以“不正当竞争纠纷”为案由在中国裁判文书网上进行检索，结果显示，不正当竞争类案件的案由除“不正当竞争纠纷”本身外，还包括侵犯商标权及不正当竞争、侵犯著作权及不正当竞争纠纷、侵犯名誉权及不正当竞争纠纷等其他案由，在命中关键词一栏，“侵权行为”一词出现频率远超第二位。

不正当竞争常与“侵权行为”一词关联，作为案由时，也常与“侵权名誉权”同时出现。

一方面，互联网传播具有的即时性、广泛性等特点，在给企业品牌宣传带来红利的同时，也给企业的商誉保护提出了更高的要求。尤其是在新媒体时代之下，表达自由、商誉侵权、企业竞争交织在一起，该如何清晰其边界，助力企业品牌战略？

另一方面，企业之间竞争的日益激烈，恶意抹黑竞争对手的现象屡见不鲜，也催生了“黑公关”这一职业。当企业面对竞争对手的商业诋毁，如何更好地保护自己的品牌？当企业遭遇商誉侵权，如何更好地拿起法律武器维护自身合法权益？在诉讼策略上，是选择不正当竞争还是商誉侵权？

针对以上，笔者结合自身近年来为企业提供品牌保护和危机公关的经验，以“互联网时代背景下企业商誉保护及法律应对”为主题，推出系列文章，希望助力企业品牌建设和商誉保护。

不正当竞争的构成要件及注意事项

《反不正当竞争法》第一条就指出，其立法目的在于保护经营者和消费者的合法权益，所谓的不正当竞争行为，则是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

２０１９年修订的《反不正当竞争法》在其第二章具体规定了不正当竞争行为的类型，包括混淆行为、商业贿赂、误导性陈述、侵害商业秘密、不当有奖销售、损害商业信誉与商品声誉、利用技术手段不正当竞争等七类。

损害商业信誉与商品声誉规定在第１１条，该条款意在禁止商业诋毁。

商业诋毁是典型的不正当竞争行为，其逻辑在于商业诋毁不仅损害了其他经营者的合法权益，而且也向消费者提供了错误信息，干扰了消费者的正常交易选择，扰乱了市场竞争秩序。同时，商业诋毁也是国际公约明文禁止的不正当竞争行为。

实践当中，构成商业诋毁需要满足以下条件（条文释义）：

１、商业诋毁的行为主体应当是经营者（商事主体）

本条所称“经营者”，包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

这是区分商业诋毁行为与其他主体侵犯名誉权的重要依据。此外，实践当中应当注意两个特别情形，一是普通消费者对经营者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权；新闻单位对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论、主要内容失实、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

２、商业诋毁的对象是竞争对手（有竞争关系）

随着经济的发展，应当对竞争对手有更加广义的理解。传统上，一般仅将生产、销售相同或相似商品、服务的经营者认定为竞争对手，对此类竞争对手进行商业诋毁最为典型，也最为多发。现如今，符合以下特征也是竞争对手：

第一，经营者生产、销售的商品或者服务虽然不相同、不相似，但具备相似功能、可以相互替代的，也可能构成竞争对手。例如，录音机、ＭＰ３播放器生产者和音乐手机生产者可能成为音乐播放工具的竞争对手。

第二，经营者之间存在争夺消费者注意力、购买力等商业利益冲突的，也可能成为竞争对手。例如，网络游戏提供者、社交软件提供者、视频网站可能因争夺消费者的上网流量、广告机会而成为竞争对手等。　

３、商业诋毁的行为表现是编造、传播虚假信息或者误导性信息，“虚假信息”，即内容不真实，与实际情况不符的信息

编造虚假信息强调无中生有。“误导性信息”，一般是指信息虽然真实，但是断章取义，易引发错误联想。甚至包括恶意对竞争对手提起诉讼，在法院终审判决前传播竞争对手遭遇重大诉讼的信息，暗示与其交易存在风险，破坏竞争对手的交易机会。

虚假信息或者误导性信息要对竞争产生影响，还必须经过“传播”。也就是说，经营者仅编造虚假信息而未传播的，通常不会对市场竞争造成影响，不构成商业诋毁。

４、商业诋毁的后果是损害竞争对手的商业信誉、商品声誉

商业信誉、商品声誉反映的是人们对经营者本身以及其提供的商品或者服务的社会评价。其中，商品声誉主要是建立在某种商品或服务质量基础上的信誉。商业信誉的含义则更为广泛，它不但包含商品声誉，还包含与商业活动有关的其他因素，例如社会关系、公益形象、企业文化等。

这里的“损害”，既包括损害个体经营者的商业信誉、个别商品或者服务的声誉，也可能包括损害某种类型、某个行业经营者的商业信誉（例如，家禽养殖企业普遍滥用抗生素）、某类别商品的声誉（例如，红心鸡蛋都含苏丹红）；既包括造成实际损害，也包括造成损害的可能性；既包括造成直接利益损失，也包括造成潜在利益损失（如丧失交易机会、降低议价能力等）。

关于企业商誉侵权的概述

我国民法总则第一百一十条第二款规定了“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”。

这里需要强调的是，法人、非法人组织的名誉权和荣誉权与自然人的不完全相同，其包含的经济利益和商业价值大于其本身的人身属性。对法人名誉权利的侵害，将直接导致经济损失，而非精神损害。相对应的，法人在诉讼中不享有精神损害赔偿请求权。

司法实践中，近几年关于商誉侵权的诉讼越来越多，尤其是在一些一线城市与经济发达地区。法人的名誉是对法人全部活动的社会评价。认定商誉侵权的核心在于“损害事实”与“行为”。

关于界定侵害企业商誉权行为的样态，实践中着眼于商誉权与言论自由的调和，并将其作为利益衡量的因素。因此，在法人商誉侵权行为的界定中，区分“事实陈述”与“意见表达”并进行进一步分析，是判断侵权与否的重要因素。前者的内容指向“是什么”，后者的内容指向“怎么看”。

从司法实践来看，依据事实陈述的意见表达在法定范围内受到言论自由权利的保护，但是公开传播事实本身的言论必须遵守事实陈述大致客观的限制，即使公众企业对社会言论有较适度的容忍义务，也主要是针对有相应事实根据的批评、质疑等评论性言论，并非对具有诽谤意义的虚假事实和侮辱性的言论传播也具有容忍义务。具有诽谤意义的虚假事实和侮辱性言论的传播，是对企业的商业诋毁，构成商誉侵权。

通过以上内容，我们不难看出，商业诋毁（商誉权）与不正当竞争一个突出的不同点是：商业诋毁是不正当竞争行为的一种，其行为实施主体须为商事主体，即只有主体是商事主体的情况下，才有可能提起不正当竞争纠纷之诉；而侵犯名誉权的行为主体则不局限于商事主体，自然人也可以。

通常情况下，侵权主体的类型决定了企业遭遇商业诋毁行为时请求权基础的类型，见下图：

但也存在例外。比如在北京知识产权法院（２０１８）京７３民终１７０号判决中，虽然实施商业诋毁的行为人表面上与侵权主体无关，但通过一系列证据可以证明相关文章的发表系侵权商事主体授意发布，或者与侵权商事主体有密切的关系，且受益主体也指向了侵权商事主体，在这种情况下，可以选择不正当竞争或者商誉权纠纷。

而对于商事主体而言，当遭遇商业诋毁，出现了既可以选择不正当竞争之诉，也可以选择商誉权侵权之诉时，该如何选择？影响选择的因素有哪些？透过司法大数据是否能反馈出这个问题的答案？我们将在下一篇文章中详细论述。

（作者：庞理鹏，策略律师事务所）