【内容摘要】在金融交易模式不断创新的背景下，由于我国担保物权登记实践不完善的现状或基于当事人意思自治等原因，债权人委托他人代持依法需办理登记的担保物权，导致登记的担保物权人与债权人不一致的，就债权人能否行使登记在代持人名下的担保物权这一问题，法院除在银行委托贷款案件中存在统一的裁判立场外，在其他交易背景的案件中，尚未形成统一的裁判立场和判决理由。由此导致在金融产品交易结构中采用担保物权代持交易安排的民商事主体存在无法行使担保物权实现优先受偿的法律风险。通过对司法实践的考察，本文结合法院判决所涉及的具体裁量要素，对拟采用该等交易安排的金融产品如何进行风险缓释提出了相应建议。

【关键词】担保物权从属性 代持 风险防控

一、引言

根据《物权法》规定，不动产抵押，动产抵押，无权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押，基金份额、股权质押，知识产权中的财产权质押，应收账款质押等（以下简称“需经登记的担保物权”），均需在相应主管部门办理担保物权登记，从而实现物权公示。根据不同担保物权的属性，登记分别发生担保物权设立或对抗善意第三人的效力。

就作为金融交易重要增信措施的担保物权而言，根据《物权法》《担保法》的立法精神，担保物权具有从属性，担保物权人与被担保债权的债权人应为同一主体，担保物权与被担保的债权不得分离。

随着市场经济活动的迅猛发展，诸多交易结构的创新对传统法律制度、法律条文的理解与适用提出了挑战。实践中，出于登记机关对担保物权人设置主体资格限制性条件，债权人因其分散性、不确定性、群体性而无法申请办理担保物权登记，作为委托贷款受托人的银行基于监管及风控原因要求以银行名义办理担保物权登记等客观原因，或出于当事人意思自治所作特殊交易安排，出现了债权人委托符合登记机关要求的主体或债权人指定主体“代持”担保物权的情况，导致登记的担保物权人与实际债权人不一致。例如：在合伙型私募股权投资基金（以下简称“私募基金”）对外投资标的公司过程中，私募基金与标的公司原股东进行业绩对赌，约定标的公司未达相应业绩标准的，由原股东对私募基金进行现金补偿或回购私募基金所持全部或部分股权，为担保现金补偿义务或回购价款的履行，原股东以其持有的不动产提供抵押担保，但因登记机关拒绝接受有限合伙企业作为抵押权人，私募基金委托私募基金管理人的员工代为持有担保物权。

在该等情形下，债权人能否主张行使登记在他人名下的担保物权成为新兴法律纠纷中的难点。本文拟以较为常见的抵押权、股权质权为重点考察范围，结合相关司法案例，对担保物权代持的法律效力以及债权人能否行使登记在代持人名下的担保物权问题进行梳理和论证，以期为金融实务提供相应参考。

二、担保物权代持情形下担保物权归属的司法实践考察

（一）检索概况

据不完全检索，对以“债权人委托他人代为持有担保物权”为必备案件事实所搜集的32个案件概况梳理如下：

1、从裁判时间来看，2015年度（含）以前的案件10件，2016年度、2017年度、2018年度、2019年度的案件分别为3件、7件、11件、1件。

2、从法院层级来看，最高人民法院5例，高级人民法院6例，中级人民法院13例，初级人民法院8例。

3、从涉及的担保物权类型来看，涉及不动产抵押的案件21例，涉及特殊动产（机动车、船舶）的案件10例，涉及股权质押的案件1例。

4、从法院裁判结果来看，具体情况如下：

（二）法院裁判要旨的考察

上述案例中，就银行委托贷款中发生的担保物权代持情形，法院裁判立场及裁判思路统一，均支持委托人（即债权人）行使登记在受托贷款银行名下的担保物权，法院通常援引《合同法》第402条关于间接代理之规定，认为在委托人与受托贷款人之间存在委托法律关系且债务人/担保人明知该等委托关系的情形下，受托贷款人以自己名义签署的合同应直接约束委托人与债务人/担保人，受托贷款人的代理行为产生的法律效果归属于委托人。但在其他交易背景的案件中，法院裁判立场及裁判要旨均呈现不一致的状态。

本文仅就法院支持或未支持债权人行使登记在他人名下的担保物权的案件，且非银行委托贷款的案件，进一步考察法院裁判要旨。

1、法院判决支持的理由

总体来看，法院主要以如下一种或几种理由论证债权人有权行使登记在代持人名下的担保物权：

（1）为保障债权人合法权益，授权他人以自己的名义办理担保物权登记不违反法律法规的强制性规定。

（2）委托他人代持担保物权所形成的债权人与登记的担保物权人形式上的不一致，未突破担保物权的从属性。在代持人向登记机关提供的登记申请材料（如抵押合同）、担保物权登记公示信息明确载明为债权人与债务人之间的债务提供担保或附言备注了债权人信息的，或主合同（债权人、债务人签订）与担保合同（债务人/抵押人、代持人签订）签署时间一致、数额一致，债权人、担保物权人、担保人三方已形成一致意见的，法院认为担保合同与债权人、债务人签署的主合同等能够构成主从合同关系，此时未突破担保物权从属性。

（3）委托他人代持担保物权并办理担保物权登记，对外具有公示公信作用，能够实现抵押权公示目的，在没有依赖登记的善意第三人主张权利的情况下，应依据当事人之间的约定确定权属。

（4）为他人代持担保物权，形成委托代理关系。部分法院援引委托代理相关法律规定，认为代持人行为的法律效果应归属于委托人，代债权人持有抵担保物权，产生与债权人自己持有担保物权相同的效果。

（5）还有法院从如下角度出发认定认为，登记的抵押权人虽为第三人，但债权人、债务人/抵押人、第三人签署的补充协议、备忘录等三方协议均约定债权人为实际抵押权人，根据《物权法》第192条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保……当事人另有约定的除外”之规定，认为属于当事人另有约定的除外情形，债权人要求确认登记在第三人名下的抵押权归其所有有事实及法律依据。

值得说明的是，部分法院在支持债权人诉请时将导致登记的担保物权人与债权人分离的原因属于登记机关对担保物权人设置限制性条件作为重要考虑因素。

在法院支持债权人行使担保物权的案例中，不乏存在为满足登记机关要求由担保物权代持人、债务人/抵押人另行签署主合同用于登记的情形，对于该等主合同的效力，有法院从当事人意思自治出发，认为当事人的真实意思不在于设立新的主债权，该等主合同系为办理担保物权登记所签署，代持人、债务人/抵押人之间无实质的债权债务关系。

2、法院判决不支持的理由

法院主要援引《物权法》第187条“不动产抵押权自登记时设立”或第226条“股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”、第179条“债权人应为抵押权人”、第192条“抵押权不得作为其他债权的担保”等作为法律依据，从担保物权未登记于实际债权人名下从而未有效设立或不发生对抗效力，担保物权人与债权人不一致的情形违反担保物权从属性、违反物权法定及物权公示原则、违反法律禁止性规定等角度出发论证债权人无权行使登记在他人名下的担保物权。

在《物权法》第179条、第192条指向的担保物权从属性原则如何理解的问题上，有法院直接以登记的担保物权人与债权人不一致这一现象，即认定违反从属性。有法院则不拘泥于形式上的登记要件，而是从实质出发对债权人和抵押权人是否实质同一进行认定，最终因真正的主债权与抵押登记时提交的借款合同载明的债权数额、形成时间均不一致，无法判定实质同一从而判决不予支持。

（三）小结

从上述法院裁判思路来看，尽管仍有法院直接以登记的担保物权人与债权人不一致为由认定违反担保物权从属性，从而不予支持债权人实现担保物权的诉请，但也可以看到，越来越多的法院从当事人意思自治出发，结合当事人签署的交易文件内容、交易背景、担保物权登记文件（提交的担保合同、担保物权公示信息）与真正的主债权要素一致性等考量因素，对担保物权人与债权人属于“形式”上的不一致还是“实质”上的不一致进行审查，最终作出判决。

三、担保物权代持的基本模式及法律效力

（一）担保物权代持的基本模式

根据上述案例呈现的代持模式，结合实务经验，实践中担保物权代持通常采用如下模式：

1、模式一：

第一，债权人与债务人签订主合同，确立债权债务关系；

第二，债权人、代持人签署委托代持协议（或由债权人、代持人、债务人/担保人共同签署三方协议，合同名称以实际情况为准），约定代持人系代债权人持有担保物权，债权人为真正的担保物权人；

第三，担保人与代持人签订担保合同，约定所担保的主合同即为前述债权人与债务人签订的主合同，并办理担保登记。

模式一项下，主合同、委托代持协议、担保物权登记文件能够形成完整的证据链条，证明担保合同与主合同的主从合同关系。

2、模式二：

第一，债权人与债务人签订主合同，确立债权债务关系；

第二，债务人、代持人另行订立一份用于办理担保物权登记的主合同（通常为借款合同，以下简称“虚假主合同”）；

第三，担保人与代持人签订担保合同，约定所担保的主合同为前述虚假主合同，并办理担保登记。

模式二的主要问题在于，登记的担保物权所担保的主合同为另行订立的虚假主合同，如何建立担保物权与真正的主合同之间的从属关系。目前，部分法院首先以虚假主合同未实际履行、签署目的不在于设定主债权等理由，认为虚假主合同无效或不发生效力；其次，以真正的主合同与虚假主合同、担保物权登记要素的一致性、当事人真实意思系为真正的主合同提供担保等理由，论证存在从属关系。

3、模式三：

第一，债权人与债务人签订主合同，确立债权债务关系；

第二，债权人与代持人签订保证合同，约定由代持人为债务人在主合同项下的义务提供担保；

第三，由担保人与代持人签订担保合同作为反担保，并以此办理担保登记。

模式三项下，抵押权代持人作为主合同的保证人，债权人的救济路径原则上为：债权人按照保证合同要求代持人承担保证责任，代持人向债权人承担保证责任后，有权依据反担保合同主张行使担保物权。该模式的主要问题在于，债权人原则上无法直接行使担保物权，债权人权利的实现一定程度上与代持人履行能力挂钩，同时，代持人在该等交易模式项下可能承担履行保证责任的法律风险。

在模式三项下，确有法院突破多层具备相对性的法律关系支持债权人直接行使担保物权的案例。 

（二）担保物权代持的法律效力

目前，明确认可担保物权代持的规范性文件有《最高人民法院关于<国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函>的答复》（〔2010〕民二他字第16号），该答复明确“在法律没有禁止性规定以及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定公司债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。”从该答复来看，最高人民法院认为，法律未禁止代为办理抵押登记，但因该答复适用情形限于公司债券，能否类推适用于担保物权代持的全部交易背景，尚待进一步论证。

综合对司法实践的考察、对担保物权原理的理解，在因担保物权代持而发生登记的担保物权人与债权人不一致的情形下，笔者倾向于认定债权人能够行使登记在代持人名下的担保物权，具体分析如下：

1、《合同法》第402条关于间接代理的规定，允许委托人委托受托人在授权范围内以受托人名义与第三人从事法律行为，为担保物权代持的交易安排提供了天然的制度框架，在债务人/担保人明知代理关系的情形下，担保法律关系应直接约束债权人和代持人。

2、尽管存在前述制度框架，仍应进一步考察相关交易安排是否存在无效情形。

根据检索，未发现明确禁止委托他人代持担保物权的法律、法规。同时，担保物权代持的常见交易安排不存在根据《合同法》第五十二条应认定无效的情形。具体而言：

（1）如担保物权根据《物权法》规定完成相应登记，则未违反担保物权法定及物权公示公信原则。本文讨论范围内的担保物权，法律要求以“登记”的方式将权利限制的状况向社会公众进行公示，使得社会公众知晓相关不动产、特殊动产、权利之上是否设定担保物权、担保物权的顺位和担保的金额，以维护交易安全。在担保物权代持情形下，担保物权登记在代持人名下，从公示角度上看，社会大众已可以通过该等登记知晓相关不动产、特殊动产、权利之上已设定担保物权的事实，至于担保物权人是债权人还是代持人并不影响交易安全。

担保物权登记的公示公信效力，系指对于善意第三人而言，应以登记作为确权依据；但当不存在信赖登记的善意第三人的情形下，确认登记的权利人与实际权利人不一致的，应以当事人内部约定确认担保物权归属。

（2）如债权人能够提供相应证据证明登记的担保物权与债权人、债务人签署的主合同之间具备从属关系的，则债权人与登记的担保物权人的不一致仅属于形式上的分离，未突破担保物权从属性原则从而导致无效。有助于法院认可具备从属性的证据如下：①代持人向登记机关提交的担保合同明确载明担保物权系为债权人、债务人签署的主合同项下债权提供担保；②债权人、债务人、代持人签署的三方协议，载明债权人与登记的担保物权人分离的原因、代持人系为债权人持有担保物权、担保物权归属债权人等；③担保合同及担保物权公示信息表征的主债权金额、债权形成时间等与真正的主合同具备一致性等。

3、抽离特殊交易背景，银行委托贷款或公司债券发行情形下发生的担保物权代持与其他交易背景项下发生的担保物权代持并无足以导致作出不同认定的实质区别，在相关问题的认定上应作同等处理。

在金融交易模式不断创新的形势下，笔者认为，在出现抵押权人与债权人分离时应在遵循现行法律框架的前提下通过法律解释保护真正权利人。

四、担保物权代持交易安排的法律风险防控建议

尽管笔者所持观点及上述案例中有65.625%均支持债权人行使登记在他人名下的担保物权，但除银行委托贷款的案例外，目前法院关于该问题的裁判立场并不统一。故采用委托代持担保物权的交易安排仍存在债权人优先受偿权不为司法所认可的法律风险。对此，结合法院支持或驳回的具体理由，在不得不采用该等交易安排的情形下，建议在金融产品交易结构设计中通过如下方式规避法律风险：

1、如登记机关允许，在提交登记的担保合同中明确载明所担保的主合同为债权人、债务人签署的主合同；担保物权登记公示信息中体现真实债权人信息等。

2、由债权人、代持人、担保人/债务人签署备忘录、委托代持协议等三方协议，固定债权人与代持人之间的委托代理关系及担保人/债务人对此明知的事实，该协议建议包括但不限于如下内容：（1）债权人、登记的担保物权人分离的真实原因；（2）债权人委托代持人代为持有担保物权，担保物权归属于债权人；（3）担保物权所担保的主合同为债权人、债务人签署的主合同，如因登记机关要求另行签署借款协议等作为主合同的，该等合同仅作办理登记之用；（4）代持人的违约责任。

3、除上述三方协议外，在交易文件中尽可能体现债权人与债务人签署的主合同与担保合同的主从关系，如形成时间、担保数额一致性等。

4、考虑采用模式三的交易安排，通过保证加反担保的方式，完善担保物权“代持”法律关系，规避担保物权归属争议的法律风险。

参考文献

1、倪珊珊：《浅析抵押权人和债权人的形式分离——以不动产抵押为视角》，《淮北职业技术学院学报》2017年第6期。

2、陈婷：《债权人与抵押权人形式分离但实质同一 债权人能否享有抵押权》，《江苏经济报》2017年7月12日第B03版。

3、俞倩虹：《抵押权从属性之突破？——债权人与名义抵押权人不一致的若干法律现行浅析》，华东政法大学2018年度专业学位硕士学位论文。

4、张谨星、田江涛、薛彬彬、蔡瑜婷：《浅议保理公司抵押权代持的操作风险与防控》，载“商业保理法律资讯”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1559025149&ver=1633&signature=99gdbPTTPETA2LgvQgHGdKhx2b*eAj9-3rBlOTqkNyBVOFvmqOfWlAbHkPkeuO36fQoeiqAOLiijgE6NmbOQbuFGNPQ9n9Zb6jTrCaECr48Rv8TUvOfczk-nO3m4hnq7&new=1，2019年5月20日访问。

5、张丰：《最高院案例分析：债权人与抵押权人不一致时抵押权归属的司法认定》，载“审判研究”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1559025486&ver=1633&signature=NGwC0wHoMoI11bVZFWpdpj59Og62jAmx97iNoZ3uTAcM1i3oCJhke0l*55Bf6dKNfLEfJIMiB6qsmqfqhBi1d5N1y4dnXajtUByjrXJLbYKcgSXDEeIX7IthMRKxCg6E&new=1，2019年5月20日访问。

6、环中仲裁团队：《案例评析 | 主债权人与登记抵押权人不一致，抵押权效力如何？（湖南案例）》，载“环中商事仲裁”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1559025550&ver=1&signature=LCT-yqVC3XnJjRlsIfE-nmLIIsJzdun*nvNiv8Ee-KTYHrFiCQlB8uCa6wUMOy2WWFOCr-1X5xgsUpKFLoD50z3y2c3MaRL34vRqZOfdscAqOiuHSawFcH-WRzHLQbGDl5yrqwjxGtnaePGAtnmCwyQeSOxiJ9i5EX53rPMnMz0=，2019年5月20日访问。

陈浮：《通商研究|股权质押中债权人与质权人分离的效力认定》，载“通商律师事务所”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1559025607&ver=1633&signature=kjX2mWV*HoDnGA2LDFGS6cPTMyrjbPz2ANePGC8XxbiLV6w7cGfZvWwdu795M9cNG2EgJGUbs5HMjBYyspAbofC-zEZGH6pb2Z-9nZAePH59ROtnzdEmbKeRQlXGT9rG&new=1，2019年5月20日访问。

7、郑杰：《抵押权人与债权人的“真假”分离！》，载“信贷风险管理”，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1559025637&ver=1633&signature=-5OpbQKFPgo1mv96LTaxoDw*LMYTQ6Cku8LNOhCeNuTseGQTGiuSZIxjfEH9RbxsU5y6p7sZnbmLmZqv*qazCNU-OHOak7XpMununs-mSXG8Md8UPDQ6TAdH7ZR91t0T&new=1，2019年5月20日访问。

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