（二）商标地域性原则下的利益失衡

尽管知识产权国际公约创造了一体化的规范，但它并非统一立法，缔约国仍保留了相当大的灵活性以决定是否将这些规定纳入本国法律体系。^[]某种意义上，商标权利的保护依赖于商标法立法国家的主权行使，但理论上国际条约的存在也能在一定程度上打破这种僵化的制度。具体到我国，中国并无宪法性法律规定条约与国内法的关系，既没有规定转变方式，也没有规定纳入方式^[]，这也为我国突破地域性原则提供了理论基础。但从传统地域性理论的角度来说，只有在我国管辖范围内的使用行为才能被认定为《商标法》意义上的商标使用行为，突破地域性的使用并不产生《商标法》意义上的法律效力。很明显，继续坚守传统意义上的地域性理论可能会对涉外经济发展造成了一定程度上的限制。

以商标行政确权的情形为例，传统商标权地域性理论已经无法适应经济全球化的发展。有观点认为，“我国《商标法》第49条第2款所称商标的使用地点应当在中国境内，包括在中国境内从事商品的生产、加工、销售或提供的相关服务”。^[]同样地，国内部分学者也坚持认为商标的使用行为应当限定在我国范围内，如“能够产生我国《商标法》第49条第2款意义上维持注册商标专用权效力的使用必须是在我国境内的使用行为，至于在我国境内怎么使用，是在正规的市场上销售，还是在夜市或不定点叫卖，都不会影响使用的效力”。^[]但问题在于，在国际贸易中，我国很多外贸型企业在国内注册了商标，但其产品全部出口国外，倘若此类商标使用行为的法律效力不被我国《商标法》所认可，则该类企业的注册商标可能因为3年未在我国境内使用而被撤销，从而导致商标侵权诉讼的直接失利。很明显，这不利于我国企业更好地“走出去”。

以商标民事侵权判定为例，传统商标权地域性理论同样无法适应经济全球化的发展。学者张玉敏教授认为，“商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用，即将商标贴附于商品进行销售或者其他交易，如出租，或者将商标用于广告、展览和交易文书等行为;在定牌加工中，加工人按照委托人的要求将商标贴附于加工之产品上，就其性质而言，属于加工行为的一部分，而且加工人并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人，因此，其行为不构成商标法上的商标使用。”^[]也就是说该学者认为定牌加工贸易中域外交付且在国内加工产品的行为不构成商标法上的商标使用，该突破地域性的商标使用行为的法律效力不被我国《商标法》所认可。随着我国制造业的崛起，在国际经济贸易中国内许多知名品牌被国外抢注，诸如同仁堂、格力等商标。如果国外商标权利人委托我国境内加工方制造本国商标产品，再将产品全部出口至商标域外注册国，此种情形下如果机械适用商标权地域性原则，简单地认定加工行为不构成《商标法》意义上的使用，从而判定我国境内的加工方不构成侵权，则此种审判逻辑似乎并不合理。

二、坚守与突破：司法实践中商标域外使用行为的效力认定

对于突破地域性的商标使用行为效力能否被我国《商标法》认可的争议由来已久，学术界从未停止过争论，司法审判实践中对该问题的处理也经历了多次观念上的转变。甚至在不同的诉讼领域，司法实务界也存在不同的观念。

（一） 地域性原则在商标行政诉讼中的适用

在商标确权诉讼程序中，实务界对《商标法》第三十二条的不同理解直接导致了对商标域外使用法律效力认定有所不同。一种观点认为，即便诉争商标在不同国家或地区具有较高知名度，但这种域外的商标使用行为并不一定在我国产生商标法意义上的法律效力。在“無印良品”商标行政纠纷中，现有证据足以证明案涉商标在境外的部分地区和国家具有一定知名度，虽然商标的域外使用产生了识别功能，但该种使用效果和使用法律效力并不直接延展至中国境内，为此，最高人民法院以原告不能证明“無印良品”商标在中国大陆境内实际使用在第24类毛巾等商品上并具有一定影响的事实判决原告败诉。^[]也就意味着，最高人民法院对于商标域外使用效力的认定严格适用地域性原则。当然，法院并非对所有案件均完全机械适用地域性原则，在商标法没有明确规定的情况下，司法机关在特定情形下也存在认可商标境外使用行为法律效力的情况。在娜可丝实验室有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议案中，法院认为 “NUXE PARIS及树图形”系列商标在被异议商标申请注册日之前已经在欧美国家以及香港地区具有了较高的知名度，应当受到法律保护。^[]本案中法院考量了以下几个因素：（1）境外知名度，即案涉商标经境外的使用在境外已经存在一定知名度；（2）国内使用行为，即案涉商标国内有使用行为，且消费者可以将商标用于区分商品或服务；（3）经济全球化的特性，即国内消费者可以通过互联网进行国际贸易，能能使国内消费者购买案涉商标的产品，且在国内使用该产品；（4）商品的属性，即本案中的化妆品较其他商品而言更容易引起消费者关注，其商标的识别度在一定程度上高于一些其他商品。

我国《商标法》第三十二条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。毫无疑问，该规定基于诚信原则，对恶意抢注行为进行了制约，但问题在于上述法律条文并没有对“域外使用，但被国内消费者熟悉”的情形作出明确规定。可以肯定的是，上述法律条文并未否定“域外使用，但被国内消费者熟悉”的法律效力。商标所承载的商誉是商标存在的最大价值之一，虽然商标权具有地域性但商誉所辐射的范围很明显更够超越一定的“地域”，如果机械适用商标权地域性原则，彻底否定“域外使用，但被国内消费者熟悉”的商标使用行为的法律效力，则无疑是在给商标恶意抢注行为提供“帮助”。

（二） 地域性原则在商标民事诉讼中的适用

商标侵权诉讼中突破地域性的商标使用行为主要集中在涉外定牌加工贸易。根据最高人民法院的相关司法判决，涉外定牌加工行为通常由两部分组成，一是在国内加工产品上贴附域外委托人提供的商标的行为，二是将国内加工的产品交付给境外委托人，并收取加工费的行为。^[]司法实务界对突破地域性使用行为的效力认定态度经历了“模糊”到“否定”再到“肯定”的历程。

笔者通过检索相关判例发现，在2014年以前各地法院对于突破地域性的商标使用行为效力认定存在不同的意见，而最高人民法院的观念处于相对模糊的状态。在美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂等商标权侵权纠纷一案中，浙江省嘉兴市银兴制衣厂实施了国家贴牌加工侵权产品，并将产品交付至境外委托人的行为，深圳市中级人民法院判定三被告的行为侵害了原告的NIKE注册商标专用权。^[]在判决书中法院强调了商标具有地域性，但未对地域性原理展开论述，其通过判定侵权的行为表明，个案中突破地域性的商标使用行为在我国也能产生相关的法律效力。除了深圳市中级人民法院外，其他法院也存在认可商标域外使用效力的判例。如“鳄鱼”商标中，江苏省高级人民法院判定江阴宏鑫制衣有限公司的涉外加工行为构成侵权。但在被告承担侵权责任层面，法院认为其应承担相对较小的责任，理由是被告的侵权行为不会对原告在中国的市场利益造成影响。^[] 笔者并不认同该种看似公平的审判逻辑，商标侵权行为所带来的影响往往是隐形的，多数时候并不直接体现为原告的直接经济损失。与之相反，部分法院认为上述类型行为不构成侵权。在“NEW BOSS COLLECTION”商标案中，福建省高级人民法院认为涉外加工贸易中，加工行为并不符合我国商标法中商标使用行为的构成要件，该行为不构成侵权。^[]

由上可知，司法实践中各地法院对于适用商标地域性原则并无统一的标准。2009年，最高人民法院未对商标域外使用效力认定的标准给出处理意见，但对于是否构成侵权提出了“加工方是否尽到必要的审查注意义务”的审理思路，并根据其注意义务的履行情况，合理确认侵权责任。 ^[] 也就是说，最高人民法院虽然已经关注到该种司法现象，但却始终保持高度审慎的态度，未给出明确的答复。

2014年，最高人民法院通过“PRETUL”商标案，否定了商标域外使用的法律效力，尽管一审、二审法院的观点与其不同，其核心观点是涉外加工贸易中的加工行为并不属于我国商标法意义上的使用。最高人民法院认为，境内的加工行为在中国境内仅属物理贴附行为，并不具有识别商品来源的功能，不会造成市场混下。^[]该案中，最高人民法院否认了亚环公司域外使用商标的法律意义，也就是突破地域性的商标使用行为不属于我国《商标法》意义上的使用。该判决并未得到学术界的一致认可，其根源在于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款并未对“相关公众”作地域限制，而最高人民法院通过个案将相关公众限定在境内公众。此后很长一段时间内，国内法院更多的审判倾向性地采纳了上述审判观念，但也存在例外。2016年，上海知识产权法院在“PEAK”商标案中并未遵循“涉外定牌加工贸易行为不属于我国《商标法》意义上的商标使用行为”的裁判思路，其认定侵权的理由概括如下：（1）案涉商标在国内和国际上均具有较高的知名度，被上诉人应当尽到更为谨慎的注意和审查义务而未尽到；（2）全球贸易背景下网络销售方式能够使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，从而起到识别商品来源作用。^[]在另一案件中，“东风”商标案中，江苏省高级人民法院视图采取“曲线求国”的方式来实现个案的正义，其肯定了最高人民法院个案中“国内加工企业定牌加工行为不构成商标侵权”的审判思路，但同时参考了最高人民法院2009年的司法指导思想，即判定侵权时要考量国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身是否已尽到合理的审查或注意义务。 ^[]但上述观点被最高人民法院否定，其认为即便加工方未尽到合理的注意义务，如对商标权利人未造成实质性损害的也不宜认定为侵权。 ^[]此后，学术界对涉外加工贸易中的商标侵权判定的争论愈演愈烈，理论界和实务界的分歧越来越大。

2019年后最高人民法院通过“本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷一案”对涉外定牌加工贸易是否构成侵权进行了重新界定，其认为涉外定牌加工贸易中的商标使用行为属于我国《商标法》意义上的使用，其判定侵权的理由如下：（1）商标使用的现实结果中只要具备商标识别功能的，就可以认定为商标法意义上的使用；（2）商标法中混淆应当理解为混淆可能性，判定是否存在可能性的方法是假设消费者接触到侵权产品，是否能发生混淆的可能性；（3）经济的发展具有阶段性，不用发展阶段，不同的交易形式，应当综合考虑经济发展需要来审理个案，以正确反映“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向。 ^[]最高人民法院并未从“商标使用”的构成要件出发，分析涉外加工贸易的境内加工行为性质，而是从结果的混淆可能性来判定是否侵权。且不论该种结果导向性审判逻辑是否合理，但最高人民法院至少认可了商标使用涉及域外使用时，其法律效力可以得到认可。

综上，无论是商标行政诉讼领域还是民事诉讼领域，在特定情形下，商标突破地域性使用行为的法律效力可以得到我国商标法的认可。

三、法理与政策：商标域外使用效力认定的考量因素解读

“司法要考虑我国经济发展的阶段性、定牌加工的法律属性、社会共识等因素，稳妥地加以解决，不能超越现实和急躁冒进；要加强具有中国特色的知识产权领域的保护，维护我国国家利益。”^[]

由此可见，我国知识产权诉讼具有浓厚的国家政策导向。但司法政策并非我国司法实践的断案依据，立足于经济全球化的国际贸易背景，从法理上寻找商标域外域性使用效力认定的依据更具有说服力。

（一） 适度认可商标域外使用效力的正当性

比较法视角下，国外均存在适度认可商标域外使用效力的情况。商标注册领域，为了加强保护在先使用有一定影响的商标，防止商标被恶意抢注，《日本商标法》第４条１款第19项适度认可了商标域外使用效力，“与表示他人业务相关的商品或服务在日本国内或者国外消费者间已广泛认知的商标相同或相似，并以不正当目的的使用的商标，即使符合前条规定的条件亦不能取得商标注册”。^[]即，“不管世界上任何地区的商标，只要他被广泛认识，就不允许其在日本国内注册。”^[] 这也就意味着域外的商标使用行为的法律效力在日本可以得到认可。当然这种商标保护逻辑并非没有限制，其域外使用效力得到认可的隐形条件是被本国内公众所广泛认可，至于其使用行为是限定在本国内还是国外则在所不问。如前文所述，比利时、荷兰和卢森堡三国《比荷卢经济联盟统一商标法》也有相似规定。而国际社会一直在努力协调对驰名商标的保护，世界越来越多的国家对于驰名商标的保护的理论和实践已经呈现出趋同化的态势，在许多方面突破了知识产权地域性的限制。^[] 除了商标注册领域，民事侵权诉讼领域也存在认可商标域外使用效力的情况。在Grupo Gigante v.Dallo案中^[]，美国法院以防止消费者为由，认为商标法中的地域性并非一成不变的原则，国外知名商标在美国也可以得到法律保护。美国在适用商标域外使用效力能否得到认可时主要以该使用行为是否会对美国商业利益产生实质性影响。^[]毫无疑问，是否认可商标域外使用的效力会对经济的发展产生重大影响，就促进国际社会国际经济的一体化发展的角度而言，商标使用的范围需要突破地域性的障碍。

效率与公平视角下，适度认可商标域外使用效力更符合商标法的立法宗旨。商标法是经济发展的产物，自诞生之日起就具备天然的市场属性，该种属性决定了效率和公平是其追求的基本价值。效率的目标在于最大程度上实现商业行为的经济利益最大化，公平的目标在于最大限度内保护平等保护民事主体的合法权益。互联网的爆发式发展和全球物流网络的日益完善，使得区域经济快速向着全球经济迈进，这不仅加速了商品、服务跨领域的流通，也加速了消费者跨领域的消费。在本国范围内，即便商标在域外使用，消费者依旧能通过旅游消费、互联网阅览等各种便利条件熟知商标的使用情况。在全部域外注册商标的工程量巨大，成本昂贵，该项系统性工程很难完成，商标权传统地域性理论背景下，如不通过国际条约协商者修订本国法律来解决商标域外使用的效力认定问题，则会严重干扰全球的市场竞争氛围。其典型问题是知名商遭到恶意被抢注。当下，美国、日本、欧盟等发达国家或经济体处于保护自身商业利益的需要，已经通过各种努力进行了商标法域外适用的尝试工作，且其相关理论也日趋完善。为此，有必要在特定条件下适度认可商标域外使用的法律效力。

（二） 认可商标域外使用效力的考量因素

认定商标域外使用效力时应当考虑商标或服务的市场属性。在娜可丝实验室有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议案中，法院认为案涉商品具有特殊性，案涉标识用于化妆品，该类商品属于消费者生活中极为常见也极易被消费者接触的产品，相较其他商品而言其受到的关注度相对较高，关注度高的产品其被认知的可能性不仅仅包括在国内使用过程中还包括在境外使用过程中。基于此，法院在判定案涉商标是否具备“已经使用并有一定影响”时突破了地域性原则的限制。法院认为，国内消费者通过跨境购买在域外使用案涉商标的商品，该类消费行为实际上使用了带有案涉商标的产品，且能够起到识别产品来源的作用。当然，并非所有的商品或服务都能通过境外购买的方式在国内进行流通，在判定商标域外使用效力的时法院应当结合日常生活经验形成符合商业运作规律的内心确信。

认定商标域外使用效力时应当考虑商标的知名度。我国《商标法》第三十二条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。即便域外商标使用的效力在个案中得到司法机关的认可，但同时法院也会依据国内法对商标的知名度进行考察。在娜可丝实验室有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议案中，申请人提交了大量证据用以证明案涉商标在境外存在较高知名度。理论上，作为同业竞争者其理应对于知名度较高的商标采取更加审慎更加严格的避让措施。在本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷一案，本田技研工业株式会社提供了证据证明案涉商标的知名度。司法实践中，类似案件商标权利人一方往往都会提供商标知名度的证据，审理法官内心确信商标被消费者广泛认知，但往往碍于“地域性”原则而不得不做出一定的妥协。但无论案件最终结局如何，司法机关认可商标域外使用效力时都将商标的知名度作为适用的考量因素。

认定商标域外使用效力时应当考虑使用者的使用意图。诚信是法律追求的普世价值观之一，商标使用者是否违背诚信原则是司法机关考察的重点。商标注册维持程序中，商标存在连续三年不使用即可撤销的风险。为了规避该种法律制度，诸多商标权利人通过刻意制造商标使用的表现证据，如在开具代表商标号的相关发票，制作少量带有商标的宣传手册，而实际上权利人并不存在真实使用该商标的意图。与之相反，国内大量外贸型企业存在真实使用商标的意图，但其产品并不在境内流通。如坚持适用地域性原则，具有真实使用意图的外贸型企业无疑将成为该制度的牺牲品。国内部分学者认为，“任何能够体现商标注册人使用意图的行为，均可构成该条规定的使用，而不必拘泥于具体的使用形式”^[]。“SODA”商标撤销案中，北京知识产权法院认为，尽管商品出口至境外，但该行为是在积极使用商标，符合我国商标法的使用规定。^[]也就是说，北京知识产权法院认可商标域外使用的法律效力。在商标侵权诉讼中，法院同样考量使用的使用意图，美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂等商标权侵权纠纷。

四、结语

我国司法对于商标突破地域性使用效力认定也处于一种动态变迁的过程，这就导致了法律适用的困难。而“法律的权威有赖于法律适用的准确”^[]，尽管最高人民法院认为“人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局”^[]，但笔者认为，司法政策并非我国司法实践的断案依据，立足经济全球化的国际贸易背景，从法理上寻找商标突破地域性使用效力认定的基础更具有说服力。法理上，适度认可商标域外使用效力具有正当性，也有理有据；实践中，适度认可商标域外使用效力不会导致我国商标法的规则失灵，且更加能促进经济的有序发展。

注释：