内容摘要：本文通过对不可抗力、合同受阻和给付不能的概念辨析，以中、美、德三国对不可抗力条款适用的司法实践为视角，比较研究不可抗力条款在不同法律制度下的具体适用问题。若要在此次“新型冠状病毒肺炎”疫情（以下简称“新冠肺炎”）（COVID-19）下适用不可抗力条款，应当重视不可抗力条款及适用法，明确不可抗力条款的事件范围、构成要件及实施程序，参考合同目的、行业惯例等相关因素，合理运用中国贸促会等相关机构出具的不可抗力证明书，以准确维护国内当事人的合法权益。

关键词：不可抗力；跨国适用；新冠肺炎

此次全球性的新冠肺炎疫情使贸易各方面临履约不能的风险，引发了一系列的国际商事合同纠纷。2020年4月20日最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中强调应依法准确适用不可抗力规则，但不同国家对不可抗力具有不同的认知和制度安排。例如，法国石油公司道达尔和荷兰皇家壳牌有限公司明确拒绝了中国海洋石油总公司以“不可抗力”为由提出的延迟履行合同的主张。此外，不可抗力条款相区别于不可抗力规则，不同国家对不可抗力条款的解读与适用存在较大差异，容易引发较多争议。因文章篇幅所限，本文仅选取中美德对不可抗力条款的解读与司法应用，就不可抗力条款的适用条件以及如何在此次新冠肺炎疫情下适用不可抗力条款展开探讨。

一、不可抗力、合同受阻与给付不能的概念辨析

不可抗力（法文force majeure或英文act of God）是指无法预见或控制的事件或效果，这一概念最早可追溯至罗马法时代，而具体规定最早见于《法国民法典》，后逐渐被其他国家所接受。不可抗力的作用是当履约时发生了合约方在订立合同时无法预料到的不可归因于当事方过错的一些影响合同履行的事件，义务方无法采取措施去避免或控制事件的发展及影响，此时义务方可部分或全部免除责任。这类事件包括海难、火灾、罢工、战争、政府禁令等。需要注意，虽然不可抗力事件的出现可能导致合同履行中断、迟延甚至终止，但条款本身仅旨在豁免相应违约责任，其并未涉及合同是否要继续履行、予以变更或解除等问题。

普通法系极力奉行“契约必须遵守”精神，认为债务人应承担合同履行中所可能出现的包括不可抗力在内的各种危险，并不能因此类危险而免责。为此，普通法不存在不可抗力概念，而只有“合同受阻”理论（doctrine of frustration），即合同落空，指因外来因素导致合同的主要目的无法实现。根据该规则，若义务方继续履行合同已“不切实际”，即使义务方并非完全无法履行合同也可免责。

很多当事人意图通过合同受阻来达到不可抗力的效果，但两者存在较大差异，需要加以区分：①适用的条件不同。只要合约方不能用合理方式控制事件的发生、发展即可满足不可抗力构成要件，而合同受阻要求事件的发生在客观上导致外来环境的根本性变化，使合同目的无法实现；②适用的方式不同。不可抗力并不当然导致义务方的免责或合同的自动终止，需要当事人履行一定的合同解除程序。而合同受阻只要履约不能的情形被确认，合同自事件发生时自动终止。当事人与法院均无权对合同内容进行调整，除非法院因双方利益明显显失公平而作出必要干预；③产生的法定后果不同。不可抗力的后果主要依赖于合同约定和当事人协商，体现为合同不履行、继续履行、延迟履行和合同终止。而合同受阻仅存在合同终止这一后果，双方既不存在延迟履行情况也无需承担赔偿责任；④实现的责任分配不同。不可抗力使得义务方得以免责，而当事人在合同受阻前已付或应付的价款可被保留，未付价款不必再支付。

《德国民法典》206条规定，“只要在时效期限的最后六个月内，由于不可抗力阻止债权人起诉其权利，诉讼时效中止。”此处虽涉及“不可抗力”字眼，但仅是时效中止的事由，德国并没有设置“不可抗力”制度。根据德国民法，债务不履行之形态分为给付拒绝、不完全给付、给付迟延与给付不能。给付拒绝和不完全给付属于积极侵害债权的行为，给付迟延属于消极侵害债权的行为。给付不能指合同履行或合同目的全部或者部分未能实现，不论义务人对此种不能的发生是否存在过错。给付不能是欲为而不能，是排除“实际”给付请求权的原因，此“不能”依归责原则分为可归责于债务人事由之给付不能和不可归责于债务人事由之给付不能。德国法主要依靠不可归责于债务人事由之给付不能来实现不可抗力的功能，但要区别于不可抗力制度。比如，给付不能不会影响合同效力，但会导致给付义务消灭，相应救济是解除合同与损害赔偿；而不可抗力可直接使得债务关系不存在，相应救济是无须承担损害赔偿责任。

二、中美德三国适用不可抗力条款的司法实践

根据上文所述，各国可能分别存在“不可抗力”、“合同受阻”或“给付不能”概念，巨大差异使得在具体解释、运用不可抗力条款时容易引发争议。美国、德国作为中国的重要贸易伙伴，具备较为成熟的法治环境，值得关注。为此，笔者将在下文对比分析中美德三国在司法实践中对不可抗力条款的解读、适用，明晰不可抗力条款的具体适用问题。

（一）中国法下的不可抗力条款适用

中国法有关不可抗力制度的规定，主要见于《中华人民共和国民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条、第118条（将于2021年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法典》第590条设置了不可抗力条款，其立法精神和具体内容同《民法总则》、《合同法》中的相关规定几乎无异）。根据规定，不可抗力是法定的合同免责事由之一，指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。中国法虽没有明确不可抗力事件的具体内容，但几乎所有的法学教材、论著都认为不可抗力事件包括自然灾害、罢工、战争、政府禁令等内容。若符合不可抗力构成要件并满足不可抗力事件的形式要求，当事人可解除合同，部分或全部免除责任。为此，“合同有约定，从其约定”，若合同未约定不可抗力条款或约定不明，则默示适用中国有关不可抗力的法律规定。

前车之鉴，后事之师。早先的“非典”事件与此次疫情存在众多相似之处，为此，笔者整理了部分适用不可抗力的“非典”案例以便更好的理解不可抗力条款在中国法下的适用，详见下表：

表1  涉及不可抗力的“非典”相关案例汇总表

根据表1，可以得出中国“非典”期间有关不可抗力的纠纷主要分为6类：①是否满足不可抗力事件的构成要件；②不可抗力事件与履行不能之间是否存在直接的因果关系；③义务人是否及时履行了不可抗力通知义务；④逾期履行是否可主张不可抗力免责事由；⑤不可抗力免责期间的界定问题；⑥发生不可抗力免责事由的后期处理问题。为此，若当事人自身或相对方提出不可抗力抗辩，应当留意合同是否存在不可抗力条款以及是否满足不可抗力条款或不可抗力规则的适用条件。

（二）美国法下的不可抗力条款适用

根据普通法，当事人的合同允诺本身含有对合同所预期的结果并赋有保证意义，原则上不因任何事由而免除或减轻义务，为此不支持义务人因不可抗力而免责。目前，当事人只有在合同明确约定不可抗力条款的情况下方能在美国法下主张不可抗力抗辩。此时法院或仲裁庭并不会直接否定不可抗力条款，而会选择尊重合同约定，对其进行严格解读与适用。

1.严格适用不可抗力构成要件

在United States v. Brooks–Callaway Co.案中，即使约定的不可抗力事件包括洪水，法院认为无论是高水位还是洪水均是可预见的，不符合“不可预见性”这一主观要件。在R & B Falcon Drilling Co. v. Am. Exploration Co.案中，法院认为因未知原因导致的海底异常并没有引发地震、风暴等行为，不构成天灾，没有证据表明钻井单元损坏可归因于自然。退一步讲，即使海床异常能被认定为天灾，造成事故的原因也是义务人未对海床状况尽到合理调查义务，未能满足不可抗力的“无法控制”和“无法避免”这两大客观要件。

2.严格限制不可抗力适用范围

在Kleberg County. v. URI, INC.案中， 不可抗力条款约定了一项兜底条款，即事件包括“其他灾难”。因协议未具体定义“灾难性”，法院赋予其普通含义。根据工作记录，机械问题是专门和复杂的，且设备故障客观阻止了URI的执行恢复，故法院将阻止URI进行地下水修复的设备故障解释为一种“灾难”。

在Beardslee v. Inflection Energy 案中，法院认为不可抗力条款列明的“尽管本租约有任何相反的规定”，只能取代那些与不可抗力条款相冲突的条款，不可抗力条款不修改或扩大物权条款的主要内容。因为不可抗力条款明确指钻探或其他生产操作的延迟或中断，不可抗力条款对物权条款的效力应局限在第二期限，而不得主张第一期限的租期因不可抗力事件而延长。

3.严格判断不可抗力事件同履行不能之间的因果关系

构成不可抗力事件并不必然导致未履约方免责，还要判断不可抗力事件与履约不能之间是否存在因果关系以及未履约方是否尽了合理努力义务。在Gulf Oil Corp. v Federal Energy Regulatory Com.案中，只有当不可抗力事件影响正常供应源和储备供应，并损害交货系统时，供应商方能适用不可抗力抗辩。此外，义务方仅表明其曾采取减损措施却不能证明其已尽应有的勤勉义务以克服不可抗力事件的影响。

因果关系的判定除了依据主合同的不可抗力条款外，还需结合整个合同框架。在Am. Coal Sales Co. v. N.S.Power Inc.案中，对《煤炭买卖合同》不可抗力条款中“主张不可抗力的一方必须尽一切合理努力来矫正不可抗力事件”的解读需结合《装货港条款》中“双方必须补足原计划在CNX装运但未实际装运的货物”规定，即即期补偿是义务方对不可抗力事件及其影响所能作出的“合理努力”，而此处的适用前提是当事人有在CNX装运煤炭的计划。虽然该案因不符合适用前提而未能运用该条款，但提供了一种解读思路。此外，美国将“一方作出合理努力”作为对事实的审判，属于陪审团的范畴。陪审团最终支持了未履约方的不可抗力抗辩，表明即使从最有利于相对方的角度来看，事件也明显超出了可控范围，但法院表示也可作出一方未尽合理努力的结论。

4.综合考量不可抗力条款的相关因素

法院并非机械解读不可抗力条款，还应考量与涉案合同相关的其他因素。在Hoecheong Products Company Limited v. Cargill Hong Kong Limited案中，合同明确约定认可中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）出具不可抗力事件证明书的效力，法院认为，尽管该证书并不能完全说明其证明的不可抗力事件与卖方无法完成交货义务之间存在因果关系，但没有理由反对合约方的意思自治，同时也强调该证明书并非使用不可抗力条款的唯一决定性因素。

在Mitsubishi Int’l. Corp. v. Interstate Chem. Corp.案中，法院认为应当以该行业是否存在相关不可抗力事件作为免责事由的惯例，来判断当事人是否具有遵守该惯例的合理期待。比如，因政府干预、运输问题、天气因素及其他当事人无法掌控的不可抗力事件导致客户无法获取材料而取消化学品采购订单构成行业惯例。

综上，在美国法下进行不可抗力抗辩，应当把握：①合同是否约定了不可抗力条款；②“不可抗力”定义及范围的界定是否清晰、准确；③不可抗力条款约定的不可抗力事件是否符合“无法预见”、“无法避免”、“无法克服”这三个要件；④不可抗力事件是否是导致履约不能的直接原因；⑤未履约方是否积极采取合理措施以避免或减轻不可抗力事件所带来的影响；⑥合同是否约定了相关证明文件的效力；⑦争议合同领域是否存在以不可抗力事件作为免责事由的行业惯例。

（三）德国法下的不可抗力条款适用

《德国债法现代化法》将不可归责于债务人的给付不能分为法律不能、事实不能和实际不能。物质不能指基于自然法则的不能，例如买卖合同的标的物灭失；法律不能指因法律规定导致给付不能，例如买卖合同的标的物变为违禁物品；事实不能指并非实质的履行不能，而是债务人履行费用显著增加（不考虑精神上负担），同债权人履行利益（包括精神利益）之间严重不匹配，并考虑债务人是否存在可归责性。例如，机器随船舶灭失，而该船舶是可以通过支付巨大费用打捞起来的。此处的事实不能同中国法下的情势变更原则之间存在着异曲同工之处。为此，德国法下主要通过归责原则来判断债务人是否应当承担给付不能的责任，也就是判断能否符合法定免责事由，但不可归责于当事人的给付不能的内容并不同于不可抗力。以下举一例德国法院有关不可抗力条款的判例：

在Bundesgerichtshof 24 March 1999 [VIII ZR 121/98]案中，合同约定了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on the International Sales of Goods，CISG）为适用法，CISG第79条第一款规定，“当事人若能证明不履行义务是由于某种在订立合同时无法预料到的且非他所能控制或避免的障碍，不负责任”。该条款可理解为CISG项下的不可抗力规定。联邦最高法院保留了“CISG第79条第一款是否包括所有可能的障碍和不履行合同义务的形式”问题，以及“豁免是否适用于交付不合格货物”问题，裁定销售者应对供应商的产品缺陷负责。因为即使在生产过程中出现了无法控制的障碍，销售者也可通过在货物离开生产车间之前进行质量控制的手段来避免此类缺陷，属于可控范围。法院实质将CISG第79条第1款作为基于过错责任原则的给付不能表达。

三、新冠肺炎疫情下适用不可抗力条款的几点启示

（一）重视不可抗力条款并确定适用法

各国均强调在合同法领域奉行意思自治原则，为此，若要适用不可抗力，应当遵循“合同有约定，从其约定”。若合同未约定或约定不明，则利用法律默示地位来处理问题，前提是适用法存在不可抗力规则，否则无法提起不可抗力抗辩。一般而言，合同约定的不可抗力条款是对法定的不可抗力免责事由的补充或修改，若不违反法律强制性规定，法律承认条款的效力。

国际贸易合同中多会约定各国国内法和以CISG、国际商会(International Chamber of Commerce, ICC)、国际统一私法协会国际商事合同通则2016(Unidroit Principles of International Commercial Contracts, PICC)等为代表的国际规则为适用法。根据上文，德国法和中国法对不可抗力有不同的制度安排，美国法则通过严格解释合同约定的方式来适用不可抗力。需要注意，不可抗力条款有别于不可抗力规则，当事人可在不可抗力条款中扩张或限缩不可抗力的适用范围。有关当事人约定的不可抗力条款的效力认定问题，因文章篇幅所限，于此不展开阐述。为此，当事人应当重视合同的不可抗力条款，若合同有涉外因素，当事人还需审慎选择和解读适用法。

（二）正确解读不可抗力条款的内容

在新冠肺炎疫情下适用不可抗力条款时，应当将不可抗力条款同合同目的、行业、履约期间、交易行为等情况结合起来。

1.明晰不可抗力条款的事件范围及构成要件

除了总括型不可抗力条款形式外，当事人往往在合同中通过“原则性描述+非穷尽式列举清单”来约定不可抗力事件，列举清单中多加入可能构成不可抗力事件的措辞并附上“与包括其他同类的事件”等兜底条款。此处分为以下两种情况：

（1）合同约定不可抗力条款，并把“传染病”、“瘟疫”等明确列入范围，则当事人可通过认定新冠肺炎疫情构成不可抗力事件来主张免责。此时，当事人应当举证证明：①新冠肺炎疫情属于合同当事人在内的社会一般人在订立合同时无法合理预见，尽合理努力仍无法避免的客观事实并不能克服对合同履行所造成的影响；②合同履行不能与疫情之间存在直接因果关系；③未履约方已采取合理措施以避免或减轻疫情对合同履行的影响，但仍无法履约；④未履约方已及时履行通知义务。

（2）合同虽有不可抗力条款，但不包括“疫情”、“瘟疫”、“流行疾病”、“传染疾病”等措辞，则当事人可致力于运用“政府管制”或“超出当事人控制范围的其他情况”等措辞将新冠肺炎疫情包含在内。新冠肺炎疫情作为重大突发公共卫生事件以及因此引起的强制措施，当事人无法避免或克服，且在合同订立时无法合理预见，属于超出当事人控制范围的情况。而在疫情发生以后，各级政府发布的一系列暂停或征用某些行业营业、限制货物、人员出入境等行政命令，客观导致部分企业不能履行合同。要区分疫情和因疫情引发的政府行为，政府管制是否构成不可抗力事件，需要考虑以下因素：①政府颁布的命令是否符合不可抗力构成要件；②合同签订时间是否在命令发布之后；③明确命令是否真的构成未履约方履行不能或合同目的无法实现。

根据上文，是否构成不可抗力事件仅是第一层次的问题，如何解决第二层次的问题方是重中之重：如何充分举证证明不可抗力事件同履约不能之间存在直接因果关系且义务人已尽了一切必要的合理努力。

2.结合合同目的、行业惯例等内容加以适用

在不可抗力条款的适用问题上，合同目的、行业惯例等内容可能成为重要的决定因素。例如，应当通过合同目的、行业惯例、地域、交易行为等因素来综合判断外来事件是否真正满足不可抗力事件的主客观要件。此外，考虑行业是否存在以不可抗力事件作为免责事由的惯例，来判断当事人的合理期待性。又例如，中国《合同法》第94条强调因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；普通法的“合同受阻”强调因外来因素导致合同主要目的无法实现的，义务人可以免责。通过明确何为合同目的或合同主要目的，是否发生了导致合同目的无法实现的客观情况来判断是否满足不可抗力条款的适用条件。

3.完善不可抗力条款的实施程序及后续处理方式

不可抗力事件发生后，责任方应当积极履行通知义务，此时需要明确具体的通知对象、方式及时限，以免事后承担不利后果。另外，可在合同或相关附件中规定替代性措施，义务人通过穷尽所有合理措施以证明其已为克服不可抗力事件所带来的影响而尽了应尽义务并做好相应的证据收集工作。

不可抗力条款还应当就合同后续处理结果进行约定，若无约定，双方也可进行事后协商。例如，当事人可约定即使在延误履行期间仍可适用不可抗力条款。又例如，当事人具体约定延长原有的履约时限，暂停履行直到不可抗力事件过去等。又例如，双方应对不可抗力的损失分担进行约定。换句话说，应当根据实际交易需要，配合不可抗力条款将合同延期履行条款、价格调整条款、责任分担条款、免责条款等内容进行针对性设计。

（三）合理运用中国相关组织机构出具的不可抗力证明书

中国贸促会及其授权的分支机构和中国六家进出口商会为满足一定条件的企业出具不可抗力事实性证明，但该文件仅能证明发生了交通管制、延迟复工等客观事实，并不会直接认定企业因遭遇不可抗力而导致履约不能并获得合同免责。国际商事法律专家杨良宜如此评价贸促会出具的不可抗力事实性证明，“除非不可抗力条款明确约定商会出具的不可抗力证明书效力，否则其对于‘新冠肺炎’疫情的证明效力不会高于任何一份新闻报道”。为此，当事人应当在不可抗力条款中明确约定相关机构出具不可抗力证明书的效力。

此次中国贸促会和在商务部指导下的六家商会出具不可抗力证明书时，要求企业提供的佐证材料包括：①企业所在地政府、机构出具的证明/公告；②海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；③出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；④其他所能提供的材料。笔者认为，此类佐证材料或能证明未履约方确实遭遇了不可抗力事件，客观影响了合同履行，但证明书并非使用不可抗力条款的唯一决定性因素，在不可抗力事件同履行不能之间的因果关系方面缺乏一定的证明力。因此，企业在申请不可抗力证明书的同时，应当尽可能收集其他证据以证明不可抗力事件同履行不能之间存在直接因果关系，即使义务方尽了一切合理努力仍无法避免和克服不可抗力事件带来的影响而导致履约不能，且该不可抗力事件对履约能力的影响仍在持续。否则，义务人可能承担举证不能的不利后果。

四、结论

在当前众多国际商事合同纠纷中，此次新冠肺炎疫情能否适用不可抗力，主要依赖合同的不可抗力条款以及具体的适用法。各国对于不可抗力制度安排及适用范围存在巨大差异，应当高度关注国别对于不可抗力条款适用的影响。限于篇幅，本文仅以中国、美国、德国有关不可抗力条款的法律制度与司法实践为视角进行论述，实践中仍需关注其他国家对于不可抗力条款的相关法律规定及跨国司法适用。在新冠肺炎疫情防控常态下，我国当事人应当特别重视不可抗力条款及适用法，明确不可抗力条款的事件范围、构成要件及实施程序，合理运用中国贸促会等相关机构出具的不可抗力证明书并协调不可抗力条款同整体协议之间的关系，以准确维护我国当事人的合法权益。

注释：