仲裁协议的效力与外国仲裁裁决的承认与执行
作者：浙江天册律师事务所 郭芳、吴云轩 日期：2023-01-04 阅读：733次
内容提要：国内法院在认定仲裁协议存在《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第a项规定的无效情形，并进而拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前，首先要确定判断仲裁协议效力的准据法。在认定当事人是否已经选择仲裁协议准据法时，只能关注当事人对于准据法的明示选择。若当事人未选择仲裁协议准据法，则应根据仲裁地法来认定仲裁协议的效力，而不应适用法院地法。“仲裁协议不成立”和“仲裁协议不具备书面形式”两种情形均属于《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形，因此法院不得适用法院地法来认定是否存在该两种情形。
关键词：仲裁协议 不成立 不具备书面形式 外国仲裁裁决 承认与执行
我国已经于1986年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《公约》”）。《公约》第五条第一款第a项提及，如果根据当事人选择的法律或仲裁地法，仲裁协议是无效的，则法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。结合《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（以下简称“《通知》”）第四条可知，如果国内法院认定仲裁协议存在《公约》第五条第一款第a项规定的无效情形，其应当拒绝承认和执行外国仲裁裁决[ 《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第1条第1款规定：“根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。”因此，本文所述的“外国仲裁裁决”仅限于在《公约》另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。]。
但是，《公约》对于如何认定仲裁协议准据法、如何界定仲裁协议“无效”的外延等问题，均未给出明确的答案。有鉴于此，本文将结合国内外的判例对上述问题加以分析，从而为国内法院未来处理相关案件提供一定的参考。
一、仲裁协议准据法的确定
国内法院在认定仲裁协议是否存在《公约》第五条第一款第a项规定的无效情形之前，首先要确定判断仲裁协议效力的准据法。具体而言，准据法的确定可能会涉及两个问题：其一，如何判断当事人是否已经选择仲裁协议准据法；其二，在当事人未选择准据法时，如何确定仲裁协议准据法？
（一）当事人是否已经选择仲裁协议准据法？
在司法实践中，当事人很少会明示选择（expressly choose）仲裁协议准据法。而对于当事人是否默示选择（implicitly choose）了仲裁协议准据法，各国法院通常会结合各种因素来判断。譬如，一个美国的法院曾主张，由于当事人已经选择了适用于仲裁程序的法律（law governing the arbitral proceedings），这说明当事人已经对用于判断仲裁协议效力的准据法进行了默示选择。[ See Telenor Mobile Communications AS v. Storm LLC, District Court, Southern District of New York, United States of America, 2 November 2007, 524 F. Supp. 2d 332. ]另外，一个埃及的法院则主张，若当事人选择了主合同（指包含仲裁协议/条款的合同）的准据法，则表明当事人已经默示地选择了主合同中仲裁协议/条款的准据法。[ See Egyptian Company for Concrete & Hashem Ali Maher v. STC Finance & Ismail Ibrahim Mahmoud Thabet & Sabishi Trading and Contracting Company, Court of Cassation, Egypt, 27 March 1996, 2660/59. ]
但需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十三条[ 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13条规定：“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”]，国内法院在认定当事人是否已经选择仲裁协议准据法时，只能关注当事人的明示选择，而不应根据当事人已确定主合同的准据法等因素来认定当事人进行了默示选择。
（二）当事人未选择时，如何确定仲裁协议准据法？
根据《公约》第五条第一款第a项，如当事人没有选择仲裁协议准据法，则应将仲裁地法认定为准据法。我国大部分法院也遵循上述规定来确定仲裁协议准据法。但是，我国法上一个有争议的问题是，在拒绝承认和执行外国仲裁裁决的阶段，对仲裁协议效力的认定是否有法院地法/中国法的适用余地？
有法院认为，在上述阶段可适用法院地法/中国法认定仲裁协议效力。譬如，在(2011)东中法民四认字第1号案中，申请人向广东省东莞市中级人民法院（以下简称“东莞中院”）申请承认外国仲裁裁决。东莞中院提出，由于双方当事人之间的仲裁条款根据中国法是无效的，根据《公约》第五条第一款第a项，法院认为申请人的申请不符合《公约》的规定。由此可知，东莞中院实际上以中国法为依据认定仲裁协议无效，并依据《公约》第五条第一款第a项裁定不予承认外国仲裁裁决。
但事实上，在拒绝承认和执行外国仲裁裁决的阶段，法院地法不应被用于确定仲裁协议的效力。
第一，根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条和《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第十二条，国内法院在审理确认涉外仲裁协议效力的案件时，可以适用法院地法。与之形成鲜明对比的是，《公约》第五条第一款第a项确定的认定仲裁协议效力的法律则不包括法院地法。我国作为《公约》的缔约国，应严格遵循公约的规定。东莞中院一方面引用了《公约》第五条第一款第a项，另一方面又适用法院地法来判断仲裁条款的效力，存在自相矛盾的问题。
第二，除了《公约》第五条第一款第a项之外，东莞中院适用法院地法的另一个依据是《公约》第二条第三款[ 《公约》第二条第三款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之（仲裁）协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协议经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”]。东莞中院似乎认为，基于该款规定，其可适用法院地法来认定仲裁协议无效，并进而裁定对外国仲裁裁决不予执行。在比较法上，确实有不少法院认为，可根据法院地法来确定仲裁协议是否存在《公约》第二条第三款中所规定的无效情形。[ See Piero Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention 197, 200 (A.J. van den Berg ed., 1998). ]但需要注意的是，《公约》第二条第三款处理的仅是法院是否要依据仲裁协议要求当事人将案件提交仲裁的问题。在拒绝承认和执行外国仲裁裁决的阶段，仍应严格按照《公约》第五条第一款第a项来认定仲裁协议的效力。
二、仲裁协议无效的外延
（一）仲裁协议不成立
在司法实践中，一个有争议的问题是，仲裁协议不成立是否属于《公约》第五条第一款第a项所规定的“仲裁协议无效”的情形？
最高人民法院（以下简称“最高院”）曾提出，若当事人之间不存在仲裁协议，法院拒绝承认和执行仲裁裁决的依据应是《公约》第二条[ 《公约》第二条第一款规定：“如当事人以书面协定承诺彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，只要关涉可以仲裁解决之确定法律关系，不论该关系为契约性质与否，均应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”第二款规定：“称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。”]。譬如，最高院在〔2005〕民四他字第53号复函中提出，由于双方当事人之间不存在仲裁协议，申请人提出承认和执行仲裁裁决的请求，不符合《公约》第二条的规定，因此应拒绝承认与执行外国仲裁裁决。根据这一主张，最高院似乎认为仲裁协议不成立不属于《公约》第五条第一款第a项所规定的“仲裁协议无效”的情形。
但是，最高院也曾在〔2013〕民四他字第40号复函中主张，如果被申请人能够提供证据证明其与申请人不存在仲裁协议，人民法院应依据《公约》第五条第一款第a项拒绝承认和执行外国仲裁裁决。
本文认为，仲裁协议不成立属于第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形。理由在于：
首先，根据联合国国际贸易法委员会秘书处于2016年发布的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约的指南》（Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards），各国理论与实务界均普遍承认，《公约》第五条所列举的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由是穷尽性（exhaustive）。[ 参见联合国国际贸易法委员会：《关于承认及执行外国仲裁裁决公约的指南》，2016年版，第126-127页。]
其次，根据《通知》第四条前半句，在我国法上，若存在仲裁协议不成立的情况，拒绝承认和执行外国仲裁裁决的依据只能是《公约》第五条。
再次，在比较法上，许多法院都将“不存在仲裁协议”认定为《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形。譬如，英国最高法院曾在一个案件中主张，由于仲裁裁决的其中一方当事人并未签署仲裁协议，根据《公约》第五条第一款第a项，仲裁裁决不应当得到法院的执行。[ See Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, Supreme Court, United Kingdom, 3 November 2010, UKSC 2009/0165.]
最后，最高院在2017年发布的〔2016〕最高法民他31号复函中明确指出：“《公约》第五条所称的仲裁协议无效包括仲裁协议不成立的情形。”
（二）仲裁协议不具备书面形式
根据最高院在〔2009〕民四他字第22号复函中的主张[ 最高院在〔2009〕民四他字第22号复函中主张：“《纽约公约》第2条第1款规定仲裁条款必须以书面协定达成。第2条第2款规定‘书面协定’是指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协定。可见，《纽约公约》并不接受默示的仲裁协议。本案没有充分证据证明和谐公司和南通港德油脂有限公司之间有仲裁合意并以签署或者函件互换的方式达成了书面形式的仲裁条款，不符合《纽约公约》第2条第1款、第2款关于仲裁协议书面形式要件的规定，人民法院应不予承认和执行该仲裁裁决。”]可知，最高院认为仲裁协议不具备书面形式不属于《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形；在仲裁协议不具备书面形式时，人民法院拒绝承认与执行仲裁裁决的依据是《公约》第二条，而非第五条第一款第a项。
最高院的该观点值得商榷。在仲裁协议不具备书面形式时，人民法院拒绝承认与执行仲裁裁决的依据仍应是第五条第一款第a项，理由如下：
其一，如前所述，根据《通知》第四条前半句，我国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由仅限于《公约》第五条所列举的事由。
其二，《公约》第二条第一款规定应通过书面形式签订仲裁协议，但该条款并未规定仲裁协议未采取书面形式的法律后果。因此，适用该规定无法得出“在仲裁协议不具备书面形式时，人民法院有权拒绝承认与执行仲裁裁决”的结论。若当事人达成的仲裁协议不具备书面形式，国内法院应先认定不具备《公约》第二条规定的书面形式属于《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形，再依据《公约》第五条第一款第a项裁定不予承认与执行外国仲裁裁决。
（三）界定“仲裁协议无效”外延的实益
综上所述，“仲裁协议不成立”和“仲裁协议不具备书面形式”均属于《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形。紧接着需要回答的问题是，界定“仲裁协议无效”外延的意义何在？
本文认为，界定“仲裁协议无效”外延的意义在于明确法院地法的适用范围。具体而言，对于“仲裁协议无效”外延的界定可明确：在承认与执行外国仲裁裁决阶段，国内法院不得适用法院地法来认定是否存在“仲裁协议不成立”和“仲裁协议不具备书面形式”两种情形。如前所述，《公约》第五条第一款第a项规定的认定仲裁协议效力的法律不包括法院地法。由于上述两种情形均属于《公约》第五条第一款第a项规定的“仲裁协议无效”的情形，法院在认定是否存在该两种情形时，同样不能适用法院地法来判断。
1.《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第1条第1款规定：“根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。”因此，本文所述的“外国仲裁裁决”仅限于在《公约》另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。
2. See Telenor Mobile Communications AS v. Storm LLC, District Court, Southern District of New York, United States of America, 2 November 2007, 524 F. Supp. 2d 332.
3.See Egyptian Company for Concrete & Hashem Ali Maher v. STC Finance & Ismail Ibrahim Mahmoud Thabet & Sabishi Trading and Contracting Company, Court of Cassation, Egypt, 27 March 1996, 2660/59.
4.《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13条规定：“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”
5.
《公约》第二条第三款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之（仲裁）协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协议经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”
6. See Piero Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention 197, 200 (A.J. van den Berg ed., 1998).
7.《公约》第二条第一款规定：“如当事人以书面协定承诺彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，只要关涉可以仲裁解决之确定法律关系，不论该关系为契约性质与否，均应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”第二款规定：“称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。”
8.参见联合国国际贸易法委员会：《关于承认及执行外国仲裁裁决公约的指南》，2016年版，第126-127页。
9.See Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, Supreme Court, United Kingdom, 3 November 2010, UKSC 2009/0165.
最高院在〔2009〕民四他字第22号复函中主张：“《纽约公约》第2条第1款规定仲裁条款必须以书面协定达成。第2条第2款规定‘书面协定’是指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协定。可见，10.
《纽约公约》并不接受默示的仲裁协议。本案没有充分证据证明和谐公司和南通港德油脂有限公司之间有仲裁合意并以签署或者函件互换的方式达成了书面形式的仲裁条款，不符合《纽约公约》第2条第1款、第2款关于仲裁协议书面形式要件的规定，人民法院应不予承认和执行该仲裁裁决。”
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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