摘要：企图垄断（Attempted Monopolization）是美国反垄断法中一个特有的法律规则，在我国现行反垄断法中并没有与之相对应之条文。中美两国近年来贸易摩擦不断，浙江企业在涉美投资与贸易方面存在诸多商业风险及法律风险。2020年伊始爆发的新冠状疫情给予浙江外贸企业沉重打击，外贸企业的商业风险无法避免，但法律风险却可以尽可能的进行防范。本文以舜宇光学科技（集团）有限公司（以下简称“宁波舜宇”）在美遭遇的反垄断民事诉讼（败诉）一案（以下简称“宁波舜宇案”）为视角，通过介绍美国联邦反垄断法中企图垄断规则的构成要件及相关反垄断诉讼规则，分析了宁波舜宇案在美败诉的原因，以此警示浙江外贸企业在出口贸易中应全面了解企图垄断规则，旨在帮助浙江外贸企业更好的应对美国反垄断制度之挑战，同时帮助浙江企业规范出口贸易行为，避免因对美国反垄断制度的把握缺失而造成的损失。

 

关键词：企图垄断；构成要件；管辖法院

 

引言

宁波舜宇作为全球知名的望远镜及相关产品的制造企业，在2013年收购了一家集望远镜产品生产与销售业务于一体的美国公司Mead（以下简称Mead公司）。本次收购交易完成后Mead公司成为了宁波舜宇的子公司，本是宁波舜宇布局美国市场，健全海外销售渠道的重要一步。但是完成收购交易之后，宁波舜宇、Mead公司及宁波舜宇在美的另一家子公司作为共同被告，被美国光电技术公司，告上了美国联邦法庭。美国光电技术公司起诉的依据在于其认为宁波舜宇等三被告实施了划分市场的横向垄断协议、拒绝交易、非法收购、企图垄断等多项违反美国反垄断法的行为。经过数年的缠诉，在2019年11月26日，美国加利福尼亚北区联邦地区法院陪审团认定宁波舜宇确有损害竞争，违反美国联邦反垄断法之行为，并认定其须向美国光电技术公司赔偿1680万美元，约合1.18亿元人民币。其中，仅因涉嫌企图垄断行为，宁波舜宇便需赔偿美国光电技术公司140万美元，约合983万人民币。

宁波舜宇涉嫌的违法行为，例如横向划分市场、横向固定产品价格等行为都可以在中国法中找到与之对应的规定。但是对于企图垄断行为，在我国现行《反垄断法》中并没有与之相对应的规定。即便是与之最接近的滥用市场支配地位规则，也与之有一定的差异。立法的差异，使得我国企业对于企图垄断规则缺乏必要的了解，这一现状造成了进入美国市场的中国企业面对企图垄断规则时，几乎处于“裸奔”状态。因此，本文以宁波舜宇案的败诉成因作为视角，以美国的企图垄断规则为主要研究对象，具体分为以下四个部分：第一，企图垄断规则中“垄断”概念的辨析；第二，企图垄断规则的构成要件；第三，企图垄断民事诉讼中的管辖问题；第四，企图垄断规则与我国滥用市场支配地位规则的异同分析。

 

一、企图垄断规则中“垄断”概念的辨析

早在1890年，美国在其第一部联邦反垄断法案《谢尔曼法》（Sherman Act）中，便已确立了企图垄断规则。根据《谢尔曼法》第二条的规定，企图垄断行为被定为了刑事重罪（Felony）。此外，《谢尔曼法》还赋予了私人提起反垄断民事诉讼的权利。而1914年通过的《克莱顿法》（Clayton Act），在《谢尔曼法》的基础上进一步细化了反垄断私人诉讼的规则。根据《克莱顿法》第五条的规定，受到企图垄断行为等违反美国联邦反垄断法律所禁止的垄断行为伤害的自然人与法人，可以发起反垄断民事诉讼，主张三倍赔偿。但是如何定义“企图”，如何将普通法中的“企图规则”与美国反垄断法以及反垄断诉讼相结合，则是由被称为美国现代最伟大的普通法建筑师的霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes）完成的。在Swift & Company案中，霍姆斯大法官做出了迄今为止对“企图垄断规则”最为经典的阐释，他认为“如果存在企图垄断（市场）的意图，也存在产生垄断危险的可能性，则企图垄断规则与普通法一样，对这种危险的可能性予以反对，就像反对他的结果一样”。虽然霍姆斯大法官的观点是在一百多年前做出的，但是美国当代反垄断法在“企图垄断规则”类案件中的司法实践，并没有跳脱出霍姆斯大法官的解读。无论是地方法院，抑或是最高法院，它们对“企图垄断规则”的解读，都是从霍姆斯大法官的观点中推导而出的。

与需要多家经营者参与的垄断协议不同，企图垄断是一家经营者单方面实施的非法行为。一家正常的企业、理性的企业必然希望自己的企业做大做强，进而击败其他的竞争对手，夺得更多的市场份额。这是与亚当·斯密 （Adam Smith）的“经济人假设”相契合。换言之，从主观上讲，每个企业都有企图占有更多市场份额，进而独占市场的动机。而从客观上讲，通过不断的竞争，企业之间优胜劣汰，通常会出现数家乃至一家龙头企业拥有较多的市场份额，市场的集中度也会逐步提高，甚至出现寡头乃至垄断的现象。企图垄断规则最令企业困惑的地方在于企业使得市场状态趋于垄断是否就具有违法性，或者说企图垄断规则所反对的“垄断”究竟是为何物：美国反垄断法（在企图垄断规则中，具体来说是《谢尔曼法》第二条）重点关注的是市场结构、市场状态本身，亦或是导致市场结构变化的行为？企业做大做强，击败其他竞争对手，企图独占市场的商业行为是否必然被美国反垄断法视为违法行为，而因此受到美国反垄断法的谴责与制裁？对于以上问题的回答，结构主义反垄断规制模式和行为反垄断规制模式会给出不同的答案。

纵观美国百年反垄断法实践史，我们能够发现美国联邦法院在司法实践中有一个从结构主义（Structuralism）向行为主义（Behaviorism）转变的进程，最终形成了以行为主义为主以结构主义为辅的反垄断规制模式。而这一变化的背后潜藏着哈佛学派（Harvard School）与芝加哥学派（Chicago School）关于反垄断法规制路径、规制对象以及指导思想的争论。在芝加哥学派倡导的行为主义反垄断规制模式中，企业并不会仅仅因为取得了较多的市场份额而受到反垄断法的制裁，而在哈佛学派倡导的结构主义反垄断规制模式中，当企业垄断市场之刻，便被烙上了违反反垄断法之“烙印”。

 

（一）结构主义反垄断规制模式中的违法性判断

结构主义反垄断规制模式的重点关注对象是市场结构，即通过对市场结构予以规制进而实现反垄断法保护市场竞争、维护消费者福利的目标。依照结构主义反垄断规制模式实施的反垄断法，不仅仅用于规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整的任务。结构主义反垄断规制模式的经济学理论依据被哈佛学派总结为“SCP范式”，即结构（Structure）—行为（Conduct）—绩效（Performance）。根据“SCP范式”，哈佛学派认为市场结构决定了企业的行为，而企业的行为最终决定了市场的绩效（市场运行的好坏）。也因此，结构主义反垄断规制模式将关注重点放在了市场结构上，在结构主义的拥趸看来，市场竞争是反垄断法的最终目的，而通过调整市场结构，防止大企业独占市场，进而实现反垄断法维护竞争的目标。

结构主义反垄断规制模式最为代表性的案例是贯穿二战前后的Aloca案（又称“美国铝公司案”）。在本案中，汉德法官（Judge Learned Hand）提出了关于结构主义最具有代表性的论述，他认为被告的市场力量、市场份额为被告提供了滥用市场力量、影响市场竞争的机会。而通过对美国联邦反垄断法进行文本解释，汉德法官认为美国反垄断法的宗旨在于保持市场竞争具有可持续性。即使被告辩称取得市场份额的方式是通过正当的商业竞争，但是因为被告的存在已经使得市场结构日趋垄断，而在之后的竞争中被告为了保持自己的优势地位，必然会采用一些限制市场竞争的行为，因此判令了被告败诉。最终，被告被分解成了若干家小公司，从市场结构上丧失了继续垄断市场的可能性。企业拆分是一种最典型的结构主义式的反垄断救济，除了在Aloca案中，在Stand Oil案等案件中也曾被多次使用。

综上所述，在结构主义反垄断规制模式中，美国联邦法院更多的是关注着市场结构，当企业的经营活动使得市场结构日趋垄断状态时，企业便有可能触犯反垄断法，触犯企图垄断规则。企业的高市场份额、日趋垄断的市场的结构使得企业的行为具有了违法性。且以行为具有正当性，即以正当商业行为作为理由进行的抗辩，在结构主义反垄断规制模式中效果也较为有限。

 

（二）行为主义反垄断规制模式中违法性的判断

与结构主义反垄断规制模式相比，行为主义反垄断规制模式最大的区别在于行为主义反垄断规制模式将关注的重点放在了企业的行为上，即当企业拥有一定市场份额与市场力量时，是否滥用其市场力量。行为主义反垄断规制模式的理论基础来自于芝加哥学派。与哈佛学派主张市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效的观点不同，芝加哥学派认为是市场行为决定了市场结构。同时，芝加哥学派将提高消费者福利作为了反垄断法的核心目标。因此，在芝加哥学派指导下的行为主义反垄断规制模式在规制在适用反垄断法时，首要判断标准即为企业的行为是否能够增进消费者福利及公共利益。在芝加哥学派看来，竞争已经成为了一种工具，而非目的，提高消费者福利、公共利益方是反垄断法的终极目标。简言之，企业行为对消费者福利之影响，成为行为主义反垄断规制模式评价垄断案件是否具有违法性的“金科玉律”。

随着芝加哥学派的兴起，在二十世纪六十年代末七十年代初，行为主义反垄断规制模式在美国联邦法院逐步开始大展拳脚。在上世纪末的Windows搭售案（又称“微软案”）中达到了顶峰。在本案中，微软公司被起诉的主要原因并不是它在电脑操作系统市场中的优势地位，而是微软公司企图通过搭售行为将其在电脑操作系统市场中的优势地位扩展到网络浏览器市场中，微软公司的搭售行为被美国司法部怀疑为具有损害消费者福利的反竞争行为。

总之，在行为主义反垄断规制模式中，企业行为对消费者福利的影响才是行为主义反垄断规制模式关注的重点。换言之，企业通过不减损甚至增加消费者福利、提高行业效率的行为来垄断市场的，将不违反企图垄断规则。

 

（三）小结

在当代美国反垄断司法实践中，是以行为主义为主导的。对于垄断状态（也即英文中的Monopoly），当今美国法将其视为一个中性的概念，本身并不必然具有违法性；而对于企业企图通过实施损害消费者福利、扭曲市场竞争，进而获得、维持、巩固垄断地位的行为（也即英文中的Monopolization/Monopolize）才是企图垄断规则所重点关注的对象。

结构主义反垄断规制模式更多关注的是市场结构，在结构主义反垄断规制模式中企业使得市场结构进入了垄断状态（Monopoly）便可能违反企图垄断规则，而受到反垄断法的谴责，至于企业的行为是否具有正当性并非结构主义反垄断规制模式考察的重点。而行为主义反垄断规制模式重点关注的则是企业行为，即企业是否滥用自身在财力、技术、市场份额等方面的优势，通过具有损害消费者福利的行为进而获得、维持、巩固垄断地位（Monopolization/Monopolize）。

如前文所述，诸多中国企业面对企图垄断规则最为困惑之处在于该规则中的“垄断”究竟为何物，也即企图获得垄断状态是否必然违法。产生这种困惑的原因不仅出于反垄断规则的复杂性，更是我国《反垄断法》的立法过程中对于“反垄断法”这一术语进行英文翻译时出现了偏差，进而使得公众产生了困惑，即反垄断法首要反对的是市场结构处于垄断状态，还是反对具有损害消费者福利、减弱市场竞争的垄断行为。对中国反垄断法的误解，也使得部分中国企业进入美国市场后对美国反垄断法的规制对象和规制方法也产生了类似的误解。

总之，在以行为主义为主导的美国当代反垄断法中，企图垄断规则打击的是试图通过反竞争行为垄断市场的企业。反之，若企业通过诚信经营，最终打败竞争对手使得市场结构日趋垄断时，通常不会被视为违反了企图垄断规则，而受到美国反垄断法的制裁。正如宁波舜宇案一般，如果宁波舜宇的行为对消费者福利和市场竞争不会带来负面影响，则宁波舜宇将不会具有违反企图垄断规则的可能性。

 

二、企图垄断行为的构成要件

美国的企图垄断规则的构成要件是从霍姆斯大法官的经典论述中推导而出，包括了以下四个要件：第一，被告具有摧毁市场竞争或者控制价格的特定意图（Specific Intent）；第二，被告从事了具有掠夺性定价等具有反竞争效果的行为（Anti-Competitive Conduct），该行为旨在实现要件一中的特定企图；第三，上述具有反竞争效果的行为具有成功达成垄断的危险可能性(Dangerous Probability)；第四，被告的上述行为给原告造成了具有因果联系的反垄断损害（Causal Antitrust Injury）。根据起诉主体的不同，美国联邦法院中的反垄断诉讼可以分为公力反垄断诉讼（Public Antitrust Enforcement）和私人反垄断诉讼（Public Antitrust Enforcement）。在美国政府（美国司法部或者美国联邦贸易委员会）发起公力反垄断诉讼中，作为原告的司法部或者联邦贸易委员会只需要证明前三个要件。而在私人发起的企图垄断民事诉讼中，原告还需要证明因被告的反竞争行为给自己造成了具有因果联系的反垄断损害。在宁波舜宇案中，由于原告是家私人企业，所以原告需要同时证明以上四个要件，才有胜诉之可能。我们将在下文结合宁波舜宇案，对以上四大要件进行逐一分析。

 

（一）特定意图

1. 对特定意图的认定标准

“特定意图”是一个常见于美国刑法、美国侵权法中的术语，后被引入到反垄断法中。美国法将行为人的意图区分为一般意图和特定意图。以刑法为例，当被告被起诉的罪名是一般意图罪名是，控方只需要证明被告是故意的实施该行为，犯罪行为的发生不是一场意外。而在特定意图罪名中，检察官不仅要证明被告是故意实施了犯罪行为，而且要证明被告主观是为了追求某种为该罪所禁止的犯罪结果而实施了该犯罪行为。最常见的特定意图犯罪是盗窃罪。本罪不仅要求控方证明被告故意获取了他人的财物，而要还要证明被告具有非法占有他人财物等意图。美国反垄断法借用了“特定意图”这一概念，在企图垄断问题中，不仅要证明被告是故意实施了反竞争行为，还必须证明被告的特定意图，即被告实施反竞争行为是为了消除市场竞争，达到非法垄断市场的目的。特定意图的判断标准

如美国当代知名反垄断法学者赫伯特·霍温坎普（Herbert Hovenkamp）所言，“意图”常常是反托拉斯（反垄断）机器的幽灵；反托拉斯政策中一个复杂的问题，就是把合法的意图和非法的意图区分开来。在上世纪的司法实践中，对于特定意图要件的认定和适用，美国的司法系统内曾一度陷入分歧。有的法院将特定意图要件视为一个限制性要件，即当法院确定了被告满足了其他要件之时，被告可能因为不具有垄断市场的邪恶意图而免受反垄断法的惩罚。笔者将其称为特定意图的“限制措施说”。根据该理论，当被告主观上不具有垄断市场的非法意图之时，即使它的行为具有反竞争性，即使这一行为有实现市场垄断的危险性与可能性，被告也不应当受到反垄断法的处罚。而有的法院则将特定意图要件用作一个扩张性要件，即虽然被告的行为本身不具有达成垄断的可能性，但是当被告被证明具有企图垄断的非法意图之时，被告也具有反垄断法上的可谴责性。笔者将这种观点称为特定意图的“扩张措施说”。简言之，根据“扩张措施说”，被告仅仅具有企图垄断市场的非法意图之时，被告便可能已然触犯了企图垄断规则。为终结上述分歧，在Spectrum Sports中，美国联邦法院制定了一个关于企图垄断特定意图的公式：如果可以证明不公平的或者掠夺性的行为，则可以从行为中推定出垄断化行为所必需的“意图”。同时，美国联邦最高法院也认为，特定意图可以从反竞争行为中推定而出，但是不能仅凭达成垄断的“危险的可能性”便推定出特定意图。在之后的司法实践中，一方面，美国联邦法院恪守了Spectrum Sports中的特定意图推定规则；另一方面，美国联邦法院往往会把充满模糊性的证据提交给陪审团，由陪审团来决定被告是否存在企图垄断市场的特定意图。

 

2. 宁波舜宇案中特定意图的认定

在宁波舜宇案中，美国加利福尼亚北区联邦地区法院在判断宁波舜宇是否存在通过反竞争行为企图垄断市场的特定意图时，也是将这一问题交由陪审团判断。最终在证明了宁波舜宇实施了诸如非法收购、减少产品供应、增加市场进入壁垒、提高销售价格等反竞争行为的情况下，陪审团认定宁波舜宇具有企图垄断市场的特定企图。

 

（二）反竞争行为

1. 对反竞争行为的认定标准

如前文所述，美国当代反垄断法是以行为主义为核心。企业只有实施了反垄断法所反对的反竞争行为后，才具有可谴责性和违法性。因此，在企图垄断规则中，原告必须证明被告实施了具有削弱乃至消除市场竞争、减损消费者福利的反竞争行为。根据行为是否直接与价格相关，笔者将企图垄断规则中的反竞争行为分为两大类：价格类反竞争行为与非价格类反竞争行为。企图垄断规则中的价格类反竞争行为包括了掠夺性定价、掠夺性购买、忠诚折扣、价格歧视等；而非价格类反竞争行为则有搭售、拒绝交易、经营者非法集中（非法并购）、制造市场进出壁垒等。需要注意的是，虽然以上列举的数种行为为较为常见的反竞争行为，但是以上的列举并非穷尽性的。反竞争行为并不拘泥于形式，斯卡利亚大法官（Antonin Gregory Scalia）曾在Eastman Kodak一案中指出，反竞争行为的判断标准应当以行为的内在性质，即是否会产生反竞争效果作为判断标准，而非行为的外在形式。综上所述，随着商业模式的创新，反竞争行为的形式也会更加多种多样，但是不论其形式如何变化，其实质仍在于其对市场竞争的扭曲和对消费者福利的减损与剥夺。

 

2. 宁波舜宇案中反竞争行为的认定

（1）实施非法收购后减少产品产出

收购美国企业，一方面可以帮助中国企业快速拓展美国市场，但是在另一方面也有可能因为产生了反竞争效果而触犯了美国反垄断法。根据克莱顿法（Clayton Act）第七条的规定，任何可能产生反竞争效果的并购交易（不论是通过收购财产抑或是收购股票）均为本条款所禁止。换言之，并购交易的方式并不重要，判断并购违法性的标准在于并购是否会对市场产生反竞争效果。

在本案中，Mead公司在2013年之前本是一家独立运营的美国公司，其业务领域包括了民用望远镜等相关产品的销售与制造。在2013年年初，原告曾试图以450万美元的报价收购Mead公司。但是Mead公司以正在与另一家中国公司（晶华光学电子有限公司）洽谈并购为由拒绝了原告的收购邀请。让人大跌眼镜的是，在2013年7月，Mead公司却突然花落宁波舜宇，宁波舜宇最终以550万美元的出价成功收购了Mead公司。

如果宁波舜宇的行为仅止于此，美国法院也不会以企图垄断规则对宁波舜宇多加苛责，毕竟宁波舜宇出价更高，Mead公司良禽择木而栖，本是商业常态。但是在收购交易完成以后，宁波舜宇便将在美国的商业版图从望远镜产品的生产领域扩展到了下游的销售领域。在销售市场，被告与宁波舜宇的子公司（Mead公司）之间便存在了竞争关系。换言之，宁波舜宇与原告之间也产生了竞争关系。对于原告而言，宁波舜宇阻止原告并购Mead公司这家生产商的目的在于，使原告无法通过收购Mead公司进而获得独立生产望远镜等产品的能力，加剧了原告对于宁波舜宇的依赖度。在宁波舜宇在完成收购交易之后，又减少了对原告的产品供应，最终导致原告因为无法获得足够的望远镜产品，从而无法与被告在销售市场展开公平竞争。

（2）增加市场进入壁垒

市场进入壁垒指的是计划进入某一特定市场的企业与该市场中已存在的企业在该市场中展开竞争所会遇到的不利因素。市场进入壁垒越强，计划进入该市场的企业进入该市场与现存企业间展开竞争的难度也就越大。正如美国当代法经济学集大成者理查德· 波斯纳（Richard  Allen Posner）所言，市场进入壁垒使得新进入市场的企业比现存企业将承担更多的长期成本。也因此，市场壁垒的增加是导致市场竞争减弱的因素之一,增加市场壁垒是现存企业获取、维持、增强自身市场力量，削弱市场竞争的手段之一。

常见的市场进入壁垒有以下五种：第一，进入某一市场所必须的法律许可；第二，进入市场所必须的资源已为他人所掌握；第三，消费者对已有品牌的强烈偏好；第四，资本成本；第五，规模经济。 在宁波舜宇案中，法院认为被告控制着望远镜生产所必须的专利等知识产权资源和制造望远镜产品所必须的元件，这一状况大大增加了市场壁垒。此外，下游市场的经销商缺乏足够的资本进入上游生产市场建立自己的生产企业进而实现产销一体化。而宁波舜宇阻止原告收购Mead公司也恰恰证明了被告使用资本力量增高其他企业进入上游生产市场的难度，迫使下游经销商无法进入上游生产市场。伴随着上游生产市场进入壁垒的逐渐加强，能够进入上游生产市场的企业的数量也将逐步减少，最终导致包括原告在内的下游经销商能够选择的上游供应商的数量在减少，原告对被告的依赖程度在逐步提高。自2016年起，宁波舜宇减少了对原告的供货，而此时被告已难以找到替代宁波舜宇的供应商。因此，法院认定被告通过增加市场壁垒、减少产出的方式实施了反竞争行为。

（3）利用横向垄断协议哄抬产品销售价格

     虽然与具有横向竞争关系的企业实施固定产品价格的横向垄断协议，属于《谢尔曼法》第一条中所禁止的行为，但是美国联邦法院认为企业之间的横向垄断协议也可以被用于实施《谢尔曼法》第二条中所禁止的垄断化行为或企图垄断行为。换言之，上述两条文之间存在交叉不重合之关系，企业实施横向垄断协议不仅可能违反《谢尔曼法》第一条，也可以被用来在“企图垄断之诉”中证明行为要件。

在本案中,原告起诉宁波舜宇的根据除了宁波舜宇涉嫌实施了《谢尔曼法》第二条所禁止的企图垄断行为之外，还涉嫌与其他生产商共同达成了违反《谢尔曼法》第一条的横向固定产品价格协议和横向划分市场协议。原告指控宁波舜宇通过上述横向垄断协议迫使原告等经销商支付不合理的采购价才能获取用于转售的产品。上述行为不仅涉嫌违反了《谢尔曼法》第一条的规定，也涉嫌违反了企图垄断规则，属于企图垄断规则中所禁止的反竞争行为。

综上所述，宁波舜宇一方面通过非法收购、增加市场壁垒等方式减少了上游市场中的竞争者，使得包括原告在内的下游的经销商能够选择合作的生产商数量减少，原告对宁波舜宇的依赖程度进一步提高，另一方面利用横向垄断协议使得上游市场中本已减弱的竞争被进一步削弱，尤其是企业间的价格竞争被横向垄断协议基本消除。上述行为结合在一起，使得宁波舜宇可以肆无忌惮的减少产出，提高产品价格，剥削包括原告在内的经销商，具有明显的减弱市场竞争、影响消费者福利和公共利益的负面效果。因此，本案的陪审团认定反竞争行为要件已被满足。

 

（三）危险的可能性

企图垄断规则的目的在于针对有可能产生垄断的行为，而不是旨在谴责运用既有市场份额的行为。因此，一种反竞争行为即使理论上具有反竞争效果，但是不具有实现垄断市场的可能性时，对于这种不具有急迫危害性的行为，企图垄断规则一般不做过多苛责。也因此，在企图垄断之诉中，必须证明被告的反竞争行为具有成功达成垄断危险的可能性（以下简称“危险的可能性”），被告方才需要承担法律责任。

1. 如何判断危险的可能性

    在个案中，对成功实现非法垄断可能性的判断，其标准无论过宽或是过窄都会产生消极后果。如果打击面过广，即危险的可能性的认定标准过低时，可能产生伤及无辜的问题。而如果打击面过窄，则又会产生放纵非法垄断的隐患。为了方便判断企业的反竞争行为是否具有实现垄断的可能性，美国联邦法院的主流规则是要求原告界定相关市场，使用市场份额这种具有可量化的指标来衡量危险的可能性：

（1）如果被告市场份额低于30%，推定应当驳回原告的请求；

（2）被告市场份额介于30%至50%的，一般应驳回，除非行为非常有可能达成垄断；

（3）被告市场份额在50%以上，如果又满足了“企图垄断”的其他要件，则可以视为“企图垄断”。

  需要注意的是市场份额只是判断危险的可能性的众多指标之一。在部分案件中，即使被告具有过半数的市场份额，由于该相关市场的特殊性，使得被告不具有成功垄断市场的可能性。以Tops Markets案为例，被告被指控企图垄断大型百货商店市场，虽然被告的市场份额高达79%，但是由于该市场的进入壁垒极弱，潜在的竞争者可以迅速的进入该市场与被告展开市场竞争。这一市场特点使得被告垄断市场的可能性几乎为零。

因此，市场份额是用于认定“企图垄断”的重要参考因素，但是在个案中对于特定企业在某一相关市场中能否垄断市场的判断，还要结合涉案反竞争行为的特点、市场进入壁垒的强弱等因素综合判断。

简言之，被告的行为是否具有获得垄断力量、非法垄断市场的可能性的关键在于特定相关市场是否具有“可垄断性”，如果没有一家企业可以非法垄断该市场，则被告的行为将不具有危险的可能性。

 

2. 宁波舜宇案中危险可能性的判断

在本案中，原告将相关市场界定为“初级消费者和中级消费者的望远镜产品市场”，包括了望远镜产品的生产市场和望远镜产品的销售市场。如前文所述，原告认为宁波舜宇利用其在上游生产市场中的优势地位，剥削下游的经销商，企图将其在上游生产市场中的垄断力量扩展至下游销售市场，陪审团最终认为这种行为具有达成非法垄断的危险的可能性。虽然本案尚处在后续审理阶段中，但是笔者认为，在不出现颠覆性的证据之前提下，陪审团关于危险可能性的判断结论应不会被法院推翻，理由有三：第一，宁波舜宇在初级消费者和中级消费者的望远镜产品市场中约有75%的市场份额，这为宁波舜宇奠定了垄断市场的基础；第二，宁波舜宇和其他企业间之间涉嫌达成了横向垄断协议，宁波舜宇与该企业的市场份额合计约为90%，这一协同行为进一步增强了宁波舜宇成功垄断市场的可能性；第三，如前文所述，上游生产市场中的进入壁垒较强，使得潜在竞争者在短时间内无法进入上游生产市场与宁波舜宇展开有效竞争。宁波舜宇作为涉嫌增强市场壁垒的始作俑者，不仅使得该市场具有可垄断性，而且通过不断加强市场壁垒增强了自身成功垄断市场的能力。综上所述，笔者认为一审陪审团做出的该市场具有被垄断之可能性的结论具有一定的依据。因此，法院否决该结论的可能性也相对较低。

 

（四）具有因果联系的反垄断侵害

与政府发起的企图垄断之诉相比，私人原告在企图垄断之诉中除了要证明上述三个要件之外，还需证明自己遭受了与被控的反竞争行为具有因果联系的垄断侵害。该要件中包含了三个子要件：实际侵害、因果联系与反垄断侵害。

1. 具有因果联系的反垄断侵害的判断标准

首先，原告必须证明自己遭受到了实际的侵害，例如收入减少、支付更高的价格等。如果原告不能证明自身遭受到了实际的侵害（在反垄断案件中，通常指的是已经产生了的经济损失），则原告将不具有美国《宪法》第3条所要求的合宪性起诉资格。

其次，原告还需要证明经济损失与被告实施的垄断行为之间具有因果联系。在反垄断案件中，美国联邦法院常用以下两种标准认定因果联系：（1）“重要原因”（Material Cause）标准。该标准是一个门槛相对较低的标准，采纳该标准的联邦法院认为原告只要能够证明被告所实施的反竞争行为是造成原告蒙受经济损失的原因之一，法院便会认定存在因果联系。在实践中，采纳该标准的法院一般不会要求原告列明所有造成其蒙受商业损失的原因，更不要求原告证明被告的反竞争行为是众多原因中的主要原因。（2）“重大因素”（Substantial Factor）标准。根据该标准，被告所实施的反竞争行为不仅是对原告产生实际侵害的原因之一，而且原告还需证明被告所实施的反竞争行为是众多原因中最重要的，或者至少是最重要的原因之一。对于如何判断被告的反竞争行为是否为最重要的原因，美国联邦法院允许原告使用“排除法”，即原告的经济损失无法归咎于其他原因时，被告的反竞争行为便成为了造成原告经济损失的重大因素。

最后，原告需要证明所遭受的实际侵害属于反垄断侵害。所谓“反垄断侵害”，是指当原告所遭受的侵害正是反垄断法所意欲阻止的损失时，原告所遭受的侵害便属于“反垄断侵害”。例如，一家企业通过开发新技术使得产品具有独特的优势，更好的满足了消费者的需求。最终该企业凭借技术优势和优良的产品将其他竞争对手赶出了市场。虽然被市场淘汰的企业蒙受了商业损失，但是由于消费者福利不仅没有受到减损，这种损失便不属于“反垄断侵害”。反垄断法保护的是竞争而非竞争者，通过保护竞争最终可以实现最大化消费者福利的目标。对“反垄断侵害”的判断也立足于此，只有被告的行为削弱了市场竞争、损害了消费者福利时，原告所遭受的侵害才能被法院定性为“垄断侵害”。

 

2. 宁波舜宇案中具有因果联系的反垄断侵害的认定

在本案中，一审法院的陪审团最终认定了原告已遭受到了实际的经济损失与被告的反竞争行为之间具有因果联系，且属于反垄断损失。笔者认为陪审团得出的结论具有一定的合理性。

首先，宁波舜宇的确给原告造成了商业上的不利影响。宁波舜宇通过与其他生产商之间的横向协议使得原告在购买产品用于销售时不得不支付更高的价格。同时，宁波舜宇通过非法收购、提高市场壁垒乃至直接减少产出的方式使得原告无法获得足够数量的望远镜产品用于销售，也阻碍了原告的正常商业经营。以上证据足以说明实际侵害的存在。

其次，原告的经济损失与宁波舜宇的反竞争行为具有直接的因果联系。宁波舜宇实施的横向垄断协议、减少产出等行为使得原告不仅需要支付更高的进货价格，而且在承受垄断高价之后也未必能够获取足量的望远镜产品用于销售。更为明显的是，宁波舜宇非法收购Mead公司阻碍原告进入上游生产市场的行为，是赤裸裸的在针对原告。由此可知，宁波舜宇实施的反竞争行为应当属于造成原告经济损失的重要原因。

最后，宁波舜宇所受的经济损失也属于反垄断损失，原因在于使原告产生经济损失的反竞争行为最终也将造成消费者福利的减损。在宁波舜宇实施上述反竞争行为后，望远镜市场中的终端消费者很有可能需要支付更高的价格从经销商手中购买商品。并且当原告等经销商被排挤出下游销售市场后，独霸下游销售市场的宁波舜宇也可能通过提高产品售价等方式进一步剥削终端消费者。

 

三、企图垄断之诉的管辖权分析

在美国的反垄断民事诉讼中，管辖权的合法性不仅关系到诉讼程序的合法性，更关系到垄断损失的赔偿标准。因此，在美国的反垄断民事诉讼中，原、被告双方往往就管辖权的合法性展开攻防与拉锯。 在本案中，宁波舜宇就管辖权问题曾提出过异议，但被联邦法院驳回其管辖权异议，管辖权问题在美国的反垄断诉讼中的重要地位可见一斑。宁波舜宇之所以提出管辖权异议正是基于对赔偿标准的考量。

如前文所述，《克莱顿法》第五条赋予了原告主张三倍赔偿之权利。但是由于《克莱顿法》属于美国联邦法，只有联邦法院对案件具有管辖权时，《克莱顿法》中的三倍赔偿才有适用之前提。

与我国这样一个单一制国家不同，美国是一个联邦制国家。这种国家制度使得美国建立了双轨制的司法体系:联邦法院系统和州法院系统。二者的管辖权是交叉但不重合的关系。总体上而言，联邦法院的管辖权范围是小于州法院的。联邦法院只有对案件具有事项管辖权(Subject Matter Jurisdiction)时，联邦法院才可能有权审理该案。

而产生事项管辖权的方式有两种:第一，原告以被告违反美国宪法、美国联邦法或者美国已加入的国际条约为由对被告发起民事诉讼时，美国联邦法院据此享有事项管辖权，这种情况被称为联邦事项管辖权（Federal Question Jurisdiction）；第二，原告起诉的起诉依据并非美国的宪法、美国联邦法或者美国已加入的国际条约，但是当原、被告双方不属于同一州的居民，且涉案标的额不小于七万五千美元时，美国联邦法院据此也享有管辖权，这种情况被称为异籍管辖权（Diversity Jurisdiction）。

在本案中，原告以《谢尔曼法》、《克莱顿法》等联邦法为法律依据，对宁波舜宇发起了反垄断诉讼。因此，美国加利福尼亚北区联邦地区法院对宁波舜宇案享有了事项管辖权。

 

四、企图垄断规则与滥用市场支配地位规则的异同分析

我国现行《反垄断法》中并不存在与企图垄断规则完全等同的法律规则，与之有一定相似性的则是《反垄断法》第十七条中的滥用市场支配地位规则。二者的相似性在于均要求经营者具有一定的市场力量，且经营者的行为具有反竞争效果。

虽然二者在构成要件上有部分交集，但是美国的企图垄断规则与我国的滥用市场支配地位规则之间仍存在较大的差别：

是否要求证明被告具有企图非法垄断市场的特定意图。企图垄断规则的立法目的是为了防止经营者垄断市场，针对的是可能导致市场被非法垄断的行为。因此，在企图垄断之诉中，美国法院才会要求原告证明被告具有企图非法垄断市场的特定意图。而在滥用市场支配地位规则中，我国法院考察的是被告是否具有市场支配地位，是否实施了滥用市场支配地位的行为。因此，被告是否具有非法垄断市场的主观心态并非滥用市场支配地位规则和我国法院所必须考察之因素。实际上，在滥用市场支配地位之诉中，被诉经营者的主观目的并不仅仅限于非法垄断市场，压榨消费者、攫取更多的商业利益也可能成为经营者实施滥用市场支配地位行为的内在动因。

是否要求证明被告经营者的行为具有成功实现非法垄断的可能性。如前文所述，在企图垄断之诉中，必须证明被诉告的反竞争行为具有成功达成垄断危险的可能性。而在现实的商业环境中，企业实施的滥用市场地位之行为并不必然会造成市场垄断之效果。在我国的滥用市场支配地位民事诉讼中，也不要求证明被告经营者实施的反竞争行为具有达成此类危险的可能性。

综上所述，美国反垄断制度中的企图垄断规则与我国现行反垄断规则既有联系更有区别。这种规则上的复杂性增加了浙江企业在对美出口贸易中，应对企图垄断规则之难度。

 

结语

浙江省是一个外向型经济大省。即使在中美贸易摩擦的大背景之下，美国仍然是浙江第三大贸易伙伴，对美出口的重要性于浙江省的经济增长和浙江企业成长发展都是不言自明的。与此同时，浙江企业在对美出口过程中面对着复杂的法律风险。其中，美国反垄断制度为浙江企业带来的挑战尤为严峻。“宁波舜宇案”的爆发，不仅说明了美国反垄断制度业已成为浙江企业在对美出口过程中的“暗礁”，更说明了大多数浙江企业缺乏对美国反垄断规则的必要了解。笔者希望透过本文对浙江企业发挥警示作用，督促浙江企业在对美出口贸易过程中谨慎应对企图垄断规则之挑战。