摘要：MCN机构与网络主播之间合同争议是近几年来新发生的问题，主要集中在主播合同性质、违约金效力、主播肖像权保护、直播账户归属、不正当竞争这五个方面。MCN机构与网络主播的法律关系无外乎两类：劳动关系与非劳动关系。在非劳动关系情形下，MCN机构与网络主播应避免劳动关系参考因素，并可对违约金、账户归属、肖像权许可等作出明确约定。现有法律规定可对当前问题作出有效规制。市场与法律的互动中，当市场遇到瓶颈时法律应发挥保障作用。

　　关键词：MCN机构；网络主播；劳动关系；肖像权

　　引言

　　MCN即多频道网络（Multi-Channel Network），作为内容生产者（网络主播）、平台方、广告方等之间的中介组织，通过将内容生产者聚合起来建立平台，并帮助内容生产者更好地实现内容分发和商业价值变现。本质上说，MCN机构就是经纪中介公司。随着互联网短视频和网络直播带货的兴起与成熟，MCN机构作为内容产业的新兴环节，从2017年起出现了爆炸式增长，全国MCN机构的数量从几百家猛增到将近3万家。

　　作为一个新兴行业，MCN机构当前存在不少问题。艾媒咨询分析师认为，“MCN机构商业变现形式单一、红人孵化机制不成熟、内容同质化、行业版权保护意识薄弱、负面舆情多等成为中国MCN产业发展面临的主要难题与挑战。”而笔者认为，MCN行业要有序发展，首要问题还是应当厘清与内容生产者（以网络主播为例）之间的法律问题。

　　一、当前存在的法律问题

　（一）主播合同的性质之争

　　MCN机构与网络主播之间一般订立书面的《主播服务合同》或《经纪代理合同》等合同，两者之间订立的合同的法律性质到底属于民事合同还是劳动合同？实务中不易分清。而合同性质的认定，又直接影响两者纠纷的具体处理：若认定是劳动合同关系，那将受到《劳动法》《劳动合同法》等社会法的约束，社会法有强烈的国家干预色彩，对劳动者生存权利的保障远高于其他法律保障，比如最低工资、休息休假、劳动条件、女职工保障、社会保险、解雇保护等等；若认定不是劳动合同关系，那就是普通的民事合同关系，民事合同提倡平等保护、意思自治，当事人之间的约定不违反法律、法规强制性规范，一般认定为约定有效。

    　持劳动关系的观点认为，MCN机构与网络主播之间符合用人单位和劳动者的主体资格，MCN机构对网络主播实施了必要的管理，且网络主播提供的劳动是MCN机构业务的组成部分，为此根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，认定两者之间建立劳动合同关系。持非劳动关系的观点认为，面对平台经济下的新型用工模式，司法实践应当持谨慎和开放的态度：网络主播的成长路径，更多的是利用了MCN机构本身的资源和大量的运营成本投入；网络主播的报酬来源也并非传统劳动关系下的劳动对价，而是与MCN机构合力将互联网商业价值变现后的利益分配；MCN机构对网络主播的管理，也并非对劳动全过程的管理，而是对网络主播外在形象、服务技能、特殊合同约定的管理。

　　随着网络主播行业的发展，网络主播们的谈判能力、工作自由度、计酬方式等发生了很大变化，越来越多的审判实践认为，网络主播与MCN机构之间的合同并非单一法律关系，如“苏州君威人力资源有限公司与贾立镇合同纠纷一案”，上海市第一中级人民法院认为主播与公司之间的《经纪代理协议》是结合了委托合同、代理合同、劳务合同等法律关系的综合性合同。其中最为典型的判决则是最高人民法院公报案例“李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案”，重庆市第一中级人民法院认为主播与公司之间不符合劳动关系的法律特征：首先，从管理方式上看，尽管协议对月直播天数及直播时长作出约定，且公司可能就直播间卫生、休息时间、就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对主播进行处罚，但这些均应理解为双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，主播的直播收入虽由公司支付，但主要是通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，公司是按照约定比例进行收益分配。再次，从工作内容上看，主播从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于公司的经营范围，公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，故主播从事的网络直播活动不是公司业务的组成部分。综上，主播与MCN机构之间不是劳动关系。

　　当然也有不少法院认定主播与MCN机构之间存在劳动关系，如“合肥红秀传媒科技有限公司与胡红梅劳动争议纠纷案”，安徽省合肥市中级人民法院认为：“胡红梅由红秀公司招录并接受红秀公司管理，红秀公司曾为胡红梅出具在职证明，胡红梅的劳动报酬也由红秀公司支付，双方符合劳动关系的基本特征。”

　　为此，笔者认为分析MCN机构与网络主播之间合同的法律性质，仍然要回归劳动关系认定的具体规则，分析MCN机构对网络主播管理行为的定性，以及网络主播与MCN机构的隶属性。

　（二）高额违约金的效力

　　根据《中国新媒体发展报告No.11（2020）》显示，2019年，主播单月创收情况较2018同期均有所增长，月均值为4.1亿元，较2018年增长21%。在这全民直播的时代，网络主播似乎成为很多人眼中高收入的职业。因为打造网红主播，需要倾注MCN机构很多资源和经营成本，为此，MCN机构与网络主播签订经纪合作协议时往往会约定服务期限，并且约定高额的违约金。在实务中，如何认定该违约金效力，存在不同的认识。有的法院会将违约金金额调低，如“桐庐沐风文化传媒有限公司与陶肖合同纠纷一案”，浙江省桐庐县人民法院一审认为，公司主张的违约金50万元明显过高，结合双方履行合同的时间、沐风传媒公司的损失情况以及陶肖的违约程度等情形，酌情确定违约金为8万元。杭州市中级人民法院二审维持原判。但也有法院全额支持合同约定的高额违约金，如“深圳市话社文化传媒有限公司与刘欢欢合同纠纷一案”，广东省深圳市福田区人民法院一审认为：合同约定，单方无故终止合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。违约金条款是契约自由的表现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现预先确定性和效率原则，当事人在订立合同时应明确知悉违约后果，从而应当适当履约。但由于直播活动因市场波动产生的收益变化较大，由此确定赔偿数额时，应综合考虑公司对主播的培养投入、宣传力度、主播自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给公司带来的收益等因素。原审法院综合考量后酌定违约金数额为60万元。但深圳市中级人民法院二审予以改判，理由为：当事人作为完全民事行为能力人，其在签订涉案合同时对自己违约将要承担的相应责任已有清晰明确的预期，在其根本违约的情况下，应按合同约定承担违约责任，向公司支付违约金100万元。主播在原审中未提交任何证据证明双方约定的违约金100万元过分高于其违约行为给公司所造成的损失，原审在此情况下将违约金的数额调整为60万元，既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。从上述判决不难看出，高额违约金能否获得法院支持，仍依赖不同法院的审判口径和审判人员的自由裁量。

　　（三）肖像权保护

　　经纪合作合同中，MCN公司往往会要求网络主播对其肖像权作让渡，如约定“基于推广需要，甲方有权在合同期限内使用所有与本协议有关的资料（包含但不限于：含有乙方肖像、姓名资料和素材）”。一般而言，主播同意签约并提供直播服务，应当视为其同意公开肖像。但问题在于直播录像、直播画面的重复使用、商业宣传使用，是否会侵害主播的肖像权。根据《著作权法》规定，直播录像、直播画面一般被作为视听作品、录像制品或美术作品保护，相应著作权的归属可以通过当事人之间协议进行约定。但是，根据《民法典》第一千零一十九条第二款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”涉及到著作权与肖像权冲突时，立法还是强调了人格权的保护，即作品中的肖像权公开，仍需要得到肖像权人的许可。“南京安妮森林电子商务有限公司与姚倩肖像权纠纷一案”，南京市江宁区人民法院一审认为：“姚倩参与安妮森林公司网购直播1.5小时，应视为姚倩同意参与安妮森林公司直播活动；但安妮森林公司未经姚倩同意，擅自将姚倩的直播录像反复使用、放置在其淘宝店铺网站上供潜在消费者点播，用于宣传其产品，侵犯了姚倩的肖像权”。南京市中级人民法院支持了一审法院观点。允许直播视频作为商业性使用是MCN机构承接业务时的惯常承诺，一旦主播终止与MCN机构之间的合作协议，主播要求停止使用其肖像权，势必会造成MCN机构对外宣发、代理等商业合作的连锁反应。

　　（四）主播账号的归属

　　关于主播账号的法律性质，目前仍存在较大争议，大致有四种学说：新型财产权说、物权说、知识产权说、债权说。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但至今仍无统一规定。2016年07月5日第十二届全国人大常委会初次审议并公布的《民法总则（草案）》第一百零四条曾规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”立法者有将网络虚拟财产作为物权保护的倾向。但无论哪种学说，主播账号具有一定的经济价值，对该权益给予法律保障，这是无可争议的。

　　导致MCN机构与网络主播之间产生对主播账号归属纠纷的症结点在于，各大平台对账号的注册进行了严格限定，平台账号通常是由主播个人进行实名认证并注册，同时规定账号的所有权归平台所有，且不得转让、出借、赠与等方式许可他人使用账号。平台的规则造成MCN机构永远无法成为账号的注册人，账号归属问题的解决永远存在制度规则障碍。实务中，有的直播账号从初始注册开始，管理、使用、宣发都MCN机构授权和控制，若根据平台规则判定注册人对账号拥有所有权，对MCN机构很不合理。有些第三方平台甚至规定，若对账号归属存在争议的，平台有权冻结账号。为此，规则无法保障账号归属，势必会让合作双方对未来失去预判力，并产生纠纷。根据现有裁判文书的检索，关于主播账号的归属法律纠纷尚且不多，但随着网络直播行业的持续发展，若平台规则仍不允许MCN机构初始登记，以后此类案件数量必定增多。

　　（五）主播跳槽的不正当竞争问题

　　MCN机构之间的竞争是优质的主播资源的竞争。当MCN机构培养出优秀网络主播后，面临比较严峻的问题是主播跳槽，有较好市场声誉和较强客户资源的MCN机构一般更受主播们的青睐。因主播跳槽诉诸不正当竞争是较为常见的纠纷，那么作为竞争者的MCN机构是否会构成不正当竞争？

　　根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”为此，判定经营者之间的竞争行为是否构成不正当竞争，应当审查其是否违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益。

　　目前关于主播跳槽的纠纷，司法实践一般仅要求主播承担违约责任，作为竞争者的MCN机构一般不会被判定不正当竞争。“杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷一案”，杭州市中级人民法院认为：市场机制具有自我净化和调节能力，反不正当竞争法对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性。

　　2020年4月12日广东省高级人民法院下发《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）第三十一条第一款规定：“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。”第二款规定：“游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”《审判指引》明确了主播跳槽原则上，不认定构成不正当竞争，除非竞争者有明显的引诱跳槽和违背商业道德行为。

　　二、现有法律制度下的有效规制

　（一）民事合同中的“去劳动化”管理

　　一线主播具有很强的个人IP色彩，具有超强的吸金能力，在与MCN机构谈判过程中具有强势地位。同时，网络直播行业也还存在大量不知名的网络主播。《中国新媒体发展报告No.11（2020）》显示，2019年前1万名主播的年收入门槛突破12万元，达到工薪一般水平。但若MCN机构与网络主播之间是劳动合同关系，那么违约金条款将受到《劳动合同法》的严格限制，而账号的归属基于主播的职务行为也并无太大争议。为此，本文研究的范围局限在MCN机构与网络主播之间非劳动合同关系的情形。

　　在非劳动合同关系情形下，MCN机构该如何实施“去劳动化”管理，避免司法机关将非劳动合同关系认定为劳动合同关系，需要重点考量。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》《劳动合同法》《劳动法》的规定和司法实践，笔者总结认定劳动关系的十项参考因素：一是隶属性，表现为用人单位与劳动者地位不平等；二是招工招用记录；三是书面合同具体条款约定；四是用人单位提供的劳动保障（包括但不限于缴纳社会保险、报销工作性支出等）；五是计酬方式，劳动关系按照工作时间计算报酬；六是发放报酬周期相对固定，一般为按月支付；七是合同标的，劳动关系的标的是提供劳动全过程；八是规章制度约束，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；九是具有一定专属性，不允许其他人替代完成；十是劳动关系具有长期、稳定关系的特征。相对应的，“去劳动化”即是尽量避开前述参考因素，如合同明确约定是平等民事主体之间的合作关系；后勤保障性工作由主播自己或主播团队负责（维修、加油、美妆、道具等）；按具体工作量、工作成果计算报酬；非定期发放报酬，特别应避免按月发放固定报酬；单位可要求工作成果符合特定标准，但无须要求遵守单位的相关规章制度；避免使用“员工”“工资”等劳动法项下特有名词等。

　　（二）高额违约金与损失证据的关系

　　证据在民事诉讼中具有核心地位，被誉为“诉讼之王”。人民法院审判案件的“事实”是基于证据构建的法律事实，为此，树立证据意识是维护自身合法权益的第一步。

　　在高额的违约金是否应支持的问题上，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法【2019】254号）第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”即主张违约金过高一方（即违约方）负有证明违约金过高的举证义务，若违约一方未举证证明违约金过高，则人民法院应当尊重双方的意思自治和商业判断，支持违约金约定。

　　但2021年4月6日发布的最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知（法【2021】94号）第11条第3款则又规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”非违约方为证明其高额违约金具有合理性，也应当承担相应的举证责任。故，高额违约金能否支持，非常依赖各方对损失的举证。

　　（三）肖像权的扩张保护

　　最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知（法（办）发<1988>6号）第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”但2021年1月1日起施行的《民法典》在第四章中对肖像权作了扩张性保护，除了不再要求以营利为目的外，还将之前以面部五官为中心的肖像保护扩张至“可以被识别的外部形象”，包括了剪影、侧影、戴口罩等都可以受到保护。

　　另外，肖像权保护不受诉讼时效约束，也值得特别注意。《民法典》第九百九十五条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”意味着包括肖像权在内的人格权保护，不受诉讼时效的约束，被侵权人任何时候发现肖像权受侵害均可提出停止侵权、消除影响的民事诉讼。

　　根据《民法典》第一千零一十九条第二款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”第一千零二十二条第一款规定：“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”第二款规定：“当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。”基于《民法典》对肖像权的强保护，MCN机构在使用网络主播肖像时应确保获得肖像权人的明确同意，并且明确约定具体肖像许可使用期限，同时还要支付合理的肖像许可使用费用（避免肖像权人以未支付对价为理由解除肖像许可使用合同），以防止MCN机构对外商业合作过程中遭受肖像权人的肖像禁用诉讼。

　　（四）账户归属明晰后的转移细则

　　虽然各平台在账户注册前会要求注册人绑定身份，并在规则中明确账户的所有权归属于平台，但实务中关于网络主播、MCN机构因与平台发生账户所有权归属的争议还不多见，归属问题仍局限发生于网络主播与MCN机构之间。MCN机构与网络主播应在协议中明确账户所有权归属，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定一般被认定为有效。但仅认定归属有效并不能完全解决账户争议，还需要具体明确争议账户的转移细则，以确保第三方平台不会因权属争议问题对账户进行冻结，也有利于保障账户内所沉淀的流量资源不流失。笔者未检索到有关网络主播账号移转的判决，但2019年10月14日杭州市中级人民法院曾作出微信公众号移转的二审终审判决，值得借鉴：“肖德川与杭州泛泰文化创意有限公司合同纠纷一案”。杭州经济技术开发区人民法院一审判决：肖德川将名称为“天府泰剧”的微信公众号按照微信平台的迁移流程迁移至杭州泛泰文化创意有限公司指定的微信公众号，同时禁止肖德川删除文章、发布文章、移除粉丝等，并取消肖德川的登录手机验证等。杭州市中级人民法院二审维持原判。该判决值得借鉴之处在于，MCN机构与网络主播之间可以事先在合作合同中明确具体的迁移细则，以便双方合理作出预期，在分歧发生之后为司法裁判提供具体可操作性的执行方案，真正化解账户争议。

　　（五）网络主播的排他性条款

　　为有效避免网络主播跳槽，MCN机构会与主播约定独家服务、排他性条款，即主播只能在特定的平台提供直播服务，不得到其他有竞争关系的平台或机构提供服务。MCN机构还会与网络主播约定，若服务期限内离职的，应支付巨额的违约金。

　　司法实践一般会将排他性条款视为意思自治的范畴，同时也是对新行业发展的一种包容态度：MCN行业为增强行业自律，规范市场竞争秩序，促进行业有序发展，同时也要求包括网络主播在内从业者诚信履行合同，不得损害合同相对方利益，破坏正常交易秩序。故，通过此类排他性、独家的合作协议，可有效防止网络主播、MCN机构竞争者的不正当竞争行为。

　　三、结论：市场与法律的互动

　　网络直播是一个新兴行业，MCN机构趁着直播行业的风口正迅猛发展。网络主播与MCN机构之间的法律争议，随着行业的发展会逐渐增多，而法律制度在面对新兴事物时无法及时跟进，显得相对滞后。总结起来，MCN机构与主播之间的法律关系无外乎是劳动关系与非劳动关系，前者适用《劳动合同法》《社会保险法》等社会法规定，后者适用《民法典》等民法规定，两者泾渭分明：如果是劳动关系，网络主播与MCN机构之间具有强烈的人身、经济隶属性，MCN机构作为用人单位不能对劳动者设置高额违约金、无法限制辞职权利等；但如果是非劳动关系，则允许并尊重当事人之间在经纪合同、合作合同等民事合同中对违约金、账号归属、排他性条款等问题进行自愿约定。

　　当前，我国立法工作已经逐渐完善，笔者认为在现有法律制度能够对新兴市场的法律问题进行有效规制时，尚无须对法律制度进行重构。即使出现现行法律规定不能有效规制的争议，裁判者尚可通过法律原则、精神进行解释和创新裁判。但若在市场发展遇到瓶颈以及需要将现有成熟规则、交易惯例等上升为法律时，应及时完善立法，让法律发挥其应有的保障作用。唯有市场与法律建立起良性互动，市场才能有序发展，法律才能基业长青。

 郭全中：《MCN机构发展动因、现状、趋势与变现关键研究》，《新闻与写作》，2020年第3期，第75页。

 “艾媒报告|2020-2021中国MCN产业运行大数据监测及趋势研究报告”，https://www.iimedia.cn/c400/68403.html，最后访问时间2021年7月3日。

 上海市第一中级人民法院作出的（2020）沪01民终128号民事判决。

 《最高人民法院公报》2020年第10期（总第288期）第34-37页。

 安徽省合肥市中级人民法院作出的（2020）皖01民终9890号民事判决。

“一线主播收入走高，成为头部主播难度升级丨新媒体蓝皮书发布”，https://www.sohu.com/a/409170396_692521?_f=index_pagefocus_3&_trans_=000014_bdss_dkgyxqs，最后访问时间：2021年7月3日。

 浙江省杭州市中级人民法院作出的（2020）浙01民终3737号民事判决。

 广东省深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民终8889号民事判决。

 江苏省南京市中级人民法院作出的（2020）苏01民终9024号民事判决。

 杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民初1152号民事判决。

 “一线主播收入走高，成为头部主播难度升级丨新媒体蓝皮书发布”，https://www.sohu.com/a/409170396_692521?_f=index_pagefocus_3&_trans_=000014_bdss_dkgyxqs，最后访问时间：2021年7月3日。

 浙江省杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民终6084号民事判决。