新民诉法在司法实践中问题不少　这些困惑你碰到了吗？

本报记者　郁燕莉
　　新民事诉讼法实施已近5个月，记者采访发现，律师们在司法实践中面临诸多法律适用困惑。近日，全国律协民事专业委员会委员、浙江省律协民商事专业委员会主任楼韬向记者展示了一份《律师就<新民诉法>实施后实务中遇到的问题汇总》，称是对新法实施以来的总结和思考。
　　“新民诉法的实施，对于保障当事人诉讼权利、及时解决民事纠纷，有重要意义。但是，新法中很多条款，在具体实务操作中，还有一些完善的空间。”楼韬建议，就新民诉法尚不明确的法律问题应尽快出台相关司法解释，以增加其可操作性。

　　一问：调解优先，会否导致“久调不决”?

　　杭州的李律师，最近代理了一个经济纠纷案件，双方有30多万的工程款纠纷，起诉到法院，承办法官首先组织双方调解。之前双方为这事已经扯破了脸，当事人觉得没有调解可能性。站在调解优先的立场上，法院还是请双方冷静思考一段时间。
　　新民诉法第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这是首次明确调解相对于判决的优先地位。
　　“民事案件立案前调解几乎已成为法院办案的前置条件。”李律师觉得，对当事人而言，这种做法在某种程度上延迟了立案时间。
　　对此，楼韬认为，调解和判决一样重要，不能因为“调解优先”而有所偏废。换句话说，法院不能为调解而调解，防止“调解优先”变味成“久调不立”、“久调不决”。
　　就目前的情况来看，是否调解、如何调解等都是由法官说了算，这里面还有很多细节问题有待释疑。比如，在实际操作中，什么样类型的案件可认为是“适宜调解”，有没有具体的判断标准？法院对调解的期限如何把握？当事人拒绝调解，以何种形式向法院提出？如果法院迟迟不予立案，当事人如何救济？
　　遗憾的是，这些问题都没有答案，亟待司法解释加以明确。

　　二问：电子证据，怎么采用？

　　微博私信、手机短信、电话录音、QQ聊天记录……新民诉法实施后，这些电子文件可作为电子证据，囊括在新法中证据的范畴。这是我国法律首次明确电子证据可作为一种证据种类。在电子商务时代，电子证据作为新的证据形式是一种必然。
　　湖州的刘律师曾代理过一起案件，成功将QQ 聊天记录作为电子证据。他说，由于QQ不采用实名登记，而且登录人本身具有不确定性，因此能否被当成证据来使用，主要看能否确定发出者的真实身份、QQ是否为本人所发。当时，他通过手机短信、电话录音等方式证实了QQ记录的行为主体，证据才得以采纳。
　　楼韬指出，在一些外贸案件中，很多合同都是通过电子邮件或短信的形式完成的，包括订单、报价、数量等内容。这些邮件或短信作为合同的特殊形式，三性（真实性、合法性、关联性）如何认定？证据的原件如何界定？
　　“目前电子证据作为法定证据，可以使用，但实务操作中怎么掌握，还有待于司法解释明确。比方说，电子数据的证据保全问题，有时候即便做了公证，也很难确保证据本身是否存在被修改的情形。而将来诉讼中涉及电子证据的案子会越来越多，为了认定这类证据的真实性、合法性，法院应该明确一些专业机构来对电子证据的效力进行认定。”楼韬说。

　　三问：鉴定人出庭作证，叫好不叫座？

　　如今，除了一份鉴定材料作物证，法庭上还站上了鉴定专家当“人证”。绍兴潘律师代理了一起交通事故案件，申请鉴定人出庭接受询问，法庭就鉴定结论向鉴定专家提出了相关问题，并作出是否采纳的判断。
　　新《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
　　但现实中，对鉴定人出庭作证这个制度，还是叫好不叫座。浙江法君律师事务所的聂瑞成律师说，现在鉴定人出庭费用没有明确，出庭后鉴定人能否如实提供鉴定依据也是个问题。因为法律没有明确规定，同时几乎没有先例，从申请到通知到出庭，对于个中很多细节，无论是法院还是代理人，都只能摸着石头过河。
　　对此，浙江省司法厅司法鉴定管理处处长潘广俊表示，只要理清几个关系，鉴定人出庭作证这一制度，会给律师办案带来很多益处。
　　首先，新法把有关民事证据种类中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，这意味着法官不再以“鉴定结论”定论，对鉴定意见要进行客观判断，法官必须经过质证方能采信。
　　其次，鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；　支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
　　再次，根据新法的规定，当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，意味着鉴定人出庭接受质证，不仅要接受法庭、代理人等的质证，还要面对内行人对其鉴定意见的质证。

　　四问：公益诉讼的主体、范围，仍不明确？

　　新民诉法第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
　　浙江星韬律师事务所李海清律师说，公益诉讼虽然被视为本次修法的最大亮点，但是新法对于启动公益诉讼主体的表述依然不够明确。人民团体或者代表能否提起公益诉讼？公益诉讼所得款项（补偿）如何分配？这些问题都还需要细则的完善。
　　楼韬还指出，公益诉讼的范围也不够明确。除了污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为外，对国有资产流失引发的纠纷、其他侵害公共利益引发的纠纷（如违规收费），是否也可以提起公益诉讼？
　　他认为，打开公益诉讼的方便之门，一定程度上需要拓宽公益诉讼的主体和范围。