新闻回顾

２０２０年，新证券法落地实施，为加大财务造假、欺诈行为惩处力度提供了依据。５月４日，国务院金融委召开的第二十八次会议强调，必须坚决维护投资者利益，严肃市场纪律，对资本市场造假行为“零容忍”。

对上市公司财务造假行为的处理，以前是中国证监会、中注协等相关单位的职责，今年以来上升到国务院层面，这在资本市场历史上还是首次。２０１９年以来，证监会已累计对２２家上市公司财务造假行为立案调查，向公安机关移送财务造假涉嫌犯罪案件６起。

刑事法律风险分析

目前在我国法律体系中，上市公司财务造假行为主要面临的刑事风险为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

２０２０年３月２５日，最高人民检察院公布第１７批指导性案例，其中第３个案例是“博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案”（检例第６６号）（以下简称为“博元公司案”）；２０２０年５月１３日，中国证监会公布了对康美药业股份有限公司的行政处罚决定书（〔２０２０〕２４号）（以下简称为“康美公司案”）。笔者将在下文通过对上述两个案例的对比分析，明确上市公司财务造假构成犯罪的分界点，对刑事法律风险进行分析。

一、公司是否承担刑事责任？

根据我国《刑法》第一百六十一条之规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

从法条表述上看，本罪仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不追究单位的刑事责任。然而，不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。最高人民检察院在“博元公司案”要旨中明确，刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位。公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。检察机关在审查起诉时，根据证券法等法律规定，如果认为需要对单位给予行政处罚的，应当及时向证券监督管理部门提出检察意见督促有关机关追究单位的行政责任。

综上，上市公司依法负有信息披露义务，可以成为行政处罚的责任主体。但由于上市公司所涉利益群体的多元性，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。

二、公司哪些人员将被追责？

本罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”具体是哪些人员，法律及司法解释都没有给出明确的规定。在“博元公司案”中，涉案被告人分别担任公司的法定代表人、总裁、财务总监、董事、出纳、监事等职位。按照２００１　年１月２１日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”），“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”对单位犯罪中“其他直接责任人员”的认定，《纪要》规定，应“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

值得讨论的是，年度报告审议中，在董事会、监事会上投反对票的董事、监事是否承担刑事责任？康美公司案中，仅处罚了在董事会、监事会投赞成票的董事和监事，以及签署书面确认意见的董事和高级管理人员。而明确反对通过虚假财报的人员，主观上没有造假的故意，客观上也没有违反证券法的相关规定，则不构成本罪，因此，针对投反对票的董事、监事，一般不承担财务造假的刑事责任。

那么，在具体案件中，如果没有直接参与公司年报的制作、审核、发布等行为，是否仍需要承担刑事责任呢？根据最高检指导案例“博元公司案”，公司高管虽然没有直接参与公司年报的审核和发布，作为公司的直接负责人，仍需要承担刑事责任，但可作为酌定量刑情节提出辩护意见。

在“博元公司案”中，该公司总裁陈某辩解自己不是公司董事，没有参与２０１１年半年报的制作，没有参与董事会审议２０１１年半年报。其辩护人提出，陈某对公司的信息披露没有相应的职责，也没有参与涉案违法公告的审核和发布。虽然法院最终未采纳该辩解，认为陈某作为公司总裁，其明知虚假履行支付股改承诺款要予以公告的情况下参与虚假履行，作为直接负责的人员应承担相应的责任。但考虑到该部分情节，在量刑时对其酌情从轻处罚。因此，在司法实践中，辩护律师可将没有直接参与公司年报的制作、审核、发布等行为作为酌定量刑情节提出辩护意见。

三、公司哪些行为将触发刑事风险？

违规披露、不披露重要信息罪属于法定犯，行为人的行为只有违反了前置法即证券法的相关规定，行为才具备违法性。因此，本罪所规制的行为与行政处罚规制的行为一致。

新《证券法》第七十八规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本罪客观行为主要有提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。

例如在康美药业行政处罚决定书中，证监会查明康美药业在年度报告中，存在虚假记载，虚增营业收入、利息收入及营业利润、货币资金、固定资产、在建工程、投资性房地产等内容，此外，还存在重大遗漏，未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况。在“博元公司案”中，博元公司除虚构已由华信泰投资有限公司支付３８４，５２８，４５０元股改业绩承诺款的事实，并在履行股改业绩承诺款的公告、２０１１年半年报及年报中进行披露，虚增资产之外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及青禧公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。

综上，上市公司除应当保证信息披露的真实性之外，还应当保证信息披露的完整性，严格、全面履行《证券法》规定的信息披露义务。

四、刑事责任和行政责任的界限是什么？

违规披露、不披露重要信息罪是结果犯，要求造成严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，才能追究刑事责任。这也是认定追究行政责任还是刑事责任的重要依据。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第六条之规定，具有下列情形之一的，应当追诉：（１）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（２）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（３）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（４）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；（５）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（６）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；（７）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（８）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（９）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

在“博元公司案”中，博元公司２０１１年半年报及年报虚增资产已达到当期披露资产总额的３０％以上，并且上海证券交易所于２０１５年５月１５日对该公司的股票实施停牌，同月２８日对该公司的股票暂停上市，２０１６年３月２１日对该公司股票作出终止上市的决定。符合上述第二项与第五项之规定，已满足本罪规定的结果要件，依法应当追究刑事责任。

结语

股神巴菲特曾经苦口婆心地告知过年轻人，“要想做好股票投资，你必须得深入研究这只股票的财报１００遍以上”！年报的重要性已经无需多言。但如果在年报中虚假披露或隐瞒重要信息，正如美国证监会前主席阿瑟·利维特所谈到的：“一种危害性的模式必定出现。股东与公司之间的信任关系将会动摇；投资者将会变得焦虑不安；股价会因不明不白的理由随意波动，作为资本市场根基的信任将会经受严峻的考验”。

无论是国内的康得新、康美事件，还是最近影响恶劣的瑞幸咖啡事件，财务造假变成流水线式、系统化、专业化的操作，在上市公司中已成为“顽疾”。针对资本市场财务造假问题，国务院金融委连续３次会议从“坚决打击”到“从重处理”再到“零容忍”，态度愈加严厉。相信严厉打击财务造假，能给市场带来更强的威慑力，也让市场参与者真正能够明白，利剑已经高悬，伸手一定被捉。

新证券法下，证券市场已迎来最严监管时代，欺诈发行、财务造假等违法违规行为将受到严惩，法治供给持续完善将倒逼市场主体强化契约精神。在严打造假的背景下，Ａ股市场会不会出现“爆雷频繁”的现象？上市公司及其董监高应提前进行“体检”，做好刑事风险防范工作。