【摘要】抵押物转让规则一直有“自由转让说”与“限制转让说”的理论争议，相关的立法一直在变化。最高法的“限制转让说”立场并不可取，但从物权的区分原则审视抵押物转让规则是非常有必要的。在“自由转让说”下，因不动产与动产的物权生效要件不同，应分别从不动产抵押与动产抵押两个视角探讨物权区分原则的法效果：其中不动产应考虑登记制度和商品房消费者的生存权利保护，动产则要考虑正常的商事经营活动和善意第三人问题。

【关键词】抵押物转让规则；自由转让说；区分原则；追及效力

一、问题的提出

抵押权是债权人支配债务人或第三人提供的抵押物的交换价值，使其债权优先于普通债权获得清偿的权利。同时，抵押人因不丧失抵押物之占有，仍可就抵押物充分利用以创造价值，实为两全其美。但一旦涉及抵押物的转让，势必会产生三方主体的利益博弈与平衡，即抵押物在转让过程中不但关乎抵押人与受让人之间的合同利益，也涉及抵押权人对抵押物预期的经济价值之实现。我国《物权法》第191条针对抵押期间转让抵押财产设置了具体的转让规则，但由于该规定一改《担保法》及其司法解释的传统表述，自出台以来就在学理上引发了广泛的争论与探讨，在实务中也引发了法律适用的难题，法院在裁判过程中究竟适用《物权法》还是《担保法》，态度并不一致。

关于抵押物的转让规则，对此学界素来有“自由转让说”和“限制转让说”两种不同的观点，前者主张抵押人可以自由转让抵押物，后者则认为处分应受到限制。最高人民法院曾在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》一书中指出，《物权法》采纳的是“限制转让说”的立场，并从物权区分原则的角度对此进行解释。2019年12月24日，我国《民法典（草案）》正式亮相。《民法典（草案）》第406条则似乎采取了自由转让说的立场，规定抵押期间抵押人可以转让抵押财产，并且再次改变了《物权法》关于抵押权人“同意”才能转让的立场，规定抵押人在及时通知抵押权人后即可转让抵押财产。

这一立法的变化颇为耐人寻味，立法者虽看似将抵押物转让规则重新回归到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第67条“通知转让”的立场，转让无需经抵押权人同意，但并没有明确抵押权的追及效力，也没有对涤除权等问题作出回应。《民法典（草案）》这一规定应当如何理解，是否合理且有无改进意见？抵押物转让规则应如何理解和把握？对此，本文拟从抵押物转让规则的这一立法变化出发，结合学者对相关条款的分析与解读，就抵押物转让规则予以分析和评价，以期对民法典的进一步完善有所助益。

二、抵押物转让规则的立法演变

关于抵押物转让规则的规定最早见于《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条，该条明确未经债权人同意转让抵押物的行为无效，甚至规定同一抵押物上不得设立多个抵押权。从现在的视角审视，这一规定显然是过于严格了，赋予了抵押权极强的排他效力。随着人们对物权理论认识的加深，放宽物权转让限制的呼声也随之而来。随后，我国《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条虽然更改了“同意转让”的限制，确定了抵押物“通知转让”的规则，但仍规定若未完成通知或告知程序，转让行为将直接无效。可见，在当时的社会背景下，“家父式法律”的影响颇为显著，立法上也尚未正式确定物权区分原则，该“转让行为无效”在当时也应理解为强制性规定下的彻底无效行为。

2000年12月，《担保法解释》出台，其中第69条对抵押物转让规则进行了重新解释，并规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这一规定没有重申未经通知或告知转让抵押物的行为无效，而是从实体权力的角度，分别规定抵押权人的抵押权仍存续、受让人可以代替清偿以消灭抵押权。问题在于，若按《担保法》第49条理解，未经通知转让抵押物的行为是无效的，那么受让人自始至终不可能取得物权，何以代替清偿并消灭抵押权？故合理的解释为，《担保法解释》改变了《担保法》的“未经通知转让无效”的立场，允许转让有效，并要求受让人做选择：若代替清偿消灭抵押权的，可获得完整的物权权利；若不选择清偿的，则仍应承受抵押权的负担。

然而，2007年我国《物权法》出台后，抵押物转让规则再度发生了改变。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”如此一来，抵押物转让不再需通知程序，而是要求取得抵押权人的“同意”。从文义上解读，显然是限制了抵押人自由转让抵押物，增加了转让难度，甚至严于《担保法》，一度引发了巨大的争议。

2020年，《民法典（草案）》出台，第406条第1款明确抵押人在抵押期间可以转让抵押财产，且抵押权不受影响；第406条第2款规定“应当”通知抵押权人，但未明确不通知的后果，结合第406条第1款的规定，可以理解为“通知抵押权人”不是转让行为的生效要件，而是一种管理性规定。换言之，即使未通知，仍可转让抵押物。因此，《民法典（草案）》与《担保法解释》关于“未通知不影响转让”的立场是一致，差别在于前者站在抵押权人的角度赋予其相应的请求权，后者站在受让人的角度赋予其代替清偿消灭抵押权的权利。

通过分析抵押物转让规则的立法演变过程，我们可以大致看出立法者在这一问题上的立场变化经历了多次反复。这一变化的背后不仅仅是转让程序规则的改变，也实质上影响着各方的实体权益，代表着在不同的历史时期抵押权人、抵押人和受让人三者利益再平衡及倾向性保护。立法的不统一，也与抵押物转让规则的巨大理论争议直接相关。

三、抵押物转让规则的理论争议

（一）自由转让说与限制转让说

以《物权法》第191条为例，该条第2款规定在未经抵押权人同意的情况下抵押人不得转让抵押物，有学者认为，该条款已经改变了《担保法司法解释》第67条规定的抵押财产“自由转让说”，确立的基本精神是抵押财产“限制转让说”，虽然比较法上对抵押财产的转让大体上不作限制，但是至少在解释论的层面，其并不足以否定《物权法》第191条所确立的抵押财产的“限制转让说”。但如果认为未经同意抵押物不能转让，则会导致抵押权的排他性要强于抵押人的物权，这在民法理论中是难以自洽的，与物权效力位阶及善意取得制度都会产生冲突。另一方面，严格限制抵押物的转让，将不利于物尽其用的商事交易，不利于促进市场经济的发展，优化资源的配置。因此，有观点认为“限制转让说”没有脱离家父式法律的桎梏，“自由转让说”才是抵押物转让规则的基础。

（二）最高法的立场：物权区分原则下的“限制转让”

对抵押物转让规则现行立法的一种合理的解读是，无论是《担保法》规定的“通知抵押权人”，还是《物权法》第191条第2款规定的“经抵押权人同意”，都只是抵押人对抵押权人的法定义务，违反这一义务，仅发生抵押人向抵押权人的赔偿责任，而并非让未经抵押权人同意转让抵押物的行为绝对无效。换言之，将《物权法》第191条第2款界定为管理性的强制性规范，有利于贯彻合同严守原则保护交易安全。

最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》一书中沿用了这一思路，并指出《物权法》采纳的是限制转让说的立场，同时为了克服限制转让说弊端，又通过“物权的区分原则”对其重新解释：“不管最终能否发生物权变动，都不影响合同本身的效力，在抵押财产转让的情形，即使转让合同有效，也可能发生不了物权变动；转让合同有效，受让人还可以向抵押人主张违约责任”。在这一解释论下，作为负担行为的抵押物转让合同就与作为处分行为的抵押物转让行为分开了，“限制转让说”限制的仅是后者处分行为，即未经同意的转让行为无效，除非受让人代为清偿消灭抵押权。

（三）对最高法立场的质疑

 “限制转让+物权区分”的解释论当然有其合理性，最高法在公报案例“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中就区分了合同行为与物权转让行为，最终认可合同的效力，并且认定物权转让未生效，要求合同相对方承担履行不能的违约责任。但是，对比前文所述的“自由转让说”的立场，这一解释论仍存有质疑：

第一，“自由转让说”虽不否定处分行为的效力，但在不动产转让中，因不动产登记转让制度的存在，若未经抵押权人同意，最终也将导致处分行为无法实现，所有权不发生转移。因此，在不动产转让问题上，“限制转让+物权区分”的解释论与“自由转让说”的解释论导致的法律效果是一致的。

第二，在动产转让中，“限制转让+物权区分”的解释论将导致动产交付行为也受到限制，如此一来抵押权与动产所有权的权利位阶冲突就愈加明显，善意的受让人的权益保护将成为争议问题。实际上，在《物权法》制定之初，梁慧星教授在主持起草的《物权法》草案中就特别指出，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因欠缺“抵押权人的同意”而无效。应理解为，动产转让如果已经交付，至少应肯定善意受让人的所有权取得。这一观点也在《民法典（草案）》中有所体现。

第三，适用物权区分原则一定要采取“限制转让说”的立场吗？显然不是。“自由转让说”也可以通过物权区分原则审视之，而且还可以赋予抵押权的追及效力来平衡各方利益，也有讨论受让人善意与否的空间，那为何不选择解释空间更大的“自由转让说”呢？仅因“未经同意不得转让”的字面理解而作强行解释，实不可取，更何况《民法典（草案）》已删除了“同意转让”的表述。

区分负担行为和处分行为的不同效力是非常有必要的，有助于我们更深入地理解抵押物转让规则，从物权区分原则角度来审视之，显然是一种进步。但既然适用了区分原则并对转让合同的效力单独进行效力分析，最高法再以“限制转让说”对物权处分行为进行限制，就显得没有必要：《物权法》已对动产与不动产的物权设立、变更、转让等条件作了明确规定。问题的关键不在于对“同意”或“通知”作何解释，而是基于物权区分原则，从物权生效要件出发分析转让后的法效果。

（四）坚持“自由转让说”立场及抵押权追及效力

笔者认为，无论是从权利位阶的角度还是从物尽其用的商事交易角度看，抵押物的转让不应受到严苛的限制，坚持“自由转让说”的立场符合立法的价值取向。对此刘贵祥法官就曾表示：尽管早在《物权法》通过之前，无论是理论界还是实务界，都已就抵押物的转让问题达成了共识，即法律在允许抵押物自由转让的同时，通过抵押权的追及效力对抵押权人进行保护。

如果允许抵押权的自由转让，必然要解决抵押权人的权利保护问题，其核心在于抵押权的追及效力。在“限制转让说”下，因转让行为的效力得不到认可，抵押物所有权不发生转移，故无需赋予抵押权追及效力，抵押权人可直接就抵押物行使抵押权；而在“自由转让说”下，学者大多主张抵押权具有追及力。例如有学者认为，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权?反而推之，抵押权必有追及效力。还有学者从体系解释的视角出发认可追及力，比如《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。

笔者认为，在“自由转让说”下抵押权应当具备追及效力，以保护抵押权人的抵押权利益，平衡抵押权与交易安全之间的利益冲突，这是自由转让说的必然逻辑归宿。如果受让人并没有代为清偿债务的，抵押权仍存续，抵押权的客体也直接指向受让之物。实践中法院在认定受让人非善意的情况下，也倾向于保护抵押权人的合法权利。当然，抵押权要行使追及效力，其前提是抵押物所有权已发生转移，否则无所谓追及的说法。关于抵押物所有权转移与追及效力之间的关系，后文将进一步论述。

四、抵押物转让规则的重新审视

（一）从不动产与动产的二分视角看区分原则的具体运用

在区分原则下，抵押物转让合同的效力被单独评价。但作为处分行为的物权转让，应当注意到不动产与动产的物权生效要件是不同的：不动产需登记，为登记生效；动产需交付，为登记对抗。而在抵押物转让的法律规定上，二者并未作直接区分，就物权法的发展而言，抵押权的制度设计，是以不动产作为原型的，“不动产担保物权是最能够充分满足债权人需要的担保物权”，而动产抵押的相关规则多为类推适用。另一方面，而学者们关于抵押物转让规则的讨论及解释又往往前置了一个非常重要的前提，即受让人已经取得抵押物的所有权。例如高圣平教授在评析索特公司与新万基一案时质问道：“如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权?”就用了“已经转让”的表述，但在该案中，受让方并未取得抵押物所有权。如此一来，看似在讨论抵押权转让规则，实际上可能以偏概全地将不动产抵押权效果套用到动产抵押上，忽视了不动产与动产物权生效要件的不同对抵押物转让的实质影响。王洪亮教授很早就指出，关于第三人能否无负担地取得（动产）担保物上的所有权，我国司法实践往往忽视登记对抗规则的适用。因此，在坚持自由转让说的立场下，我们有必要从不动产抵押与动产抵押两个视角分别探讨物权区分原则适用的法效果。

（二）关于登记设立的不动产抵押权

对于登记设立的不动产而言，未经登记则无法设立抵押权，自无讨论追及力之必要；反之，若抵押权已经登记，登记要件已最大程度包涵了受让人的“善意”，只有“在不动产登记簿记载的权利主体错误且真实的不动产权利人能够举证证明受让人知道该错误时，受让人不构成善意”。例如抵押权人主体登记错误，但这种情况极少出现，因不动产登记生效模式及《房屋登记法》、《不动产登记暂行条例》等规定，在抵押权人未同意抵押人转让抵押物的情形下登记机关很难办理变更登记，所有权转让无法实现，结果导致抵押物让与之实质禁止。因此，我们只需考察抵押权人对抵押物转让的态度，即使采取通知转让的立场，若抵押权人不同意时，抵押物也难以完成变更登记。此时抵押权人的抵押权不会受损，而受让人依据区分原则主张合同无法履行的违约责任即可。

但是，商品房交易中发生的抵押物转让可能作为一个特例。在商品房开发交易过程中，开发商在取得国有土地使用权后，将土地使用权抵押给银行以获得融资，再通过商品房预售回笼资金后解除抵押。但实践中存在一些开发商违规操作的情况，甚至在获得预售资金后将款项挪为他用，导致抵押权未能注销，商品房买受人无法办理房屋产权登记。此时商品房买受人虽未取得完整的房屋所有权，但不能就此认为抵押权人仍享有并可以行使抵押权，进而对抗买受人的权利。

这一问题的解决需要借助执行异议的相关规定。对于商品房消费者的权利，一般视为一种的生存权利，《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》明确了这种生存权利的优先性高于工程价款优先受偿权，也高于抵押权和其他债权。将商品房消费者的权利予以优先保护，满足法之伦理性，体现了法律的平等、合目的性。因此，在抵押权与商品房买受人的居住权产生冲突时，法律有限保护后者的权益，至于抵押权人的抵押权如何保护，需要后续立法予以明确。实践中政府部门也会出台相应政策要求开发商在办理预售许可时必须取得抵押银行的同意函，并设立专门的预售资金监管账户，以避免争议的产生。

综上，关于登记设立的不动产抵押权，应理解为：抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，转让合同有效，但抵押物的变更登记无法完成，不发生物权转让之效力（依《物权法》受让人仍可代为清偿债务从而直接消灭抵押权）。但如果买受人是商品房消费者，在符合相应条件下，其对商品房的权利优先于抵押权，进而可以排除抵押权的追及效力。

未经同意或通知时的不动产抵押物转让效果图示

（三）关于登记对抗的动产抵押权

1.动产抵押权已经登记

在动产抵押权已经登记的情况下，依据《物权法》第188条，生产设备、原材料、半成品、产品及交通工具等动产抵押，登记仅产生对抗效力：未经登记，不得对抗善意第三人。但是，除车辆、船舶等有明确登记管理制度的动产外，我国其他动产登记制度并不成熟，抵押权人对于动产物权的变化缺乏知晓的可能和渠道，同时，动产抵押物的买受人也缺乏必要的了解动产上权利状态的渠道，可能出现受让人对动产抵押不知情的情况。此时受让人能否取得所有权并对抗抵押权的追及力？有观点认为无需考虑受让人是否知情，动产抵押权已经设立并且已经登记者，得以对抗善意第三人。

笔者认为，应当区别看待一般的动产和作为生产资料的动产对登记对抗效力的不同影响：车辆船舶等动产的登记足以对抗受让人的善意，抵押权人可追及地行使抵押权；而商事交易中生产资料的登记需要另作价值判断。《民法典（草案）》第404条正是认识到了车辆船舶与生产资料的本质区别，故另行规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，从而构成动产登记对抗原则的例外。《民法典（草案）》已充分说明，相比较登记的公示对抗效力，商事经营中商主体生产经营的权利更值得保护，其背后的权利位阶原理与商品房消费者的权利优先原理有异曲同工之处。当然，生产经营权利的优先性限于“正常经营活动”，对于“正常经营活动”之外受让抵押物的，无论受让人善意与否，抵押权人均可以追及地行使抵押权。

2.动产抵押权未经登记

在动产抵押权未经登记的情况下，抵押权自抵押合同生效时就已设立。就作为生产资料的动产而言，正常经营活动中的买受人权利优先于登记的抵押权，举重以明轻，也应优先于未登记的抵押权。

而除生产资料外的动产，若未办理登记，更容易产生权属争议。例如，情形一：甲与乙签订动产抵押合同设立抵押权但未办理抵押登记，甲又将车辆出售给不知情的丙并交付，此时丙能否主张其为善意受让人，乙能否向丙追及行使抵押权？又如，情形二：甲乙签订车辆抵押合同后未办理登记，后甲又将车辆出售给知情的丙但未交付，此时乙又能否阻止甲交付或在交付后向丙追及行使抵押权？

依据《物权法》第188条及《民法典（草案）》第403条之规定，动产抵押若未经登记，不得对抗善意受让人。对于“善意”的判断，学理上有两种不同的判断标准：一种为主观说，即是善意就是不知情；另一种为客观说，即善意是诚信行事。国内通说主张善意就是不知情，认为客观说背离了法律的伦理道德色彩，缺乏正义性，因为“行为人单纯明知”即意味着行为人知道在争议标的物上存在他人的合法权利，实施一定行为会损害他人的合法权利而仍然行事，这本身就包含着不诚信。本文亦采“善意为不知情”的通说立场，动产抵押中的善意判断应是一种形式判断而非价值判断。

具体到情形一，若丙不知情，一般可以推定其为善意，丙可以取得无权利负担的车辆所有权，乙的抵押权不得追及行使至丙，只可能对转让价金主张权利或者向甲主张赔偿。情形二中，丙明知抵押权的存在，若其取得车票所有权必然损害乙的抵押权，应推定非善意，乙的抵押权虽未登记，但仍可以对抗非善意的丙，抵押权有追及力。当然，即使丙自愿承受抵押权的负担，也不能就此认为丙为善意，因为从结果上看，乙的抵押权仍能追及地向丙行使。

综上，关于登记设立的不动产抵押权，应分别理解：动产抵押权已经登记的，一般情形下可以转让抵押物，但抵押权可以对抗受让人，产生追及效力；但正常经营活动中以合理对价取得抵押物的除外，抵押权不产生追及效力。动产抵押权未经登记的，一般情形下也可以转让抵押物，抵押权不得对抗不知情的善意受让人，更不能对抗经营活动中以合理对价取得抵押物的受让人。而在受让人明知的非善意受让之情形，抵押权可以对抗受让人，产生追及效力。

五、结语

自《物权法》出台以来，学者们就对第191条展开了激烈的讨论，并试图在抵押财产转让问题上寻找一个最优解，并逐渐认识到物权的区分原则对抵押物转让规则的影响。在区分原则下，不动产与动产的物权变动生效要件截然不同，对应的抵押物转让规则的法效果也不同。但可惜的是，并没有一套立法从不动产与动产二分的角度对抵押权转让分别予以规制。《民法典（草案）》第406条虽然改“同意转让”为“通知转让”，将《物权法》第191条第2款有争议的“代为清偿消灭抵押权”制度改为“抵押权人主动请求提前清偿或提存”，但仍混同适用了不动产抵押转让与动产抵押转让。可见，《民法典（草案）》在这一问题上仍有进一步完善的空间。

就本文的分析结果看，认同抵押财产能够自由转让，并以物权区分原则为切入口，分别讨论动产抵押与不动产抵押两种不同情形下的转让规则及适用结果（追及效力），可能是解释抵押权转让规则的一种行之有效的方式。可以看到，在认可合同负担行为均为有效的前提下，不动产抵押物转让因不动产登记制度的存在，物权难以发生变动，无讨论抵押权追及力之必要，但若涉及商品房消费者的权益，则应优先保护商品房买受人，抵押权人难以追及行使抵押权。动产抵押权在抵押合同生效时设立，动产抵押物转让又需进一步区分办理登记和未办理登记的情况：抵押已登记，抵押权可以对抗受让人，但经营活动中以合理对价取得抵押物的除外；抵押未登记，善意的受让人值得保护，非善意受让人的权利不得对抗抵押权。至此，我们可以将抵押权转让规则与不动产登记制度、权利位阶理论、执行异议制度、动产抵押制度、善意判断理论等民法中重要的理论制度有机地结合起来。抵押权转让规则与其他民法理论是牵一发而动全身的关系，而当我们站在抵押物转让规则的山顶，一眼望去都是民法理论的汪洋大海。