破产法视角下的“表见代理” 裁判规则研究
作者：浙江联英律师事务所 娄亦捷、翁非凡 日期：2022-12-05 阅读：1,507次
目 录
摘要
2
一、破产法视角中的表见代理现状概述
2
（一）我国破产法有关公司破产期间法人意志表达的管理规定
3
（二）破产法视角中的表见代理情形概述
4
（三）我国司法裁判规则之窥探
5
二、破产管理人的角色定位
6
（一）不同理论对破产管理人法律地位评价
6
（二）厘清管理人角色定位对本文研究的意义
7
三、公司意志代表权之争
7
（一）公司意志表达的法理分析
8
（二）公司意志代表权争议的处理原则
8
（三）分析表见代理与民法典170条职务代理适用上的区别
9
四、表见代理的构成要件分析
10
（一）“权利外观”是表见代理制度的基石
10
（二）无权代理中相对人善意的判断
11
（三）代理权外观之形成与本人的可归责性关联
12
五、破产情形下的无权代理行为分析
14
（一）破产法下相对人善意之分析
15
（二）相对人应知企业破产下“善意”的判断标准
16
（三）破产情形下被代理人可归责性分析
17
六、从民总司法解释二十八条出发谈表见代理举证责任
18
七、司法裁判规则中体现的利益平衡
19
八、结语
20
注释
21
【摘要】破产管理人根据《破产法》规定所享有的特殊地位，决定破产管理人在履行职责过程中，可能出现破产管理人与债务人企业原经营团队在破产程序中就企业对外意志表达代表权的冲突。目前司法实践对于相关争议的认定规则尚不明确。对于破产情形下的企业无权代理行为，相较于授权行为无因性制度，适用表见代理制度更能平衡保护相对人及全体债权人之利益。本次《民法典》的施行，从总则编的高度对“表见代理”作了规定，使得表见代理制度能够直接适用于其他可以通过代理实施民法法律行为的领域。而在破产法视角下适用表见代理，应围绕《民法典》总则编司法解释第二十八条，并主要聚焦于“代理权外观”与债务人企业、破产管理人是否具有可归责性，以及相对人“善意”的判断。正确处理破产情形下的表见代理行为，对《破产法》、《民法典》表见代理制度秩序的运行与价值的实现均具有重要意义。
【关键词】表见代理；破产视角；可归责性；举证责任
一、破产法视角中的表见代理现状概述
（一）我国《破产法》有关公司破产期间法人意志表达的管理规定
我国《破产法》二十五条对管理人职责进行了列举式的规定，破产管理人接受人民法院指定后，具有接管债务人印章、财产和账册；调查债务人财产状况、处分财产并对债务人内部事务进行管理等职责。从破产法二十五条规定可知，我国现行破产制度，在企业破产受理后，从公司对外经营到对内管理，均由管理人决定破产公司的一切意志与行动，并掌握公司印章等对外表达意思的载体。
且破产法对于公司破产前的意思表示进行了一定时间的限制与追溯，防止公司恶意转移财产，损害债权人利益。破产法第三十一条、第三十二条分别对无偿转让、提前清偿等破产撤销权和个别清偿撤销权进行了规定。以上规定显示我国破产法对受理破产申请前一年内，公司意志的表达进行了限制，在破产受理后，更是由管理人依职责接管公司经营、管理权利，对公司对外的意志表达权利进行收缴。若严格按照破产法的规则执行，公司一般不会出现超出管理人控制以外的意思表达。但现实世界是复杂的，在破产法的执行过程中，很多变量的出现，导致企业破产进程并未按照破产法所预先构建的规则去运行。
（二）破产法视角中的表见代理情形概述
如前所述，公司破产情况下，出现破产管理人以外的主体作出法人意思表示，属于例外情况。相关代理行为，本质上应属于无权代理，亦有违破产法之规定。
司法实践中，较为常见的状况是，公司在人民法院受理破产以后，公司法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第15条规定的配合清算义务，拒不移交公司公章、财务账册、重要文件等，导致相关公司对外意志表示的物理载体仍然被债务人公司相关人员掌握。《九民纪要》虽然对前述“不履行法定义务的债务人的有关人员”，赋予管理人可以代表全体债权人提起赔偿诉讼，要求其承担相应赔偿责任。但是司法对该等债务人的有关人员，在公司破产期间，持有公司公章、重要文件等资料，与第三人发生交易或其他法律关系，对于破产企业是否发生效力并未做明确规定。而前述情形下，债务人的有关人员是否仍能代表企业意志，相关第三方与债务人的有关人员发生交易时如何判断其为“善意”、以及管理人是否充分履职对交易成立的影响等问题，仍然值得思考与辨析。
（三）我国司法裁判规则之窥探
从笔者代理的一起案件中，可以看到人民法院对于前述争议问题的认定标准，虽是个案判决，但不妨以此为切入点，对司法实践对于相关问题的处理规则进行分析和探讨。基本案情简述如下：
A公司经人民法院裁定受理破产清算后，指定了某会计师事务所担任破产管理人。人民法院、管理人均要求A公司实控人张某移交印章、账簿等事项并制作谈话笔录。张某拒不配合，并持有公章另行开设公司账户，并与B公司签署融资合同，实际收受融资款并转移至关联方。 B公司在得知A公司系破产企业后，向A公司破产管理人申报债权，A公司对相应债权不予确认遂成诉讼。
人民法院经审理认为，张某未经管理人授权，隐瞒该公司破产事实，并利用其末向管理人移交的该公司印章和设立公司银行账户之情形，以该公司的名义与B公司签订协议进行融资（名为投资实为借款），其融资行为虽未被管理人追认，但其持有公司印章及银行账户，且系A公司的原法定代表人，在客观上、外表上具有足以使相对人即B公司相信其行为系代表公司的行为，构成表见代理。在签订涉案协议时，双方不存在恶意串通，应认定B公司属于善意的相对人。双方签订的协议，因A公司管理人在B公司申报债权时明确表示不认可、不履行，B公司可以解除合同。且B公司损失形成于破产清算之后，因张某表见代理产生，认定为债务人A公司不当得利，属共益债务，由A公司负责返还。最终判令确认B公司损失系对A公司的共益债务。
对于法院以上裁判观点，笔者持保留态度，但从中我们也可以看到，对于破产企业的法定代表人或有关人员，拒不配合破产清算程序，擅自对公司所进行的“代理行为“之认定，司法实践中确实存在较大争议，本文便试从该问题入手，对破产法视角下的表见代理问题进行评析。
二、破产管理人的角色定位
破产管理人的法律地位，是破产法学中一个极为重要的理论问题。确定破产管理人的角色定位，对厘清公司破产情形下表见代理的构成，具有重要意义。破产管理人在破产程序中与债权人、债务人的利益关系，有时相左，有时又相容，导致管理人的行为性质存在不确定性。对于破产管理人在程序法上的法律定位，主要存在以下学说：代理说、信托关系说、职务说和破产财团机关说。以上理论均旨在“如何能不矛盾地说明破产程序内部的法律关系”1。
（一）不同理论对破产管理人法律地位评价
代理说的主要观点是认为管理人系为解决企业与债权人之间的清算问题，对于破产管理的行为或不行为，无论是诉讼性质的还是非讼性质的，其行为后果均不能归属自己，而只能实际地归属于重整当事人的一方2，均由债务人企业承担责任。信托关系说系英美法系的主要特色，债务人企业财产脱离债务人企业控制，成为“受托财产”，由所谓“重整受托人”根据信托意图、受托人义务等规定进行管理。职务说更倾向于认为破产清算程序，是对企业拯救的前置程序，破产管理人在处理破产财产时具有公法层面上的利益考量。故认为破产管理人类似国家机关工作人员履行职务的行为。财团代表说主要由德国学者提出，我国台湾地区亦有学者支持该观点。其主要内容是将破产企业的财产独立的是为非法人团体，管理人作为该财团代表行使权利义务。3结合以上传统学说，不难发现共同点是破产管理人具有独立的法律地位，其权利义务由法律直接规定而非基于委托产生。
（二）厘清管理人角色定位对本文研究的意义
通常来说，破产管理人由法院直接指定，执行工作受法院监督，并向法院报告工作。因此，有观点认为，破产管理人的角色，可以表述为“受托监护人”。既含受与破产企业有利害关系的相关方的委托，又凸显监管破产企业债务清算的超然地位，由此参与解决破产程序中，破产企业中的一系列法律与非法律事务。
笔者认为“受托监护人”之学说，赋予管理人“监护人”之权能与责任，将破产企业视作为“行为受限”的限制行为人，在破产程序中的相关行为均应当在“监护人”之监管下进行。以此为理论基础，将能够对下文更好的对破产债务人在破产程序中的意志表达，以及可能涉嫌的“表见代理”现象进行更好的分析，以解决破产程序中诸多利益相关的纠葛，更好诠释破产管理人制度的设计初衷。通过分析，企业在破产清算中的相关行为应由管理人进行表达，为研究、表述方便，破产管理人的有关行为在本文表见代理框架下也直接描述为“被代理人”行为。
三、公司意志代表权之争
（一）公司意志表达的法理分析
立法创造性的采用拟制技术，将无生命的组织演绎为有人格、有生命的法律人。但同时，显然该拟制主体本质上非自然人，而是由诸多个体组成的集合体。该共同体的意思表达本质上是众多个体意志集合并通过一定程序对外表达。凯尔森认为：“作为共同体的社团只是在个人，即在作为其机关的那些人的行为中，才体现它的存在”4。公司之行为需通过董事会形成意志，并通过法定代表人对外进行意志表达，两者缺一不可。根据民法关于意思表示的基本理论，内心效果意思须经表示行为予以外部化，始能发生法律上的效果5。而本文所探讨的破产法情形下可能存在的“表见代理”行为，亦是由债务人公司法定代表人向外进行表达。
（二）公司意志代表权争议的处理原则
当意思形成与意思表示一致时，以法定代表人为公司意志代表人；但当意思形成和意思表示不一致或者无法形成一致意思（公司僵局或者本文所探讨的破产情形时），以公司内外纠纷区分原则。内部纠纷应尊重公司章程、股东会有效决议的效力为原则。涉及公司以外的第三人的外部争议，应基于商事外观主义，以适用表见代理制度，工商登记为认定原则6。
而对于公司意志的另一客观载体公司公章，我国法律并未明确规定公章本身能够直接代表公司意志。持有公章的客观状态，仅可以认为其可能存在代表公司意志的表象，且在公司公章与法定代表人分别表达不同意思时，在诉权的行使上，我国民诉法倾向于认定以法定代表人作为行使公司诉权的权利机关。在对第三人产生实体效果的交易纠纷中，公司公章、公司法定代表人的签字仍应根据其所证明的商事外观，以表见代理制度进行债权认定判断。
（三）分析表见代理与民法典170条职务代理适用上的区别
《民法典》第61条第3款与170条第2款具有相似结构，上述规范可概括为“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”7。我国现行法律规定虽然没有明确引述“表见代表”的法律概念，但是前述规定内容即可理解为是对“表见代表”内涵的体现。商事组织职务代理行为约定不得对抗第三人规则，旨在区分公司内外部争议。而表见代表主要是基于职务代理产生的对外行为，本质上适用“授权无因性”原理，对相对人“善意”的要求与表见代理制度明显不同。
授权行为无因性原理认为，相对人无需关注基础关系对代理权的内部限制，仅需对代理权在外部表现上是否受到限制、是否存在瑕疵、是否持续有效进行审核即可确保代理行为的效力8。另有观点认为，《民法典》前述规则体现了商事职务代理不同于民事代理而更为追求效率和外观信赖保护的特点，体现民商合一的立法特色9。持该观点者，将职务代理行为作为表见代理的特殊情况，其实质理由是外部交易第三人对于商事组织内部的权限分配、管理并不知晓，为了最大限度的减少交易成本，由商事组织自行把控代理产生的风险成本更为合理，也更符合经济学中“谁规避风险更容易，由谁负责”的原则。“授权无因性”加区分公司内外部争议理论与“表见代理”理论，分别为商事职务代理行为提供不同的技术路径。相比较而言，“表见代理”制度适用权利外观来对第三人进行筛选，更能真正实现对合理信赖的保护10。而授权行为无因性理论，本身并不包含信赖是否合理的识别机制。
根据前文对管理人角色定位的分析，我们清晰了解，我国破产法对于管理人“监护者”的角色定位，是在破产程序中对企业意思表示权利的收缴，则在破产法视角下，企业原意思表示机关不再具有职务代理的“职权”。而民法典170条所表述的“职务代理”与“表见代理”适用上应注意区分代理人至少具有“职务”授权，对于超出职务范围内的行为则应区分企业内外部意思表示。而表见代理更重视对代理权外观及第三人善意无过失的考察。
通过比较，我们不难发现，表见代理制度与民法典170条所述的职务代理相比的重要优势在于，考虑外部第三人进行交易时是否对权利外观进行了合理的甄别。通过制度的横向比较，更提醒我们注意，在适用表见代理制度时，应充分发挥其制度优势，而破产法下可能存在“表见代理”的情形，其重点和难点也在交易相对人过失的判断，我们应进一步分析表见代理制度的成立要件，以对我们正确评价破产法中的越权行为提供参考。
四、表见代理的构成要件分析
（一）“权利外观”是表见代理制度的基石
通过横向制度比较可知，授权行为无因性的核心在于将代理行为与基础关系进行独立，即相对人无需关注本人与代理人之间内部关系情况，相对人仅需要着眼“代理权”本身。在公司与第三人之间的交易中，授权行为无因性原理仅要求第三人关注所发生交易的对象是否存在有效代理权，以此为前提产生有权代理的法律效果转移。而表见代理制度则表现为对“代理权外观”的信赖，无需存在代理权即可产生法律后果的转移，表见代理系在无权代理的基础上，对于意思自治与交易安全价值衡量下的选择。在授权无因性的情况下，相对人仅需要证明代理权存在，而表见代理情形下，相对人要证明自己对“代理权外观”存在具有合理信赖，且多数学者认为需证明该信赖与被代理人行为相关，即“代理之法律外观归因于被代理人”11，王利明教授也认为表见代理要件包括“无权代理行为的发生与本人有关”12。这也是后文提及为何将与本人有关的过失因素在实践中被纳入到相对人“有理由相信具有代理权外观”中进行审查的原因。
（二）无权代理中相对人善意的判断
“相对人的善意”是表见代理制度的一个关键概念，如何界定其判断标准，攸关交易安全和代理制度的信用维持。表见代理产生的责任承担本质上是信赖责任之一。信赖责任研究集大成者卡纳里看来，信赖责任原则上需要满足四个要件：即信赖事实（Vertrauenstatbestand）、值得保护的信赖(schutzwurdiges Vertrauen)、信赖者因信赖而行为(Vertraüensinvestition)、可归责性(Zurechenbarkeit)13。而“值得保护的信赖”作为构成信赖责任之重要构成要件，即需要判断相对人主观是否构成“善意”。因过失而不知行为人无代理权的情形，相对人即无值得保护的信赖可言14。
而在判断相对人存在“过失”时，是否应将轻过失考虑在内，需要进一步加以探讨。从比较法的角度讨论，2017年修订的《日本民法典》第117条第2款所规定的无权代理人相对人之“过失”解释为包括轻过失在内的任何过失，而不限于重大过失。《德国民法典》第179条第三款第1句中的“应到知道”，德国学说和实务都认为意指过失而不知道，此处的过失包括轻过失在内15。当然，我们也应到注意到，司法实践中对于过失的判断，是涉及具体案情考量的一种“法律判断”。上文所进行的分析，也仅是从信赖责任的基础上所进行的一种探讨。笔者认为表见代理的情况下，应当以“轻过失”作为判断相对人善意的标准。相较于无权代理责任而言，成立表见代理的难度理应更高。《民法典》第一百七十二条中所规定的“有理由相信”，应解释为不知且非因抽象轻过失而不知16。而最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》（法发[2009]40号）第13条将“有理由相信”直接理解为相对人“主观上善意且无过失地相信”行为人有代理权，直接排除了所有相对人存在过失的情形。即一旦相对人存在“过失”，无论过失的程度如何，均无适用表见代理之余地。
（三）代理权外观之形成与本人的可归责性关联
对于表见代理意见的构成，学界越来越多的人倾向于“双重要件说”17，即要求存在“代理权的外观”，同时要求被代理人对这种“代理权外观”的形成具有“可归责性”，以此更好的平衡被代理人与相对人之间的权利。此处的“可归责性”在以往的学说中被定义为“过错”。但笔者认为，“可归责性”相较于“过错”之概念，有更广泛的外延，以此为基础提出的“新双重要件说”也更加缓和，也就是无过错并不能代替不可归责。实践中，被代理人也更能对可归责性的构成进行证明，具有更大的可操作性，也可以打破权利外观与被代理人之间不存在任何关联的时候，仍要求被代理人承担责任的不公平局面。
我国司法实践中，并无明确规定将被代理人的可归责性作为表见代理成立的构成要件，但实务中我们经常可以看到体现该观点的规定。如《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》在其第四条至第六条中对借用代理权外观证明、被代理人没有将该证明收回或者没有告知第三人的行为，与行为人对于代理权外观进行的盗用、擅自保留或者是伪造的行为进行了区分。即被代理人的因素已经被考虑在表见代理是否成立的标准内18。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷若干疑难问题的会议纪要》2014年第8（2）条指出，对于买受人而言，对于出卖人权利外观形成所存在的信赖不是因为房屋所有权人，所以表见代理不成立。在相关案例中，人民法院也把被代理人没有公示收回授权委托书、公章等各项物品，作为被代理人因素考虑在内。
为了进一步探究“可归责性”在“表见代理”案件中的作用，笔者以“表见代理”为关键词查询案例，得到最高人民法院案件数量939件，高级人民法院13351件，中级人民法院86201件，基层人民法院76973件（数据查询时间2022年6月）。其中提及“可归责性”的最高人民法院案件6件，高级人民法院39件，中级人民法院185件，基层人民法院74件。其中最高人民法院提及“可归责性”比例最高，（2017）最高法民再209号案件最高院直接表述为“本院将从张康生是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量”。
以上大数据筛选呈现最高院向基层递减的趋势，而且“可归责性”在“表见代理”案件中总体占比较低，不到1%。笔者分析造成这个结果的原因是，“可归责性”目前不是评价表见代理的法定构成要件。通过前文分析可知，与被代理人过失相关的内容，在法律适用上，通常会纳入到“相对人有理由相信具有代理权外观”的法定要件进行评价，且越是基层法院，案件的复杂度和裁判者态度，都导致最终裁判不使用法定构成要件以外的工具进行法律事实的评价。但通过最高院判决我们不可否认“可归责性”确是表见代理成立的一个重要要素，也是我们认识、剖析表见代理制度的一个重要切入点。
五、破产情形下的无权代理行为分析
根据前文分析，破产管理人根据破产法之规定，在破产程序中享有独立的法律地位，且同时负责“监管”破产企业的相应行为，使得破产企业的意志表达应在一定程度上受到“限制”，按照破产法之规定，相应权利应统一收缴由管理人负责行使，以保护全体破产债权人利益。因此，法定代表人作为正常情况下公司意志表达机关，也理应受到“限制”及破产管理人的“监管”。
在破产程序中除管理人以外的商事代理行为，本身不具有“职务”性质，更不能简单的根据授权无因性原理，仅区分公司内部、外部行为，来判断商事职务代理行为产生的法律后果。否则，便会造成对交易相对人的过度保护。因此，对于破产情形下的商事职务代理行为，司法实践中适用表见代理制度予以评价并无问题，但在表见代理的适用上，更应注重相对人善意的及被代理人可归责性的判断。
（一）破产法下相对人善意之分析
法定代表人作为企业的法定意思表示机构，我国《民法典》第61条第3款虽然规定了意定代理权的限制，不能对抗善意第三人。但是从比较法视角，《德国民法典》第26条第1款第3句和第64条，根据该两条规定，董事会代理权的范围可以通过具有对抗第三人效力的章程加以限制，该限制应当在社团登记薄上予以登记。商业登记的效力是，应登记事项登记后，可以对抗任何第三人。即“代理权的意定限制应当予以登记”19。可见，公示行为对代理权的限缩，可以对抗善意的交易相对人。而企业破产受理，是通过经人民法院裁定受理，并向社会登报公告。而这种登报公告之效果，即向社会公众告知破产受理的法律后果，并要求债权人申报债权，且债权人在破产程序中没有申报债权的，将导致无法在破产程序中受偿的法律后果。
但是，通过司法实践办案的总结，实务中通过“破产受理”这一情节，可以作为排除令法定代表人之行为适用“授权无因性”等职权性理论，即需要进一步考察相对人“善意”，进入表见代理的判断范畴。但在表见代理中，司法实践又不认同破产受理公告的效果直接及于破产企业的交易相对人，形成推定“相对人具有过失”的后果。其主要理由在于，被代理人已作合理通知的情形中，通过管理人登报不是充分的通知方式，而要以其他证据辅助证明。笔者认为，比照破产债权申报的有关规定，破产程序中的破产受理公告其公示作用应高于普通“代理权终止公告”，否则将对管理人苛责以过高的通知义务。而从法经济学角度考量，要求相对人对交易对手是否已进入破产进行审查，比较破产管理人防范不配合破产程序的债务人擅自对外进行交易，显然相对人的成本更低，获取信息的途径更广泛、便捷（如启信宝、企查查等第三方信息服务平台、全国企业破产重整案件信息网、人民法院网公告平台）。表面来看，司法要求相对人应严格审查相对人是否已涉及破产似更具可操作性。但通过对实务裁判规则的总结，司法推定相对人具有过失的标准还是比较高的。
（二）相对人应知企业破产下“善意”的判断标准
相对人如果对破产法对破产企业的权利限缩是明知的，则不能就相关交易主张信赖保护。法定代表人单方面的越权行为原则人上效果也不能归属法人，而在此种情形下对于越权行为的效力判断，可以横向参照《民法典》中对于法定代表人越权担保效力判断的法律规定。
根据《民法典担保制度解释》第7条第3款规定：“善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但公司有证据证明证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”。以上规定可知，我国现行规定，是将交易相对人进行“合理审查”义务作为构成“善意”之前提。而在企业破产情况下，在交易相对人应知企业破产情形下，相对人应当对法定代表人的行为，具有破产管理人及债权人会议决议的相关内容进行“形式审查”，在没有明显理由怀疑相关“债权人决议”为伪造或变造前提下，相应的法律后果则由公司承担。
（三）破产情形下被代理人可归责性分析
按照《破产法》第二十五条、二十七条之规定，破产管理人应当勤勉尽责，接管破产债务人企业的公章、财务账册，履行管理人职责。鉴于破产情形下，管理人负有“监管”破产企业行为之职责，破产企业本身意志受限，故因为管理人履职不到位产生的企业无权代理行为，则应认定“被代理人”与“代理外观的形成”之间具有可归责性。具体可表现为，管理人未及时要求企业上缴公司公章、未及时刊登破产公告或者对破产管理人章管理不善等情形，导致的无权代理行为。
而实践中，破产管理人通过破产受理公告、要求移交财务章册、公章等常规性操作，很难构成对“可归责性”的排除。企业破产情形下，破产管理人需要勤勉尽责至什么程度，才能为司法所认定，管理人已经穷尽所有手段，无权代理行为的发生管理人无法控制，属于可以推定相对人存在过失非善意，进而认定表见代理不成立。
这需要我们将“可归责性”的定义进一步进行细化，人大法学博士王忠老师的观点应用于破产法下可表述为：1、管理人是否对实控人代理权外观的形成制造了新风险；2、管理人与相对人比较谁更容易控制风险；3、债权人与相对人谁承担实控人越权代理风险更为公平。这要求我们进一步结合新的法律规定，对破产法下的表见代理行为进行分析，并通过法经济学原理平衡各方利益。这对督促管理人勤勉履职和破产债务人积极配合履行破产义务均具有重要作用。
六、从民总司法解释二十八条出发谈表见代理举证责任
民法典总则编司法解释第二十八条对表见代理的举证责任主要分为两个要件，即相对人对无权代理符合“存在代理权外观”进行举证，而被代理人对相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权且无过失”进行举证。且通过对律师实务的总结，表见代理的举证通常是递进式的，在上一个举证环节充分的情况下，才进入到下一个环节的举证。
就破产法下的表见代理而言，管理人证明行为存在越权通常较为容易，如前所述，因为存在“破产受理公告”、“要求移交章册、公章的谈话笔录”等操作，且因为企业破产的客观现实，行为人的行为无疑是一种无权代理行为。相较而言，相对人举证“存在代理权外观”也并不困难，因为在企业破产的情况下，破产企业“被表见代理”风险行为，通常由企业原实际控制人或法定代表人进行，其掌控企业原来的经营工具：营业执照、公章等，就相对人而言通常具备一定的代理权外观。举证与审理的难点，通常在于被代理人通过管理人对“有理由相信”要件进行反驳性举证，以及被代理人对民总司法解释二十八条第二款的举证。既然管理人刊登破产公告、制作谈话笔录，不能作为“可归责性”排除、进而认定相对人具有过失的充分证据，则管理人要勤勉尽责至什么程度，才能防止“被表见代理”情形出现。
通过总结，我们发现司法实践在审理中主要关注以下方面：1、管理人在移交过程中发现债务人拒不移交公章、营业执照等，是否继续刊登了作废公告；2、管理人有无对破产企业现场进行了接管或派遣安保人员驻点；3、管理人有无在破产企业现场张贴书面受理破产公告；4、相对人进行交易时有无对企业现场进行查看、查看的时点；5、司法机关在原执行或破产清算程序中，有无进行公示性的司法行为措施；6、相对人与行为人之间的交易是否涉及到相关现场标的交割等。通过对以上方面的举证，管理人通过对自身履职充分性的证明和“可归责性”的排除，可对相对人的合理信赖进行驳斥，司法也可进一步关注到相对人在交易中存在的“过失性”。
七、司法裁判规则中体现的利益平衡
我们分析破产管理人的角色定位，得到破产法下表见代理制度运用的合理性，又从表见代理制度的构成要件，分析破产法下表见代理所应关注的重点及举证责任分配，通过对民总司法解释第二十八条的理解，我们可以更明确司法实践对破产法视角下表见代理的裁判标准和逻辑。除了以上因素外，影响司法裁判的更重要要件，是企业破产情况下司法对各方利益的平衡。
经济学中著名的“科斯定律”告诉我们：在交易费用为零或足够低的情况下，不管产权归谁，资源都会落到最有价值的用途上20。科斯同时指出，现实生活中的交易费用又不可能为零，有时候交易费用可能会高到影响交易的成立。就破产法下的表见代理，司法最终需要在债权人利益和相对人利益之间取得一个平衡，这是解决问题的基本方向。而破产债权人的利益主要通过管理人的合规履职进行体现，则如果管理人已经进行了非常充分的勤勉履职行为，代理权外观的风险的防范，相对人可以轻易做到而未做到，则司法就应当将这个风险判令由相对人进行承担。但是从司法保护交易和合理信赖的更大视角来看，目前司法实践对于管理人充分履职的评价标准是比较严格的。也可能正是基于这样背后利益平衡的原因，本文前面提到的案例最终二审法院作处维持判决。就个案来说，当然还涉及管理人自身无法充分举证的问题。通过对裁判内容的分析，印证司法实践是以民总司法解释二十八条的举证责任为基石，对管理人“可归责性”、相对人过失等要件进行评价与把握，在相对人无明显恶意的情况下，而更倾向于对相对人的保护。
八、结语
《民法典》总则编对表见代理制度的规定，科学有效的扩张了表见代理制度的适用范围。而我们通过分析最高人民法院关于适用《民法典》总则编若干问题的解释第二十八条之内容，其基本法理及法理适用规则与合同法的规定本质上是一致的。而在破产法视角中适用表见制度，更应注意对“代理权外观”形成的可归责性及对相对人“善意”的考察，破产法上的“可归责性”主要体现于管理人勤勉尽责程度的考量。此处的“善意”应包括相对人对企业破产受理的“应知”判断，及其是否已经尽到“合理审查”义务。以此能够更好适用民总司法解释二十八条，明确被代理人、相对人的举证责任。司法实践对举证责任的把握和对各方利益平衡考量，要求管理人在出现债务人拒不配合移交破产企业时，应当进行更充分、更有效的企业破产公示行为，防止出现破产企业“被表见代理”的情况发生。正确把握破产情形下的表见代理制度，对督促管理人正确履职、合理维护债权人利益均具有重要作用。
注释：
1、参见[日]伊藤真：《破产法》，刘荣均、鲍荣振译，中国社会科学出版社1995年版，第68页。
2、参见汤维建：破产程序与破产立法研究[M]，北京：人民法院出版社2001年版，第286页。
3、参见刘沂江：《论破产管理人的角色定位——以破产重整制度切入点》，贵州大学学报，2013年3月。
4、参见[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第112页。
5、参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第162页-163页。
6、参见上海市高级人民法院民二庭课题组：《公司意志代表权争议的现状与问题解决思路》，法律适用，2013年第5期。
7、参见冉克平：《论商事职务代理及其体系构造》，法商研究，2021年第1期（总第201期）。
8、参见迟颖：《意定代理授权行为无因性解析》，法学，2017年第1期。
9、参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下），朱虎执笔，中国法制出版社2017年版，第765页。
10、参见叶金强：《论代理权授予行为的有因构造》，《政法论坛》2010年第1期。
11、参见朱庆育：民法总论[M].北京：北京大学出版社2016年版，第370页。
12、参见王利明：民法总则研究[M]，北京：中国人民大学出版社2003年年版，第673页。
13、参见Vgl.Canaris,Claus-Wilhelmina：Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,München,1971,Rn,491。
14、参见夏昊晗：《无权代理中相对人善意的判断标准》，法学，2018年第6期。
15、Vgl.BGH NJW 2001,2626(2627),Bork,BGB,AT,Rn,1634;Lorenz/Wolf,BGB AT,49,Rn,25;Leenne,BGB AT,16,Rn.15;Wolf/Neuner,BGB AT,51,Rn.30。
16、参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下），朱虎执笔，中国法制出版社2017年版，第773页。
17、参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期。
18、参见荀爽：《表见代理中被代理人的可归责性》，华东政法大学，第13页。
19、参见迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担》，清华法学，2021年第4期。
20、参见薛兆丰：《薛兆丰经济学讲义》，中信出版集团2018年版，第199页。
参考文献：
1、[日]伊藤真：《破产法》，刘荣均、鲍荣振译，中国社会科学出版社1995年版。
2、汤维建：破产程序与破产立法研究[M]，北京：人民法院出版社，2001年版。
3、刘沂江：《论破产管理人的角色定位——以破产重整制度切入点》，贵州大学学报，2013年3月。
4、[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。
5、梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。
6、上海市高级人民法院民二庭课题组：《公司意志代表权争议的现状与问题解决思路》，法律适用，2013年第5期。
7、冉克平：《论商事职务代理及其体系构造》，法商研究，2021年第1期（总第201期）。
8、迟颖：《意定代理授权行为无因性解析》，法学，2017年第1期
9、王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下），朱虎执笔，中国法制出版社2017年版。
10、叶金强：《论代理权授予行为的有因构造》，《政法论坛》2010年第1期。
11、朱庆育：民法总论[M].北京：北京大学出版社，2016年版。
12、王利明：民法总则研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2003年版。
13、Vgl.Canaris,Claus-Wilhelmina：Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,München,1971。
14、夏昊晗：《无权代理中相对人善意的判断标准》，法学，2018年第6期。
15、Vgl.BGH NJW 2001,2626(2627),Bork,BGB,AT；Lorenz/Wolf,BGB AT,49；Leenne,BGB AT,16,Rn.15;Wolf/Neuner,BGB AT,51。
16、王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下），朱虎执笔，中国法制出版社2017年版。
17、杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期。
18、荀爽：《表见代理中被代理人的可归责性》，华东政法大学。
19、迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担》，清华法学，2021年第4期。
20、尚连杰：《意定代理权授予错误的效果论》，比较法研究，2021年第3期。
21、刘诚：《法人本质的伦理学描述》，贵州大学学报，2010年3月。
22、薛兆丰：《薛兆丰经济学讲义》，中信出版集团2018年版。
责任编辑：雷雨
申请实习证
会员登录
律协概况
行业要闻
文化建设
业务研究
行业党建
会员管理
地市律协
