人民法院、浙江大学法学院吴偕林：《论行政合理性原则的适用》，载《法学》，2004年第12期。]。

      合理性原则在公共数据开放中有着尤为重要的作用。公共数据开放需兼顾民主利用权利与商业化经济效益两项价值，政府必须善意履行法定职责，恪守合理性原则在公共数据开放中的适用，在数据开放与合理行政的现实冲突中，努力寻求公共数据对公众的开放性、可接近性与数据利用经济价值的平衡点[参见高秦伟：《数字政府背景下行政法治的发展及其课题》，载《东方法学》，2022年第2期。]。

      （一）合理性原则是数据开放活动合法性的本质要求

      行政裁量源自于法律的授权，法律赋予行政机关裁量权时，实际上是要求相关机关要做成“合义务之裁量”。作为合法性原则在裁量权领域的引申和发展，合理性原则包含于合法性原则之内，违反合理性原则的行为本质上是违法行为[ 参见王东伟：《行政裁量行为的合理性审查研究》，载《北京理工大学学报》，2018年第6期。]。在数据开放行政行为中适用合理性原则，其首要内涵是要求合“理”，最重要和最基础的是合“法理”，即符合法律精神、规范(包括规则、原则)和法学原理[ 参见冯含睿：《论政府理性》，吉林大学博士学位论文，2016年12月。]。

      （二）合理性原则是数据协作治理的迫切需要

      包括浙江省在内的各省市在推动公共数据治理上，都在追求一个协作治理行动框架。政府、企业、非政府组织、个人等主体往往不同程度扮演者公共数据的生产者、收集者、处理者、应用者与监督者的角色，共同的利益以及共同的目标使他们走在一起。

      但是，协作治理行动的开展不仅需要公共数据利益相关者的积极参与，更迫切需要政府扮演好引导者和服务者的角色，为公共数据开放和利用其提供源源不断的资源和动力支持。

      合理性原则的意义在于，一方面要为利益相关者发挥自身优势提供制度供给，另一方面也给予了利益相关者更多的协商沟通平台，以保证利益相关者与浙江省数字化改革的组织目标的一致性。

    （三）合理性原则是维持数据要素市场良性生态的必然选择

      数据时代中的数据资源具有强流动性，而市场的预测性、稳定性和可靠性在当今社会很难维持，转而呈现更多的复杂性、不确定性和风险性。

      合理性原则要求，公共数据开放必须保障多元的市场和社会主体在公平合理条件下获取和利用公共数据，推动数据利用效益和社会福利的整体增长。政府作为“数据要素供应方”，为维护理性、公平的公共数据开放利用法秩序，需要肩负制定可操作、周延的权利规则的相关职责。这是对合理合法行政行为提出的更高层次秩序要求[ 威廉·韦德：《行政法》, 陈端洪等译,中国大百科全书出版社, 1997年, 第55页。]，也是我省数字化改革的应有之义。  

      二、合理行政与公共数据开放的现实冲突

      从政府信息公开和公共数据各地实践来看，公共数据开放与否，并非完全羁束性的行政行为，政府具有一定的自由裁量权。

      从政府信息公开角度来说，《政府信息公开条例》第四条规定，政府信息公开工作机构在政府信息公开前对拟公开政府信息具有审查的法定职责，应确定是否属于可公开的范围。然而一些审查标准具有较强的原则性或存在标准模糊的情况，给予了政府信息公开部门一定的自由裁量空间。

      从公共数据开放角度来说，《浙江条例》第三十一条规定，政府对其收集、产生的公共数据进行评估，科学合理确定开放属性。尽管浙江省已经制定《数字化改革 公共数据分类分级指南（DB33/T 2351—2021）》（以下简称《分级分类指南》）地方标准，对数据开放属性做了原则性规定，政府的数据开放行为必须以《分级分类指南》为据，但“科学合理”本身就是合理性原则的运用。

      但恰恰是基于善意的合理性原则，成为当下公共数据开放中的一大掣肘。其中原因包括公共数据开放标准难以界定的问题，也有数据基础不牢、质量不高的问题，还有因为这些问题的客观存在导致行政机关和公职人员担忧承担法律责任、行政责任风险的原因。

     （一）开放标准难界定的问题

     《政府信息公开条例》第十四条至十六条规定了不予公开的信息的范围，《浙江条例》第三十条、《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第十四条以及《分级分类指南》规定了禁止开放的公共数据的范围。但笔者发现，对于开放后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息以及商业秘密等禁止开放数据的界定标准过于原则、模糊，实践中容易因缺乏操作性而受决策者的主观操纵[ 李广宇：《政府信息公开条例百选》，人民法院出版社，2013年出版。最高人民法院行政审判庭的李广宇法官认为现行信息公开条例中有关公开之例外的规定过于原则、模糊，主观色彩太重，缺乏操作性。]。归根结底，数据是否可以开放很大程度上受到政府自由裁量的影响，政府对此享有决策性。

      （二）数据基础不牢的问题

      图1 2021年浙江省公共数据归集类型占比[ 参见浙江省人民政府网站，https://data.zjzwfw.gov.cn/jdop_front/preview/getview.do，2022年6月15日最后访问。中文域名：浙江-数据开放。]

       “数据基础不牢”，是我国公共数据开放中长久难破对的痼疾[ 参见《大数据白皮书》，中国信息通信研究院，2016年。]。据统计，浙江省在数字化改革第一年已归集了838．5亿余条公共数据，总量在全国居前位、数据种类多样（见图1），在2021年的省域数据容量排名中仅次于山东[ 《浙江近千亿条公共数据系上“安全带”》， https://www.zj.gov.cn/art/2022/3/18/art_1229514439_59682925.html，2022年4月16日最后访问。]。但是，笔者也发现浙江省的有效数据集情况并不乐观，非但与山东省存在悬殊差距，甚至与总量靠后广州、四川等省份存在较大差距（见图2）。

      图2 2021年省域数据容量、有效数据集总数比较[ 参见《2021年度中国地方政府数据开放报告》，国家信息中心数字中国研究院，http://www.cbdio.com/BigData/2022-01/25/content_6167686.htm，2022年6月13日最后访问。]    

      笔者对当前主要的数据质量缺陷分析如下：

      1.数据可读取性尚未提高

      目前开放的公共数据在可读性方面始终难以企及数据利用者的预期。造成问题的原因有二：

    （1）数据的元数据质量总体水平不高。元数据是数据的基本要素[ 参见刘越男：《大数据政策背景下政务文件归档面临的挑战》，《档案学研究》，2018年第2期。]，用于记录数据背景和内容信息。许多数据收集机关习惯以自身专有格式发布数据，导致数据被实际利用前需耗费大量成本进行格式转化。往往转化过程中容易因对元数据的分析错误，最终使数据在语义、标准和模式等方面产生严重的异质性[ 参见黄如花、温芳芳：《我国政府数据开放共享政策问题的构建》，载《图书情报工作》，2017年10月。]。汇集数据集很难兼容。

    （2）数据统一开放平台运营者的数据管理能力不足。数据统一开放平台运营者受元数据质量影响，导致对底层数据资源的描述不精准、不全面等情况，这将进一步影响数据质量。此外，数据统一开放平台目前还潜在数据维护不及时、数据质量可反馈程度较差等难题尚未解决。

      以数据可读取性为主的数据质量问题将直接影响对数据的利用价值。

      2.数据失实无法避免

      公共数据收集过程中普遍存在数据失实现象。实务中将这些与客观事实不相符的数据统称为失实数据。通常而言，公共数据来源方式主要包括：（1）传感器和机器收集；（2）被收集对象人工填报；（3）行政机关工作人员填报。第（1）类的传感器和机器收集数据可能具有较高的准确性，但后两者难免存在一些失实的数据。

      此外，年代久远的数据往往受技术和行政管理能力所制约，导致数据的准确性较差，更糟糕的是，这些数据很难再校核是否与客观事实一致。

      再者，政府收集数据的初衷在于满足执行公务，但这不意味着这收集到的数据能够完美地服务于当下的社会利用需求。因此，统计口径差异亦是数据失实的“始作俑者”之一。

      所以，要求确保公共部门持有的数据不存在失实或错误数据，显然不可企及。从对象分析来看，信息公开的对象主要集中为准确性较高的政府文件信息或经政府加工后的信息。对比而言，公共数据开放因强调开放原始数据，而面临更严峻的开放失实数据风险。这些数据一经开放，将连锁反应式地影响后续数据使用行为或数据决策行为，给数据使用者造成相应经济损失。倘若企业在开发APP营利过程中不慎使用失实数据，无疑将给自身招致更加严重的经济损失。

     此种情况下，政府总会倾向于不公开或减少公开数据。

  （三）承担法律责任的风险

     根据《网络安全法》《政府信息公开条例》等相关规定，若政府行使自由裁量出现判断实务，违规开放数据的，政府及其公职人员可能要承担法律责任和行政责任等责任。

      从公共选择理论视角来看，政府作为理性的经济人，也具有个人决策的特点，若行为可能给自身带来负面的结果，基于预期风险的担忧，政府可能倾向于不采取开放行为，通常会以安全为借口不开放数据[ 参见王翔、郑磊：《面向数据开放的地方政府数据治理:问题与路径》，电子政务,2019年第2期。]。

      在司法实践中，由于政府机关的保守态度，已有大量不服数据提供部门将本应开放的数据划入禁止开放范围的司法案例，典型案例如吴文其因不服虹口区国税局对申太公司税务变更申请表复印件中的财务印鉴、企业印鉴和公司电话号码为商业秘密，个人印鉴为个人隐私的认定，向法院提起诉讼。[ 参见(2011)虹行初字第33号行政判决书，吴文其与上海市虹口区国家税务局政府信息公开申请答复案。]再以拆迁补偿信息公开为例，拆迁补偿数据的开放具有明显的负外部性，如果政府主动开放政府拆迁数据，那么相关利害关系人很有可能为了寻求更高的补偿款而选择加盖房屋或扩建，这种数据开放行为反倒背离了政府的有效治理目的与社会公共利益的形成，使相关机关自陷问责风险。

       因此，数据开放工作是具有较高风险的行政工作类别，稍有不慎容易招致法律责任风险。与其暴露于数据开放带来的负面责任后果，政府往往在开放行为上采取谨慎的风险防范态度，以封闭保守的行政风格在自由裁量范围内本能地减少数据发布量。

      （四）承担行政责任的风险

      很多时候虽然并不需要政府和公职人员承担法律责任，但他们仍可能面临行政责任的风险。这些风险可能来自于数据失实，也可能来自于政府机关行使自由裁量时判断的不疏忽大意。复旦大学郑磊教授指出，政府机关采集数据的最初目的是满足内部履职需求而非开放[中国开放政府数据的六个经典问题，http://www.360doc.com/content/16/0628/08/3066843_571298507.shtml.2022年6月15日最后访问。]。如果数据一旦开放，政府机关或将因本机关原有数据不真实、不精确等失职行为，而面临问责风险。与其如此，不如保持“数据安全与保密比共享开放更重要”态度，采取封闭行为更为妥当[ 如何破解政务大数据三大共享难题，https://www.jianshu.com/p/2eac6e8a5587，2022年6月14日最后访问。]。

      《浙江条例》第四十七条第二款规定，公共管理和服务机构应当限期完成整改，否则将承担通报批评、对有责任的领带人员和直接责任人员依法给予处理。第四十八条规定，公共数据主管部门及其工作人员不履行或者不正确履行职责，造成危害后果或者不良影响的，或者存在其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。

      举例来说，持有诸如气象数据、城市交通数据与园林绿化数据等数据的部门，他们之所以愿意较为积极地开放原始数据，究其原因在于这些部门所开放的数据潜在的责任风险概率非常低，风险大抵是可控制的。相比之下，统计局则因原始数据存在较大的泄露风险和错误数据而选择不予开放。相反，统计局所提供的数据以统计加工过的宏观数据为主，具有颗粒度大、数据容量低[ 2018年中国地方政府数据开放报告，https://www.sohu.com/a/233466047_204078.2022年6月14日最后访问。]等特点，开放风险同样较低。

      三、合理行政下公共数据开放行为法律责任辨析

      数据开放制度的执行和实施遇到重重阻碍，效果不甚理想，很大原因是政府机关和公职人员行使自由裁量不愿意、不敢开放公共数据。因此，充分辨析合理行政下公共数据开放的各项法律责任，能够很大程度上提升政府机关和公职人员行使自由裁量时的责任风险预期，消除对开放行为产生不确定性风险的顾虑，最终实质性推动公共数据高水平、高质量开放和利用。

     （一）政府过错需承担个人信息侵权责任

      尽管《浙江条例》第三十条规定涉及个人信息的公共数据应被禁止开放，但该些数据经匿名处理或经授权同意后，依然可以被受限开放或者无条件开放。也就是说，政府有权对是否开放该类公共数据、又将以何种形式开放等问题进行裁量。所以，因裁量不当导致数据错误开放而招致侵权麻烦的类似情况，屡见不鲜。

笔者认为，帮助政府避免侵权责任的承担，是鼓励有序大胆实施数据开放行为的必要前提。纵然构成侵权，我们律师在提供政府法律工作时，也有必要提醒他们通过采取适当补救措施，降低自身责任分配占比。

      首先，政府积极履行数据管理是其法定义务，即提前审查确认数据是否包含个人信息、进行匿名化预处理或取得授权同意等。这期间不可避免出现公职人员的主观故意或过失等失职行为造成数据错误开放，牵连行政机关承担侵权责任。

      然而不是所有义务的履行都能够巧妙地规避法律风险。已经匿名化的个人信息依旧难逃被数据技术再次识别的可能性，政府照样面临潜在侵权责任。这种现象需要具体分情况讨论：

      第一，“一刀切”式地要求政府承担赔偿责任，显失公平。

      第二，政府此前已经采取再识别风险措施的，一定程度能够降低其主观过错，减少赔偿责任的承担，由其他侵权方承担较之更重的赔偿责任。再识别风险措施包括对数据安全风险进行等级预判、着重关注高风险数据使用行为等。

      第三，未经处理的个人信息数据一旦开放，很有可能被迅速下载、广泛传播。所以需要政府及时采取数据利用行为追溯、及时撤回相关数据集等相关有效补救措施，竭尽所能降低损失程度，降低赔偿责任的承担比例。[ 参见张建文、高悦: 《我国个人信息匿名化的法律标准与规则重塑》，载 《河北法学》2020 年第1期。]

    （二）政府不对合理行政下的数据利用者损害承担责任

    《浙江条例》第二十条将及时性、完整性、准确性作为数据质量的评判依据。政府担忧错误开放失实数据招致赔偿问题，所以往往保持较为保守的开放决策态度，以规避风险。[ Janssen M, Jeroen VDH. Big and Open Linked Data(BOLD) in Government: A Challenge to Transparency and Privacy? Government Information Quarterly, 2015,32(4).]

      笔者认为，公共数据开放属于行政事实行为，行政赔偿责任的承担，需要以确认行政事实行为违法为前提。[ 参见孙百昌：《实用行政法学研究—以工商行政管理部门为分析对象》，国家行政学院出版社，2007年出版。]而对公共数据准确与否的判断，属于自由裁量的范围。浙江省公共数据开放尚处于初级阶段，过分要求政府承担开放瑕疵证据所产生的损害赔偿，或将不利于披露信息，更不利于市场主体对数据的增值利用，实现更高的经济效益。所以，现阶段对准确性的判断标准应当侧重于“是否将已经掌握的数据如实开放”。

       所以，如果政府按照开放程序如实开放所归集的公共数据，即使包含失实数据，比如一些年代久远且已经缺失或丧失原始载体而无法核对准确性的数据、一些由第三方填报或人工收集存在误填或谎报信息的数据、又或是一些因统计口径上不同导致与客观事实存在偏差的数据，开放行为不能因此被确认违法，行政机关更不需要承担行政赔偿责任。

     （三）政府不对合理行政下不开放行为导致纯粹经济损失承担责任

      既然公共数据的开放属于行政机关裁量范围，要求政府承担不予开放公共数据，或中断开放公共数据等行为所造成的经济损失赔偿责任，显然导致政府面临过重的负担。况且政府工作中不可避免地需要跟随政策变化而调整履职行为。在政策权衡等因素影响下中断或不予开放公共数据，给第三方造成的纯粹经济损失，笔者认为，政府无需承担赔偿责任，理由如下：

      第一，数据开放行为是一种抽象行政行为，具有广泛性，没有对特定的相对人产生法律约束力，也没有为公众设定合法权益，即便造成经济损失，也是一种间接损失，根据《国家赔偿法》规定，行政机关不需要承担赔偿责任[ 参见梁鹏程:《论我国行政赔偿范围的拓展与完善》，载《山东行政学院学报》2019 年第2期。]。

      第二，数据开放行为的本质是政府提供公共服务，以保障公众的发展权（抽象权利）。数据开放行为的对象范围并不像具体行政行为，赋予个人或企业个体权利，因此无法通过行政诉讼获得赔偿救济。

      第三，开放的公共数据没有强制要求公众应当信从开放的内容，也没有做出数据完全准确的意思表示，因此需要公众自身决定是否接受数据内容的可信任。不仅如此，公众在使用数据时还需要对其进行自身的判断与加工，理应风险共担、盈亏自负。

      第四， 政府担责与公职人员担责，存在选择。政府的数据开放义务最终是由具体的公职人员来执行，公职人员在履职时也可能出现因趋利避害而追求私人利益、损害公共利益的情况。因此，公职人员违法或不当履行职责，可能会导致其个人面临需要承担《行政机关公务员处分条例》规定的行政处分。

      四、合理行政下公共数据不予开放行为权利救济辨析

厘清了合理行政下公共数据开放的政府和公职人员法律责任，我们再进一步辨析不予开放公共数据具体行政行为的相关权利救济问题，提升政府和公职人员在行使自由裁量时的风险逾期、消除不必要的顾虑。

     （一）不予开放数据的行为并非绝对不可诉

      如前所述，公共数据开放本质是政府提供的公共服务，目的在于保障公众发展权与经济发展权。该种权利受制于国家宏观调控、政策指引，以及市场规制等方面，一般来说这种权利救济需要通过民主参与方式实现，而不是诉讼方式。笔者建议基于以下三个方面看待该问题：

      以类似的政府主动信息公开为例。主动的信息公开行为，没有明确的特定相对人，自然没有对特定相对人增添新的权利义务、剥夺其权利或消灭原有义务，因此不具有可诉性。[ 参见王锴:《论行政事实行为的界定》，载《法学家》2018年第4期。]

      不像依申请公开的政府信息一样，公众从具体行政行为所设定的特定权利义务中受益。公共数据开放制度保护的是反射利益，在于保护整体的利益而不是保护个别特定相对人的利益。所以，特定人因开放的公共数据受益属于事实上的利益，即使政府没有开放公共数据，特定相对人也不能够通过诉讼手段加以实现个人利益的要求。[ 参见[日]原田尚彦:《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社，2014 年版。]

      某些特殊情况下公共数据的开放行为具备可诉性。笔者在前文中曾提到，政府理应对含有个人信息的数据承担保密义务。如果政府没有按照法定程序径直开放相关数据，那么政府的数据开放行为将会涉及具体第三方权利。第三方权利人认为政府的这种数据开放行为侵犯其合法权益造成损害的，当然可以提起行政赔偿诉讼。

     （二）不予开放数据的行为可复议

      我国现有法律法规明确规定了两种救济方式，即行政诉讼与行政复议。上述笔者已经讨论过，公共数据开放行为无法满足行政诉讼要求的“特定人与被诉行政行为具有利害关系”条件而不可诉。

      单从权利救济视角比较，行政复议的辐射范围应当远远大于行政诉讼范围。主体对行政行为不服、认为其合法权益受损的，均可以向有关机关申请行政复议。公共数据开放制度虽然其保护的是反射利益，不具有特定相对人，但笔者认为公众对公共数据的开放同样具有期待权，仍旧属于行政复议保护的合法权益涵盖范围。因此，公众认为政府不予开放公共数据的行为损害了合法权益，可以申请复议。

       另外，从公共数据开放制度实施层面来说，《浙江条例》通过地方性立法方式要求行政机关履行数据开放之法定义务，而行政机关出于保守行政的规避态度而懈怠对公共数据的开放行为，依法应当进行监督。所以，数据开放行为的可复议性反向能够实现行政监督之目的。

     （三）不予开放数据的内部申诉机制

      目前，浙江省数据开放门户网站中已经设有“数据需求”专栏，并细分为“数据需求”、“平台体验”、“数据纠错”，以及“权益申诉”四项子栏目。用户可以根据《浙江条例》第十九条与第四十四条规定建立的错误信息校核机制，将发现对涉及自身的公共数据有异议或者发现公共数据不准确、不完整的情况通过“数据纠错”向主管部门提出修改意见。相关部门需要及时审核和修改。目前“数据纠错” 运作较为理想，初见成效。

      与其具有紧密联系的另一栏目—— “权益申诉”，设置目的系构建内部申诉机制，旨在解决纠纷。该部分申诉机制应该充分发挥其纠纷解决职能，在充分尊重公民依法行使监督权利基础上，加以积极促成用户与责任机关之间进行建议采纳，真正达到“用户可以将其认为开放数据已经侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的情形、政府怠于开放公共数据情形等告知数据开放主体”的理想效果，行政机关对此有所反应、有所补救。然而，根据笔者目前观察，该部分申诉机制无论是在申诉解决速度或解决质量方面还未达到其应然状态。

      五、合理行政下公共数据开放制度改进思考

      在可预期的未来若干年内，《浙江条例》配套规则将会逐步走向完善。基于本文的分析研究，笔者提出如下几个方面改进建议，作为相关配套规则制定的参考，以求公共数据开放获得更大成效。

    （一）关于建立健全数据质量评估体系

      实践至今已经凸显的数据质量问题集中于数据的可读取程度方面。为解决该问题，笔者认为有必要在《浙江条例》第二十条确立的现有质量管控体系基础上，深入构建数据质量标准与数据质量评估体系。在此，笔者提出如下优化：

      元数据质量方面，我国曾相继出台了《GB/T2106.3-2007政务信息资源目录体系——第三部分: 核心元数据》、《政府信息公开目录系统实施指引——第二部分:政府公开信息核心元数据》与《政务信息资源目录编制指南》初步对政府信息资源元数据做了规范说明[ 参见张晓娟、谭婧：《我国省级政府数据开放平台元数据质量评估研究》，载《电子政务》，2019年第3期。]。这已经为数据质量标准的确立奠定了坚实基础。笔者认为，如果公共数据需要被深层次场景化、服务化地运用，势必还需要设计一组兼备质量维度与指标的评估体系，即从存在性、一致性与开放性三个维度分别计算元数据属性与相关数据质量标准的相对权重比，进行质量评估，从而有针对性地对平台建设质量予以提高：

      第一，存在性维度由元数据的可获取性、可发现性、可反馈性、使用许可、描述信息与时间信息六方面构成，用于衡量对数据目标资源全面描述的程度。平台能够越大限度地以通用数据格式向公众提供数据利用途径，则权重比越高，在较大程度上满足用户的资源需求。

      第二，一致性维度分别从访问链接有效性、联系人有效性、日期格式规范性、许可证有效性与文件格式规范性方面测量和评估元数据属性取值是否符合某种特定元数据规范或标准。一致性维度用于评价元数据属性取值的规范性。权重越高，则表示平台运营者对底层数据资源的描述越精准。

      第三，开放性维度可以细分为开放格式和开放许可，而这两方面需要满足以下三点：（1）数据作为整体确保能够被自由访问；（2）数据以机器可读和开放格式提供利用；（3）发放数据公开许可证信息等[ 参见[28]。]。满足程度越高，则权重比越高，意味着平台运营者对公共数据开放权限管理重视、维护及时。

      为解决数据统一开放平台运营者的数据管理能力问题，以数据的可反馈性为例，日后可以考虑设置登录下载、数据申请等权限管理措施，保障数据开放参与者的合法权益。同时，出于便利原则考虑，平台运营者应当在每个数据集及其内含的每一条数据资源访问界面，以更加直接浅显的方式注明数据资源提供者与联系方式等有效信息。通过此途径，数据使用者可以选择和使用开放资源的过程中及时反馈，有助于数据维护的及时性、问题反馈的及时性以及数据利用的高效性。

      （二）关于规范设计政府数据开放目录

      《浙江条例》第十三条规定的“公共数据目录化管理”与《数字化改革公共数据目录编制规范 DB33/T 2349-2021》对数据目录的实质性内容进行规范指引，而程序规范层面较为匮乏，以“编制——审核”的单一结构程序为主。[ 参见朱峥：《政府数据开放目录制度的问题及其应对之策》，《情报杂志》，2021年第12期。]

      而针对目前数据开放目录制度存在的现实问题，为实现公民公共数据权，笔者建议，政府应当基于请求公开、平等获取、平等使用公共数据三方面重视目录制定程序的规范设计，确保制定权的正当行使，才能不致制度功能和实践效力被大大折损。

      一方面，目录制度制定权限需要满足“上收”要求，兼顾“下放”权限，比如在合理范围内允许各地根据自身数据开放的实践经验以及特殊情况具体选择开放范围等。所以，在公共数据开放目录制度过程中，与数据生产应用相关的职能部门应当具备参与、协助制定目录制度的相关权利义务。如果因为数据开放环境的变化导致目录制度内容需要调整或更新的，这些职能部门可以通过内部行政程序向有制订权限的相关机关反馈，以促使现有目录内容的“增、删、废”。以此手段，不仅可以避免目录本身效力被稀释的法律风险，减缓各地政府数据开放规范和标准的不统一性；更可以根据职能不同与业务偏好做到目录内容更近，满足用户主体的数据需求。

      另方面，目录制定制度中有必要引进公众参与机制。除了需要保密的相关政府数据信息外，对与群众切身利益相关的政府信息均应当向社会公开征求意见。可以通过搭建公平代表、有效参与的沟通平台，让公众有机会针对开放目录的具体内容或范围，向政府负责机关提出意见和建议。负责机关应当及时答复、适当采纳这些意见与建议，来确保目录制定的民主性和科学性。[ 参见张立、王海英：《走向混合论坛的科学治理——公众参与科学的进路考察》，江苏大学学报(社会科学版)，2011年第13期。]而那些未被列入开放目录的政府数据，负责机关应当说明理由并接受公众质询。最后，政府在向社会开放公共数据之后，一般会同时赋予公众对公共数据开放的请求权、异议权和参与权等维护和实现自身数据权利。

       总的来说，公共数据开放目录不是政府自我封闭的单项选择，而应该根据公众对数据资源的社会需求确定。只有这样，政府履职才能有效避免重蹈 “闭门造车”的覆辙，最大限度发挥制度优势，实现数据开放所期待的交往协商式利益沟通初衷，走向制度的民主性与科学性发展方向。

      （三）关于落实网站免责声明与合同约定免责机制

       政府为规避后续用户行为所追溯的法律责任风险，浙江省通过颁布网站免责声明、签订开放利用协议的相关规则予以免责。

      然而，按照笔者的法律服务经验与《民法典》合同编相关规定，该情形多以格式条款订立合同，而免责约定往往因为具有不公平偏向，可能被认定无效。因此，政府依赖免除责任或其他限制补救可能性的标准条款，完全免除潜在法律责任的目的，很有可能落空。

      如果政府希望达到责任豁免效果，理论上需要切断数据使用者对数据形成的合理依赖，避免政府与数据使用者之间存在直接接触或相互关系，做出明确具体保证等情形的发生。政府为落实网站免责声明与合同约定免责机制，可以考虑从以下两大方面进行完善：

      第一，政府客观上需要按照法定程序和审查标准履行职责。政府在数据开放前需要充分根据审查程序履行法定审查职责，从程序正义影响实体结果正当。所以，在整个审查程序中政府需要制定数据安全应急预案，在数据开放前进行安全测评、风险评估与应急演练。整个过程中为加强政府工作人员的履职能力，政府应定期组织培训提升开放业务能力和服务水平。

      审查应以法律适用的确定性与可预测性为衡量标准。在认定豁免开放的商业秘密数据过程中，笔者认为数据提供部门与权利人应当签署保密协议。为了责任豁免生效，行政机关还应该增加使用许可放在数据集中，使下游用户能够知悉免责条款，使得免责条款对下游用户产生效力，增强免责效果。不仅如此，政府还可以将免责合同框架转变为“设置用户在使用数据中的义务与责任”，通过增加“用户不能将数据用于非法目的”、“用户在使用公共数据时应当履行注意审查义务”等权利义务条款，以此规范用户行为，避免自身承担因用户过分依赖政府数据导致的赔偿责任。

      第二，数据审查中遵循善意履职原则。如果是按照公共数据开放的相关法律原则，将本应开放的公共数据开放出去，那么可以考虑免除责任的风险。即便在可预见范围内不知道开放的数据涉及个人信息等第三方权利，纵然造成相应损失，也可以免除政府责任。而如果能够有证据证明公职人员是出于恶意开放数据，则不免责。

      而就举证责任角度而言，要求政府承担责任的数据使用者，同时必须证明：（1）政府对数据使用者负有注意义务；（2）政府向数据使用者提供错误信息;（3）数据使用者对信息产生合理依赖;（4）政府未能合理谨慎地传达信息。

      但不可避免的是，若行政机关开放的数据造成了用户人身伤害时，或因故意或重大过失造成用户财产损失的，难以免除责任。例如，如果政府存在篡改数据或故意发布虚假数据的行为，政府不能免责。

    （四）关于完善公职人员免责容错机制

      政府公职人员是政府履行开放公共数据职能的具体执行人。如果依照法律法规开放公共数据可能会给自身招徕负面责任后果，那么这些公职人员很有可能会采取不积极作为方式履行数据开放职能。

       如此，笔者建议在大力支持公共数据开放工作之际，积极完善公务员管理制度，确保公职人员在特定条件下行为免责，从根源有效制止政府扮演“数据吝啬鬼”角色。

      结合现行《行政机关公务员处分条例》的实施以及韩国公共数据开放的免责机制，笔者建议对“未保护好个人信息数据”该项具体失职行为（见下图3），根据失职行为所造成的结果严重程度作为公职人员的问责依据，作出如下几种情况的问责处置：

      第一，政府按照法定程序、忠诚履行职责且没有过错情形下开放的数据，涉及到有关数据质量问题、数据移除开放目录和暂停提供数据等情况而造成的损失，应当属于公职人员免责范围。

      第二，如果公职人员失职行为造成的结果轻微或不存在损害结果的，可以考虑免除公职人员行为带来的责任。

      第三，如果公职人员不存在故意和过失情形，不能在可预见的范围内知晓数据属于禁止开放的范围，若开放后造成不良后果的，可以免除主管人员和工作人员的行政内部责任。 

      第四，如果公职人员不能有效免除不可预见因素带来的损害结果，但已经及时采取有效补救措施的，可以视情节轻重从轻承担处分责任。有效补救措施可以参考《行政机关公务员处分条例》第十三条情形：（1）主动交代违法违纪行为、（2）主动采取措施、（3）有效避免或者挽回损失、（4）检举他人违纪行为。

      当然，即使公职人员已经采取上述补救措施，但尚未达到任何减损效果的，政府评判决定时应当按照一般规定进行问责。

      图3 泄露个人信息的数据开放免责情形[ 参见李斯：《基于感知责任风险的公共数据开放免责机制完善路径研究》，武汉大学博士学位论文，2019年6月。]

      既有免除认定标准，还应当考虑建立公正的免责认定程序，以完整行政处分责任免除的认定环节。笔者建议设立不包含与责任人相关的人员评审委员会[ 参见[32]。]。免责评审申请由负责人和相关工作人员向该委员会提出，并附上相关免责条件证明材料。经委员会审查后方可免责。并且，该项免责事由、责任等信息应当作为信息公开，接受社会监督。

      （五）关于进一步完备权利救济体系

      浙江省公共数据开放制度体系中存在申请与司法救济的渠道空缺的问题。虽然浙江省已经初步设立内部申诉机制，但是仅凭该机制并不能有效缓解现阶段面临的权利救济难题。毫无疑问，这已经成为公共数据开放制度发展初期的主要罅漏之一。

      当前形态下，笔者认为完善司法救济途径是必由之路，而通过救济措施让渡方式来填补救济空缺也是解决燃眉之急的新思路（见图4）。

      图4 政府信息公开制度与数据开放制度治理路径

      既然政府信息公开与政府数据开放可以构成相互补充关系，那么公共数据与政府信息的范围必然存在重合。如果没有开放的公共数据，同时属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条规定的主动公开信息范畴，政府可以引导申请人通过政府信息公开制度，申请政府以可读格式公开相关数据。以此为办法，笔者建议在数据类型重合的特定条件中，考虑通过政府信息公开救济措施让渡的方式，解决现阶段部分救济难题。

      更进一步，公共数据开放制度作为政府信息公开的“升级再造”，二者在底层逻辑上应当可以互相衔接，包括司法救济途径。前文中，笔者已经讨论了公共数据开放所赋予用户的期待权能够被涵盖于合法权益范畴，公共数据开放行为因此具有可复议性。笔者建议可以在日后公共数据开放制度完善过程中，衔接行政复议作为争议解决主要机制，申请人有权对不予公开或公开明显不当等行为向有关机关提起复议，重新审查行政行为的合理性。这样不仅能够实现用户权利救济，更能满足行政机关自我监督与自我纠错目的。

      结语

      “法者，治之端也。”理与法的微妙联系，其理想状态即原则精神在制度中熠熠生辉，成为其内在标准，从而制约所有的行政裁量行为，使之真正折射出和理性之光。[ 参见周占生：《关于行政合理性原则的法理思考》，《河南社会科学》，2007年5月。

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以数据主体权益严格保护理念的新行政管理服务制度重塑迫在眉睫。而合理行政原则赋予公共数据开放框架实证形态。数字化改革与政府转型过程中，行政机关对数据权力的行使不能恣意，而应更加负责任地正式数据政策、运行措施和履职行为，积极完善行政救济程序，主动维护自身与数据使用者、关联第三方等合法权益，致力于建立起公共数据资源生产/再生产的可持续循环，释放公共数据资源价值、追求利用的秩序性、赋能数字化改革。