“居家办公”的若干劳动法思考
日期：2023-01-30 阅读：6,701次
【内容摘要】
新冠肺炎的防控措施，改变了劳动合同的履行方式，“居家办公”的工作模式逐渐引发关注。“居家办公”有其必要性和可能性，也具有明显的优势和缺陷。“居家办公”的缺陷主要在于给传统的劳动保护和劳动条件、考勤管理和绩效考核、工作时长和休息休假等方面带来了挑战，应对不当可能引发诸多群体争议。用人单位应当树立结果导向的管理理念，以补线上考勤管理之不足；政府主管部门协调进行集体协商和订立集体合同，高效解决疫情下造成的共性问题；政府主管部门和裁判机构根据有利原则倾斜保护劳动者；允许用人单位合理适用特殊工时制，以保企业、保就业和保民生，维持“居家办公”模式下的和谐劳动关系。
【关键词】
居家办公 劳动保护 劳动条件 集体合同
引言
新冠肺炎疫情自爆发以来，给我国，甚至全世界都造成了非常巨大的影响。虽然我们众志成城，积极、科学地开展全民防控，但疫情几经反复，迁延至今，集中隔离、居家隔离、居家健康监测等防控手段，造成企业停工、停产、停运，从线下波及到线上，负面作用也影响深远。
随着我们对新冠肺炎的认识不断深入，防控措施越发精准，从疫情初发时的全面封控，发展到如今“三区”划分、分类施策，从全面的企业停工、停产、停运，到现在的“居家办公”等弹性工作方式，有效避免了社会资源的过度浪费。居家办公的弹性工作方式也给用人单位的劳动管理和劳动者的权利保障带来了新的问题，可能会引发新的劳动争议。
一、问题的提出
（一）“居家办公”的必要性和可能性
“居家办公”，顾名思义，是劳动者在家或其他生活、居住的地方，而不是在用人单位提供的工作场所，通过信息通讯技术提供劳动，用人单位占有劳动成果，同时保障劳动者的合法劳动权益的一种弹性工作模式。从内涵和外延上应当小于近年学界热议的“远程工作”。
1、“居家办公”的必要性
“居家办公”最近引发关注，系因应疫情防控之需，同时为了减少对经济社会运行的影响，由政府倡议而引发关注。如北京市自2022年5月5日起，朝阳、海淀、房山、通州所涉封控区、管控区、防范区和临时管控区的公共交通进行运营调整。朝阳全区及公共交通运营调整区域内工作或生活的人员，实行居家办公和“点对点”闭环管理。为确保上述区域更好落实居家办公要求，减少人员流动聚集，首都严格进京管理联防联控协调机制提出六条措施，其中第三条措施规定，居家办公期间，工作时间、劳动报酬、休息休假等事宜，鼓励用人单位与劳动者协商确定，员工工资水平不得低于本市最低工资标准。用人单位劳动用工政策、劳动者权益保障等问题可以拨打12333咨询或投诉。[ 北京居家办公的有关规定，参见光明网：关于居家办公，北京发布最新措施！https://m.gmw.cn/baijia/2022-05/05/1302932282.html，最后访问日期为2022年5月10日。]
其他地方也或先或后出台了类似的通知，居家办公的弹性工作模式，尤其是带来的挑战越发引起关注。
2、“居家办公”的可能性
“居家办公”可以节省通勤时间，缓解城市交通拥堵，减少人员聚集，助力疫情防控等优点，因而存在着政府防控与劳资两便的“上下同欲”，再加上信息通讯技术的辅助，故有其实现的可能性。
（二）“居家办公”对劳动关系带来的挑战
“居家办公”模式固然有其优点，但其明显缺陷也难以克服。如能够体现劳动关系从属性的考勤管理，如人工考勤、OA打卡等手段，在“居家办公”中难以为继。有些用人单位使用了新的管理模式和手段，却引发了较大争议。
近日，有用户在某职场社交平台爆料称，在线职业教育公司尚德机构（NYSE:STG）要求北京朝阳全区员工实行居家办公，并要求员工连夜安装电脑监控软件，必须每五分钟自动截屏，每天截屏次数不够89次的算旷工。该用户还提到，该监控软件仅支持windows系统，使用Mac电脑办公的需要先安装虚拟系统。
据统计，以89次截屏、每次时隔5分钟来算，尚德机构的员工需要在电脑前连续工作至少7.4个小时，并未超过一天8小时的标准工作时长。另有用户爆料称，因要求每五分钟抓拍一次人脸，导致不敢去上厕所。“如果几次抓拍不到，就要扣除全部绩效，领导和hr也跟着扣钱”。对于这一做法，有网友称，这种方式跟监视一样，确实很有压迫感。有的网友称，这种方式太离谱了。
对此，5月10日上午，尚德机构回应媒体称，由于北京疫情形式严峻，响应政府关于员工居家办公的指示，为确保员工工作效率，公司采取了疫情期间居家办公的应急管理办法，并在员工知情同意的情况下，由员工自行安装软件进行办公。在工作时间内，软件会抽查员工的工作状态。
“而对于员工就餐休息等个人时间，不属于工作时间，不做抽查。”尚德机构称，该远程办公措施目前处于试运行阶段。公司正在通过内部员工论坛等渠道收集员工建议，希望能在公司效率和员工体验上，寻求更好的平衡点。[ 参见“中国经济周刊-经济网讯：尚德机构5分钟抓拍一次居家员工！每天截屏不够89次算旷工，自己、领导和hr都扣钱，网友：太离谱，”https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_9608660045218324714%22%7D&n_type=-1&p_from=-1，最后访问日期为2022年5月11日。
其实，尚德机构的做法集中反映了“居家办公”模式中可能会存在的问题。“居家办公”模式下，用人单位的指挥管理较难实现，劳动者难以接受用人单位的用工管理；工作场所与生活场所难以区分，计算工作时长及判定工伤等难度增大；劳动者隐私权及用人单位的信息安全存在风险；对劳动保护也会带来相应的问题。[ 参见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学》，2021年第1期，第253-254页。]
二、问题的分析：“居家办公”给劳动关系带来的挑战
如前所述，“居家办公”在劳动保护和劳动条件、考勤管理和绩效考核、工作时长和休息休假等方面，给劳动关系造成一定程度的冲击和挑战。
（一）劳动保护和劳动条件方面的影响
1、劳动保护
劳动保护是指根据国家法律、法规，依靠技术进步和科
学管理，采取组织措施和技术措施，消除危及人身安全健康的不良条件和行为，防止事故和职业病，保护劳动者在劳动过程中的安全与健康，其内容包括：劳动安全、劳动卫生、女工保护、未成年工保护、工作时间与休假制度。[ 参见“百度百科”，“劳动保护”词条，https://baike.baidu.com/item/劳动保护/2687567，最后访问日期为2022年5月11日。]
在劳动保护方面，为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全，凡是国家有标准规定的，用工单位必须按照国家标准执行，集体合同或者劳动合同约定的标准高于国家标准的，则按照较高的标准执行。
2、劳动条件
劳动条件是指劳动者完成劳动任务的必要条件，如必要的劳动工具、工作场所、劳动经费、技术资料等必不可少的物质技术条件和其他工作条件。[ 参见“百度百科”，“劳动条件”词条，https://baike.baidu.com/item/劳动条件/5943635，最后访问日期为2022 年5月11日。]
《劳动法》第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。《劳动合同法》第三十八条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，视为用人单位违法，劳动者有单方解除劳动合同的权利。
传统的劳动保护和劳动条件均以用人单位控制的工作场所为基础，“居家办公”模式下，给用人单位提供劳动保护和劳动条件在客观上增加了难度。
（1）工作成本与生活成本难以区分，对用人单位提供劳动条件增加了难度。“居家办公”模式下，势必给劳动者增加水、电等能耗方面的开支，但因工作成本与生活成本难以区分而难以计算各自分摊的比例。
（2）工作空间与生活空间难以区分，对用人单位提供劳动保护增加了难度和成本。劳动保护设施集中安装设置在单位控制的工作场所，对单位来说更加高效便捷。
（3）工作时间与非工作时间难以区分，对用人单位保障劳动者的休息等权利增加了难度。因为工作时间和休息时间的界限模糊，对于劳动者法定的休息休假的权利有否得到保障，用人单位较难证明。
（4）事故伤害发生的空间、时间的性质，会直接影响劳动者的工伤认定及赔偿。《工伤保险条例》第十四条所规定的一般工伤的情形中，前三项均强调“工作场所”，包括“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”、“（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”、“（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”。第十五条则规定了“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”情形为视同工伤的情形之一。传统工伤事故发生的场所，一般在用人单位控制的工作场所，众目睽睽，皆可为证，对事故的原因和性质一般不会产生争议；“居家办公”模式下，只有劳动者一方，或者对事实不会作任何陈述或记录，或者其陈述或记录也属于孤证，因与其切身利益密切相关，客观真实性易受质疑。
（二）考勤管理和绩效考核方面的影响
1、考勤管理
实行计时工作制，尤其是标准工时制的岗位，考勤管理是体现用人单位用工管理权的主要方面，关系到用人单位对劳动者的休息休假权、获得劳动报酬权等重要权利的保障落实。“居家办公”模式下，传统的考勤管理方式难以为继，以尚德机构为代表的用人单位尝试开发新的考勤工具，无可厚非，但在开发时既要注意维护单位的用工管理权，又要注意保障劳动者的隐私权，保证双方权利义务的平衡。
对于实行计件制的岗位，原有的劳动定额在“居家办公”模式下是否适宜，要接受全体同岗位劳动者的整体检验。
2、绩效考核
原有的绩效考核制度可能也会受到“居家办公”模式的冲击，尤其是与出勤挂钩的岗位，由于传统的考勤制度受到冲击而被波及。
对于实行计件制或提成制的岗位，“居家办公”模式与传统办公模式相比，影响劳动者获取报酬的更大因素可能是其人身自由程度和调动工作资源的能力是否受到“居家办公”模式的影响。
（三）工作时长和休息休假的影响
1、工作时长方面的影响
“居家办公”模式下，工作时间与非工作时间难以区分，用人单位对于劳动者的工作时长的统计增加了难度。
传统的加班和加点一般是在工作场所进行的，除了劳动者自己，还有用人单位的管理者、其他劳动者可以作为目击证人；而“居家办公”模式下，除了有明确的工作成果或者工作取得了明显进度外，仅凭劳动者陈述，用人单位判断劳动者是否延长了工作时间是非常困难的。
2、休息休假方面的影响
“居家办公”模式下，用人单位对于休息休假权利的保障也增加了难度。理由如前所述，因为“居家办公”具有的弹性，使得休息休假时间和工作时间的界限不是很明朗，具有用工权的用人单位本身就会有权利扩张的冲动，牺牲劳动者的劳动权可能难以避免。
三、问题的解决：“居家办公”模式下的和谐劳动关系
（一）树立“结果导向”的管理理念
结果导向是ISO质量管理体系、绩效管理理论中的基本概念和核心思想之一，即强调经营、管理和工作的结果（经济与社会效益和客户满意度），经营管理和日常工作中表现出来的能力、态度均要符合结果的要求。[ 参见“百度百科”，“结果导向”词条，https://baike.baidu.com/item/结果导向/8513904?fr=aladdin，最后访问日期为2022年5月11日。]
1、结果导向的优势
用人单位要与时俱进地更新管理理念，将考勤管理和绩效考核等规章制度的制定理念，由过程导向向结果导向方向转变，从结果的角度考虑经营与管理，可以有效减少无效的管理行为及其产生的成本，更加弹性地控制过程，既可以更好地实现用人单位设立、经营的宗旨，也可以避免侵犯劳动者的隐私权。
用人单位招用劳动者的目的，其实并非是要占用劳动者的工作时间，而是占有其工作成果，实现其设立的宗旨。
2、结果导向在“居家办公”中的运用
用人单位可以根据不同的岗位设定明确的工作目标，并将工作目标细化、流程化，最好明确到可以日行一事或多事；
根据设定的目标，弹性地控制过程，取消不必要的考勤管理，改变与考勤挂钩的绩效考核制度。
在结果导向的管理理念下，可以不太在乎考勤管理，可以保障“居家办公”劳动者因各种原因出现的“离线”权利，就不会再出现前文出现的尚德机构居家考勤可能侵犯到劳动者隐私权的情形了。
（二）集体协商和集体合同
王全兴教授认为，疫情防控给劳动关系带来的问题在企业、行业、区域层面多具有共性，这给集体协商和集体合同提供了强烈的社会需求，因为较之劳动合同，集体协商和集体合同对解决共性问题更具有优势。[ 吴文莉：《“疫情背景下集体合同和劳动合同的效力冲突与协调”研讨会综述》，载《工会理论研究》2020年第5期，第71页。]
欧盟理事会邀请社会合作方，主要是产业或雇主组织和工会组织的代表于2002年7月签署了《远程工作框架协议》，内容涵盖了工作模式的自愿性、数据保护方面、技术设备提供和费用承担方面、健康安全保障方面和隐私权保护等方面。各国为落实该协议，采取了全国性跨行业或全行业集体合同、劳资双方的集体协议、指引或建议、示范文本等“软法”形式或纳入正式立法的“硬法”等不同方式。[ 参见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学》2021年第1期，第255页。]
笔者认为，欧盟就“远程工作”的做法可资借鉴。政府主管部门可以协调裁、审机构的专家，指导劳动者组织、用人单位组织在律师的参与下就“居家办公”的相关问题进行集体协商，达成共识的则签订集体合同，以规范双方的权利义务，既可避免群体劳动争议的发生，也可为相关劳动争议的解决提供规范依据。
（三）适用“有利原则”对劳动者进行倾斜保护
1、“居家办公”受伤情况不明时的推定工伤
为了克服“居家办公”工作事故发生后事实难以认定的问题，用人单位可以借鉴我国台湾地区的做法，建立相应的办公管理制度。如《劳工在事业场所外工作时间指导原则》规定，由于“电传劳动工作者”自主性较高，工作时间分配较为自由，对于具体的出勤和确切的休息时间，应当由劳动者自我记载（如工作日志），并通过电子设备（如线上登记系统等）电传给雇主记载。[ 参见班小辉：《远程工作形态下职业安全保护制度的困境与因应》，载《甘肃政法学院学报》2019年第5期，第154页；转引自徐婉宁：《对于电传劳工劳动权益之保护——兼论对我国建构相同制度之启示》，载《台北大学法学论丛》2016年第99期。]
上引工作模式可资用人单位借鉴，若因用人单位缺少合理的规章制度和技术手段，导致缺乏证据难以认定事故发生的原因时，按照“有利原则”和倾斜保护的理念，推定为工伤，不合常理或有相反证据的，用人单位可以通过裁判文书推翻工伤认定结论。
事实上，能够进行“居家办公”的岗位，居家发生工伤事故的概率，应远小于上下班途中非本人主要责任交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害情形所造成的工伤的概率。因此，推定工伤，并不致于给社会保险基金造成太大的赔付负担。当然，有条件的用人单位也可以为“居家办公”的劳动者购买意外保险，作为工伤保险的补充。
2、“居家办公”劳动者的“离线权”
“离线权”，这个概念来自法国劳动法典，即为保障“居家办公”劳动者的休息权利，而应赋予其享有的不被用人单位通过信息通讯技术等线上方式向劳动者发布工作指令的权利。[ 参见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学》2021年第1期，第262-263页。
]
根据工作岗位性质，不太适合完全结果导向的岗位，在进行考勤管理时要保持弹性和善意，宽容貌似“脱岗”的“居家办公”的劳动者的“离线权”。
用人单位的规章制度和技术手段，在保障必要的管理的同时，也要确保尊重和保障劳动者的隐私权。
（四）合理使用特殊工时制
疫情肆虐之下，绝大多数用人单位与劳动者都深受其害。各地政府也先后出台规定，鼓励用人单位与劳动者以协商的方式变更劳动合同的履行，以降薪的方式保企业、保就业、保民生。“居家办公”模式下，用人单位应当充分利用法律规定的权利，积极地向劳动主管部门申报特殊工时制度，避免考勤管理不到位导致的说不清的加班争议。
四、结论
综上所述，针对“居家办公”模式给传统的劳动保护和劳动条件、考勤管理和绩效考核、工作时长和休息休假等方面带来的挑战，笔者建议通过树立结果导向的管理理念；通过集体协商和集体合同制度高效解决疫情肆虐下的共性问题；“居家办公”适用有利原则倾斜保护劳动者的权利；为减少用人单位不必要的损失，合理适用特殊工时制度，以避免考勤管理不到位可能引发的加班工资争议，维持“居家办公”模式下的和谐劳动关系。
1.北京居家办公的有关规定，参见光明网：关于居家办公，北京发布最新措施！https://m.gmw.cn/baijia/2022-05/05/1302932282.html，最后访问日期为2022年5月10日。
2.参见“中国经济周刊-经济网讯：尚德机构5分钟抓拍一次居家员工！每天截屏不够89次算旷工，自己、领导和hr都扣钱，网友：太离谱，”https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_9608660045218324714%22%7D&n_type=-1&p_from=-1，最后访问日期为2022年5月11日。
3.
参见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学
》，
2021年第1期，第253-254页。
6.
参见
“百度百科”
，“劳动条件”词条，
https://baike.baidu.com/item/劳动条件/5943635
，最后访问日期为2022 年5月11日。
7.
吴文莉
：《
“疫情背景下集体合同和劳动合同的效力冲突与协调”研讨会综述》，
载《工会理论研究
》
2020年第5期，第71页。
8.参见谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学》2021年第1期，第255页。
9.参见班小辉：《远程工作形态下职业安全保护制度的困境与因应》，载《甘肃政法学院学报》2019年第5期，第154页；转引自徐婉宁：《对于电传劳工劳动权益之保护——兼论对我国建构相同制度之启示》，载《台北大学法学论丛》2016年第99期。
【参考文献】
（1）王全兴：《劳动法》（第四版），法律出版社，2017年版。
（2）许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》2006年第9期。
（3）谢增毅：《远程工作的立法理念与制度建构》，载《中国法学》2021年第1期。
（4）班小辉：《远程工作形态下职业安全保护制度的困境与因应》，载《甘肃政法学院学报》2019年第5期。
（5）吴文莉：《“疫情背景下集体合同和劳动合同的效力冲突与协调”研讨会综述》，载《工会理论研究》2020年第5期。
（6）谢增毅：《“工作过程”与美国工伤认定——兼评我国工伤认定的不足与完善》，载《环球法律评论》2008年第5期。
（7）邱婕：《<劳动合同法>研究之集体合同》，载《中国劳动》2018年第10期。
（8）冯彦君：《集体合同效力的生成与实现——以营造和谐劳动为目标》，载《南京师大学报（社会科学版）》2016年第2期。
来源：浙江浙同律师事务所 吴逢刚
责任编辑：雷雨
申请实习证
会员登录
律协概况
行业要闻
文化建设
业务研究
行业党建
会员管理
地市律协
