一、案例检索与问题的提出

案例1：中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案【（2012）粤高法民二终字第19号】

广东高院二审认为：“按照《公司法》第十六条第一款的规定，翠林公司实施对外担保行为须依照公司章程经董事会或股东会、股东大会决议通过。翠林公司章程规定：董事会决定公司的一切重大问题；出席董事会会议的人数必须为全体董事的三分之二以上且三方股东都有董事参加；董事会决议起码要经过出席会议三分之二以上董事通过方为有效。翠林公司签订上述《最高额保证合同》时其董事会成员包括杨福兴、孙力、王忠明、毛荣根、温显来、邹美才，而在翠林公司《董事会会议决议》上签名的人员为‘杨福兴、王东方、孙力、孙德毅’，明显不符合公司章程关于形成有效董事会决议的相关要求。故一审据此认定上述《董事会会议决议》无效，进而认定《最高额保证合同》无效，有事实和法律依据。信达深圳分公司关于《公司法》第十六条的规定属于公司内部治理规范，不应用于调整公司对外关系，及该规定不属效力性强制规定，缺乏依据”。

案例2：招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案，【（2012）最高院民(2012)民提字第156号，载《最高人民法院公报》2015年第二期】

最高院认为：“上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。根据本案查明的事实，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。然而，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。”

案例3：丁浩与张大清、张世彬等民间借贷纠纷 【（2015）最高院民申字第3236号】

本案再审，最高院认为：“公司法第十六条明确规定公司为其股东提供担保，须经股东（大）会决议，法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉，丁浩作为债权人仅凭保证合同中‘已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权’的单方陈述，就签订保证合同，未尽相应审查义务，属于存在过失。而本案中，关于金凤公司为其股东张大清、张世彬的债务提供担保的问题，金凤公司始终未实际形成股东会决议，也未对该担保合同有追认的意思表示，因此张大清、张世彬在保证合同上签字盖章的行为并不能代表金凤公司的真实意思，故应认定保证合同无效。”

案例4：加金杰与何易恒、张竞仪与襄阳骏盛置业有限公司、湖北裕景担保有限公司保证合同纠纷案【（2016 ）最高院民申字1006号】

最高院认为：“该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受公司内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。第三人无义务审查是否已经召开股东会，亦无义务对于股东会决议进行审查。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效”。

总结上述四则案例可以发现，法院在处理法定代表人越权担保的问题上，通常先会判断《公司法》十六条属于哪种性质的强制性规定，然后再对债权人是否为“善意相对人”进行评价（案例4除外），判断法定代表人的行为是否构成表见代表，若构成，则担保合同有效（对公司发生效力）；若不构成，则担保合同无效（法定代表人承担相应责任）。如下图所示：

 

 

 

 

 

 

 

 

可以看出，即使是最高院在《合同法》十六条的适用问题上也存在迂回不定的情况，直接影响各级地方法院对此类问题的司法走向，降低了法的可预测性功能。故笔者借此争议，谈一谈自己的观点。

二、《公司法》十六条效力性质的再思考

（一）“强制性规定”的规范分类

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。为明确适用范围，《合同法解释二》把此处的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同案件指导意见》）中亦提出了与“效力性强制性规定”在法律效果上相反的概念——“管理性强制性规定”。这种将强制性规定二分为效力性强制性规范和管理型强制性规范的观念逐渐成为共识。

但是，笔者认为上述“二分法”并不周延，理由如下：

首先，从命名逻辑上看，“效力性强制性规定”相对的概念应是“非效力性强制性规定”。那么，问题就在于，管理性强制性规定是否等同于非效力性强制性规定？

其次，我国《民法总则》一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”可以发现，《民法总则》在叙述该条文时并没有采用此前效力性强制性和管理性强制性的概念。究其原因，笔者认为立法者或许已经意识到“二分法”这种分类方式存在的缺陷（因为在现行法中的确存在与效力性强制性规定和管理性强制性强制性规定性质不同的条文），同时，这种立法技术也为以后的解释留下了空间。

对此，德国法学家维尔纳·弗卢梅曾指出，在“强制性规定”中除了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”以外，尚存在另一种“强制性规定”——“形成性强制性规定”。据此，有学者将“强制性规定”分为三类，简要分析如下：

1、效力性强制性规定，可分为明文无效型和危害公序型。法律行为因违反效力性强制性规定而无效的，当然无效，不具有补正可能性。

2、管理性强制性规定，可分为资质限制型、履行控制性、行政管理型。违反管理性强制规定，不影响法律行为的效力。

3、形成性强制性规定，它属于“非效力性强制性规定”的一种，与“管理性强制性规定”并列，其外延包括关于民事行为能力的规定、关于代理权、代表权、处分权的规定等。法律行为不符合形成性强制规定的，并非无效，实际上是根本不生效力，但与“效力性强制性规定”不同的是，它具有补正的可能性。

（二）《公司法》十六条规范性质的再判断

《公司法》十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。

首先，从法条的逻辑结构看，该条款缺少法律后果的描述，属于不完全法条。不完全法条的特征在于不可单独作为请求权基础，而必须通过其他条文加以辅助，故其与“效力性强制性规定”的形式要件不符（一般而言，效力性强制性规定中会明确无效的法律后果）。

其次，从“强制性规定”的特征看：

1、若将《公司法》十六条定性为“效力性强制性规定”（如案例1），则无法解释越权担保行为被公司股东会或董事会追认后担保合同转化为有效的问题（因为违反效力性强制性规定的法律行为至始无效，不具有可补正性）。

2、若将《公司法》十六条定性为“管理性强制性规定”（如案例2、4），存在的缺陷是：

（1）《公司法》十六条的内容不符合资质限制型、履行控制型以及行政管理型的类型化特征。

（2）由于管理性强制性规定不影响法律行为（担保合同）的效力，故将该条文认定为管理性强制性规定对解决合同效力问题毫无禆益，纯属多此一举。（当然，笔者认为，许多法院之所以用大量篇幅去论证其为管理性强制性规定，无非是想通过“二分法”的分类方式排除效力性强制性规定的适用，系不得已而为之）。

3、从立法原理上看，法律之所以设置“形成性强制规定”，不是基于法律行为具有反社会性而必须从外部给予效力上的否定评价，而是因为某种行为要作为法律行为而发生效力，须具备一定内在的构成要件。

反观《公司法》十六条，无论是第一款规定的公司对外担保还是第二、三款规定的对内担保，均要求公司内部（股东会或董事会）形成一个决议。可见，本条中关于公司担保的程序性规定即形成性强制规定中所称的“内在构成要件”。

综上，笔者认为，《公司法》十六既非“效力性强制性规定”也非“管理性强制性规定”，而应属“形成性强制性规定”。

三、《公司法》十六条的适用问题

厘清《公司法》十六条效力性质后，接下来需要探讨的就是该条的适用问题。如前所述，要使公司担保行为发生效力，程序上须经过股东会或董事会的决议。若法定代表人违反该程序越权担保的，势必会对公司以及债权人造成影响。此时，就需要法律介入对二者进行价值判断。

问题就在于，法律对公司担保的此种限制（内部要求）能否对外部债权人产生约束力？若有约束力，债权人审查义务的边界在哪？或者说，判断债权人“善意”的标准是什么？这里面既有法律的价值判断问题，又有法律的事实判断问题。若不解决这两个问题，在适用《公司法》十六条时就会遇到障碍。笔者在第三、四部这两个问题进行论述。

四、债权人审查义务的由来

《公司法》十六条能否约束债权人直接影响到担保合同能否对公司发生效力。对此，一种观点认为，虽然法律对公司担保作出了一系列程序性规定，但对于一般债权人而言并非当然知悉。况且，由于法定代表人代表权的法定性，相对人有理由相信法定代表人的行为就是公司的行为。另一种观点认为，《公司法》十六条规定是对法定代表人权限的法定限制，当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。这一教义性原理，是法律职业必须遵循的。故根据《公司法》十六条的规定，结合表见代表制度，债权人在接受公司担保时有义务对公司决议进行审查。

笔者赞成第二种观点的结论，但认为其论证理由似乎有些隔靴搔痒，故笔者对此作进一步分析。

（一）对法定代表人的限制

根据法人实在说的观点（我国通说），法定代表人作为法人的执行机关，其所作出的意思表示即为法人的意思表示。但是，基于保护公司及股东的利益的需要，法定代表人的代表权也应有所限制。该限制可分为法人内部限制和法律的限制，前者包括章程、规章和决议，后者即本文所论述的《公司法》十六条等法律规定。那么，在与公司交易过程中，相对人是否应对上述限制进行审查呢？

（二）交易相对人的注意义务

1、正常生意规则

“正常生意规则”（ordinary business rule）源于英美法。它所确立的原则是，对于公司中一般的、日常性事项，总裁有权签署合同，但超出这个范围属于非正常生意，总裁则无权签署。对此，美国亨德法官在案例中也指出：“......诚然，我们可以假定生意中的一般性权利他（总裁）是有的，但是假定到此为止......”纽约后续的大多数案子以及适用纽约州法的联邦案子均采用了“一般性生意原则”。在此问题上，大陆法系和英美法系的观点是一致的。故，从普适性角度看，“正常性生意规则”已成为商事领域的基本常识，任何一个进入商事领域活动的人均应知悉。

2、公司担保是否属于“非正常生意”？

1993年《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。不仅如此，该法第二百一十四条还规定了与此相应的赔偿责任。然而，在2005年《公司法》修改时，立法者出于“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险”的考量，在修订草案第二稿中增加了有关公司担保的程序性规定（即现行《公司法》十六条）。至此，公司担保不再为法律所禁止。

可以看到，在公司能否进行担保的问题上经历了一个从禁止到相对放开的立法过程。对于如此一个有争议的交易行为，其“非正常性”可见一斑。另外，从经营范围上看，公司为他人提供担保也并非公司正常的经营事项，且该行为很可能对公司的责任财产造成影响（实践中也不乏因公司为他人担保而破产的案例）。故，从公司担保的历史沿革以及商业惯例来看，该行为应属“非正常生意”。

3、结论

笔者认为，相比于民事活动，从事商事活动之人理应具有更高的判断能力和当然的注意义务。况且，对于公司为他人担保的行为而言，无论对公司是否有利，都属于公司的“非正常生意”。根据“正常生意规则”原理，相对人应对法定代表人代表的行为尽到合理的审查义务。因此，即使债权人声称不知晓《公司法》十六条的存在，也不妨碍其在接受公司担保时负有对法定代表人代表权的审查义务。

五、审查边界之考察

明确了债权人的审查义务之后，随之而来的问题就是，这个审查义务的边界在哪？最高院杜万华法官在《<民法总则>对民商事审判的影响及应对》的中曾指出：“......但有时法人内部制度与外部交易会发生冲突，这时就会涉及善意相对人的利益。在二者发生冲突时应当如何处理呢？我认为应当适用交易优先的原则。......当然对外部交易关系的保护也有限度，即相对人一定是善意的”。因此，判断债权人是否构成善意是判断法定代表人是否构成表见代表的关键。

（一）“善意”的适用领域及认定规则

“善意”作为民法总则中诚信原则的具体体现，普遍存在于各民事单行法中。

1、善意取得制度

《物权法》中规定了诸多关于主观诚信（采用“善意”的表达）的条文，其中第一百零六条规定了在无权处分的情况下，善意第三人只要满足相应的条件，即可排除原权利人获得完整的物权。这里的“善意”被理解为第三人对不动产的登记或动产占有的信赖，保护的是第三人交易的安全。

2、表见代理制度

根据《民法总则》及《合同法》的规定，表见代理指的是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《民商事合同案件指导意见》第十三条前半段指出：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”这里的善意且无过失指的是相对人不知道且非因过失而不知道行为人无代理权。

从上述两项制度可以窥探出，当权利之间发生冲突时，法律通常会在它们之间寻找一个平衡点以均衡双方利益（如下表所示）。这个平衡点可能基于一般民众朴素的法律感情，也可能基于社会观念。

	权利冲突的双方	对“善意”的要求（即“平衡点”）
善意取得情形下	善意取得无权处分人与受让人	对不动产登记或动产占有之事实状态的信赖
表见代理情形下	表见代理无权代理人与相对人	善意且无过失地相信代理人有代理权
法定代表人越权担保情形下	公司与债权人	I、信赖法定代表人的代表行为，无需对决议进行审查？（案例4） II、对股东会或董事会关于公司担保的决议进行形式审查？（案例2、3） III、对股东会或董事会关于公司担保的决议进行实质审查？（案例1）

可见，在判断债权人是否善意的问题上，司法实践存在三种观点。总体来说，若对债权人审查义务的要求越高，则对债权人的保护力度越低，两者属于此消彼长的关系。那么，法律上该如何确定这个平衡点呢？

（二）审查标准的判断

《合同法》五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，如何把握“相对人知道或者应当知道其超越权限”是解决问题的关键。在这里，法律设置了“知道”和“应当知道”两个标准，前者指的是，相对人（债权人）明知法定代表人没有权限却仍于其订立担保合同，此时，债权人当然是恶意的；后者指的是，相对人（债权人）应当知道法定代表人没有权限，但因过失（一般是重大过失）未发现，此时债权人会被推定为恶意。

总结前述三种司法裁判观点，笔者认为观点II更符合《公司法》十六条及《合同法》五十条的立法本意，理由如下：

观点I指出，公司法十六条属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务。法定代表人因其代表权的法定性，故相对人信赖该代表权的外观。

对此，笔者并不否认法定代表人在处理一些正常的、普遍性质的事务时具有代表公司的外观，但在非正常事项上，这种外观应当被否定（关于这点，笔者已在第三部分进行充分论述，此处不再赘述）。诚然，观点I的做法在很大程度上保护了债权人的利益，促进了交易的安全，但若放任其无限扩大，势必会对公司及股东的财产权造成影响，故该观点不可取。

对于观点II和III，两者均认可债权人负有审查义务，争议点主要体现在审查程度上。

观点II指出，面对公司提供的担保，债权人应当要求法定代表人出具公司内部（股东会或董事会）对该担保所作的决议，以证明其系有权代表。

观点III则指出，由于现实中存在公司决议因不符合章程规定而被撤销的情形。故，债权人除了要求法定代表人出具公司的内部决议外，还须对公司章程进行审查，以确保该份决议的有效性。

笔者认为，首先，因章程并非法定的公司公示事项，且事实上，相对人也缺乏合理的查询途径，故要求其对章程进行审查显然过于苛刻。

其次，实务中，对于相对人是否已尽到实质审查义务并无具体的判断标准，故不具有可操作性。

再次，实质审查的观点无疑将公司决议无效的风险全部转嫁到债权人身上。如此一来，既不利于商事交易的稳定，同时也不利于对债权人的保护。

综上，笔者认为，在法定代表人越权担保时，判断债权人是否为“善意”的边界应限于对公司决议的形式审查。

（三）举证责任的分配

本文所列举的四则案例中，除了第四篇案例外，其他三篇均要求债权人对其是否构成“善意”承担举证责任。笔者在此只做简要分析。

《民法总则》六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。

第三款明确，法定代表人超越法人章程或者法人权力机构的限制，以法人名义从事的民事活动，其法律效果原则上依然由法人承受。这是因为，章程或是权利机构的限制均属内部文件，第三人无法轻易得知，此时法律推定相对人为“善意”，除非法人有相反证据推翻。然而，本条并未明确规定法定代表人超越法定限制从事民事活动的效果归属，这种情况下，“善意”的举证责任又该由谁承担呢？

就《公司法》十六条而言，笔者认为，基于公司提供担保的行为属于“非正常生意”的属性，法定代表人的代理权限本身就受到挑战，此时相对人（债权人）一方有义务对法定代表人的代表权进行形式上的审查，若不履行该注意义务，则会被推定为“恶意”。故，此时对“善意”的举证责任应由债权人承担。

六、对《公司法》十六条适用问题的几点总结

（一）诚实信用原则的适用

诚实信用原则规定在《民法总则》第七条，该条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。其内涵在于要求人们从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。

1、明确债权人的审查义务体现了诚实信用原则在商事领域的运用

诚实信用原则在民法和商法中的侧重点不同：民事关系中着重探究外表行为下的“真意”；商事关系中着重探究外表行为下善意恶意、是否注意。在商事交易中，因公司担保行为并非公司正常、普遍的经营行为，故在公司担保的问题上，法定代表人并无天然的代表公司进行担保的权限。此时，承认债权人对法定代表人的权限负有一定审查义务，符合商事领域中对“善意”的判断，体现了诚实信用原则。

2、确定债权人的形式审查标准体现了诚实信用原则的利益衡平功能

利益衡平功能作为诚实信用原则的功能之一，是指在当事人之间的利益发生冲突时，可以按照诚实信用原则予以平衡，其目的在于实现当事人之间权利义务的实质公平。

在法定代表人越权担保情形下，难免会造成公司和债权人之间的利益冲突，此时就需要法律介入加以平衡，该平衡的基础就是诚实信用原则。笔者在论述审查边界问题上，遵循诚实信用原则，排除了严苛的 “实质审查”观点（过渡保护公司利益），也排除了宽松的“无需审查”观点（过渡保护债权人利益），结合实际，确定了相对合理的“形式审查”，做到法律上的不偏不倚。

（二）实务中的意义

首先对《公司法》十六条的效力性质正本清源，跳出效力性强制性规定以及管理性强制性规定的笼牢，让解决问题的思路回到正轨。

其次，从法理上分析了公司担保时债权人的审查义务以及审查边界，为司法实践提供了操作的可能。

七、结语

关于法定代表人越权担保的法律适用问题，理论和实务界素有争议。笔者认为，其主要原因在于陷入了强制性规定“二分法”的误区，造成了许多“同案不同判”的现象。事实上，对于公司而言，法定代表人越权担保的行为就是一个无权代表行为，法律对此早已设置了表见代表制度来平衡公司与相对方的利益。循着这个思路，笔者尝试着从公司担保本身性质的特殊性进行分析，解释了债权人此时的审查义务以及应尽的审查义务，明确债权人“善意”的标准，为司法实践在适用表见代表问题上提供了一个思路。当然，因笔者学识尚浅，无法面面俱到，有错误之处还望各位方家及读者加以斧正。