前言

当前，知识产权在推动社会文化进步的同时，给经济发展也带来了不可估量的贡献，这也不断驱使着犯罪分子违反法律规定，实施侵害知识产权的行为。对此，社会和国家对知识产权的保护愈加看重。在２０１８年的博鳌亚洲论坛上，习近平总书记更是明确指出，知识产权保护是产权保护制度的重要内容，要充分发挥法律的威慑作用。

从我国现行刑法体系看，目前针对知识产权的刑事保护显然是存在较大疏漏的。一方面，刑法在分则第三章第七节中仅规定了七个具体侵犯知识产权罪名，且大部分罪名规定过于粗糙，条文中只简单提及相关名称和标准，具体行为的认定则需要通过参照其他司法解释或行政法规。另一方面，数字信息时代之下，针对知识产权的违法犯罪手段也更加科技化和多元化，而我国现行刑法并无相应罪名及规制手段。不难看出，我国目前对知识产权的刑事保护在应对新时代下复杂多样的知识产权犯罪时难免捉襟见肘。

一、知识产权犯罪的基本概况

（一）知识产权犯罪案发情况

近年来，我国刑事案件总量整体呈下降趋势，但是知识产权犯罪率却在不断攀升。以中国裁判文书网为数据库进行检索，不难发现，刑事案件数量总体下降。２０１６年刑事案件总量为１，６０８，５２２件，到２０１９年已降至１，４５１，６８６件。与此同时，侵犯知识产权类犯罪数量却在持续增长，２０１７年该类犯罪的案件数量为３９０６件，２０１８年案件数量为４２５０件，到２０１９年已上升至４４４３件。

通过分析，笔者认为知识产权犯罪率持续上升的原因主要在于：其一，知识经济与科学技术的发展间接为知识产权犯罪行为提供了方便；其二，随着“知识产权战略”的推进，知识产权已经成为推动我国经济高质量发展、提升国家竞争力的重要抓手，国家层面不断加强对知识产权的保护力度和采取更为严厉的惩治知识产权犯罪的措施。

（二）知识产权犯罪的特征

知识产权刑事案件本身相比于一般刑事案件更为特殊，其涉及的法律关系往往更加多样，专业性也更强。而且，数字信息时代，犯罪分子更是利用科学技术及信息网络的发展和进步使得知识产权犯罪更为复杂和特殊。

１．行政违法前置性

侵犯知识产权的行为通常都以行政认定违法为前提，追究刑事责任之前，行政机关可能会对具体的违法行为进行限制甚至查处。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关司法解释、行政法规中也都明确规定，违法行为由相关行政机关进行惩处，当该行为符合了刑法规定的构成要件且其社会危害性已然达到刑法规制的程度时，方可由刑法介入进行惩治。另外，由于刑事立法的疏漏，在对具体犯罪行为认定时，更是要结合相关司法解释及行政法规等前置法进行。

２．犯罪手段多样性

科技的进步在推动知识产权蓬勃发展的同时，也被一些犯罪分子所利用，使得犯罪手段更加多元也更加隐蔽。以电商为例，　移动网络的发展使得消费模式向多元化、智能化方向转变，电商平台作为产品和服务的主要提供途径，不少犯罪分子从中看到可趁之机，将电商平台变为实施犯罪行为的根据地。以虚拟网络为工具侵犯知识产权的趋势也日益凸显，网络售假也呈链式发展态势。不少知识产权犯罪利用电商平台在线上完成生产、销售、交易全过程，物流仓储业的发展也使得跨区域犯罪更加严重。此外，一些侵犯著作权的犯罪行为，也利用信息网络进行传播。互联网使得原本知识产权犯罪的手段由线下转为线上，呈现出更加多元且隐蔽的特征，不仅难以发现，更是难以取证，给办案机关打击知识产权犯罪带来了较大的难度。

３．犯罪内容的专业性

当前知识产权犯罪主要以科技和网络作为依托，相比其他类型的犯罪更具有专业性。犯罪主体往往具备相关领域的专门知识和技术，即使国家和社会投入了大量成本对相关平台进行保护和监管，犯罪分子仍能找到平台漏洞，继续实施违法犯罪行为。而作为知识产权犯罪对象的商业秘密、计算机著作权，甚至于商标权等，其本身就具有极高的专业性，办案机关在具体认定犯罪时，有必要理解相关技术的特点和原理。然而，办案人员并不是相关领域的专家，对于涉案知识产权的内容可能也并不理解，往往需要借助外力才能更高效的理清线索，查明案情。

４．犯罪认定的复杂性

如前所述，现今知识产权犯罪往往借助科技和网络呈现出复杂而隐蔽的样态，在具体认定是否构成犯罪行为时给办案机关带来了极大的难题。同时，刑法本身对知识产权犯罪规定的模糊和疏漏以及知识产权本身牵涉领域的广泛性进一步导致在具体认定犯罪时出现一定困难，犯罪金额就是最为突出的表现。以商标类刑事案件为例，销售金额难以通过简单的账本、票据进行计算，尤其在当前电商平台存在数据造假、虚假销售的情况下更是难以认定，另一方面，侵权产品的价值在不同阶段、不同市场等情况下认定标准也并不相同。从犯罪手段、犯罪对象到犯罪主体、犯罪金额所涉及的问题都较为复杂，这给办案机关在具体司法实践中认定犯罪造成了较大的难题。

二、目前知识产权刑事保护遭遇的困境

（一）我国刑法对知识产权保护存在不足

首先，从罪名的设置和保护对象的范围上来看，我国知识产权犯罪体系实际上仅仅保护商标、著作权、专利和商业秘密这四种权利，这也是多数学者诟病我国刑法对知识产权的保护范围过于狭窄的直接原因。同时，当今知识产权不断扩张，一方面传统知识产权借助数据载体，通过数据形式在网络上呈现并传播，另一方面数字技术和网络催生了新型的知识产权，某种程度而言，针对新形式、新类型的知识产权的犯罪行为都需要刑法作出进一步回应。知识产权的刑事立法仅提及了相关的名称和标准，但是具体判定仍需相关民事、行政法规的予以辅助。

此外，值得一提的是，目前我国刑法将“犯罪金额”作为判别是否构成知识产权犯罪的最根本的标准，显然也不利于数字信息时代对知识产权犯罪的认定和打击。尽管立法者也将情节严重列为危害后果的判断标准，但从相关司法解释和意见中不难看出，“情节严重”的判断仍旧回归到了数额或者数量的认定上。信息网络成为知识产权犯罪的主要搭载平台时，犯罪金额绝不能成为唯一的社会危害性的评判标准，而且犯罪金额计算本身也存在诸多难点。

（二）司法实践中行刑衔接不畅

刑法仅提及相关名称或标准，具体的判定是否构成知识产权犯罪时，则需要办案单位结合相关司法解释、行政法规等前置法进行认定。但司法实践中，行政认定标准和刑事认定标准之间存在明显差别，二者衔接也并不通畅，且刑事案件的立案标准并不为行政执法机关所熟悉，加之部门利益的驱使，促使很多知识产权犯罪行为被降格处理。同时，鉴于在行政执法程序中的证据收集难以满足立案侦查工作的需要，行政机关与司法机关之间又缺乏协作配合，致使一些侵犯知识产权行为虽然被立案处理，但其犯罪证据并不充分。

（三）数字信息时代知识产权犯罪打击难度加大

互联网经济迅速发展的今天，知识产权犯罪所涉及的主体、行为、对象、场所大都借助了网络平台，侵权行为不仅不容易被权利人所察觉，也给办案机关调查取证带来了较大难度。当前，利用物联网实施的知识产权犯罪，攻击范围不仅仅限于计算机，任何可以联网的电子设备都可能成为犯罪行为的媒介和目标。而网络上侵犯知识职权不受时间和地点的限制，犯罪分子也经常会以虚拟形象实施犯罪行为，这都给案件的侦破办理带来很大的挑战，犯罪行为突破时间、空间的限制，网络上的作案痕迹也容易被篡改和破坏，犯罪分子的身份和犯罪数额认定难度也在不断攀升。另外，目前犯罪分子的专业化和集团化使得犯罪关系网庞大而复杂，使得知识产权犯罪更加具有隐蔽性。

三、知识产权刑事保护的新思考

面对日益攀升的知识产权犯罪率和日渐复杂的知识产权犯罪手段，我国刑法也在不断努力应对挑战。２０２０年９月１２日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释（三）》（简称《解释（三）》）则是对我国刑法在应对此前治理知识产权犯罪中遇到问题的有效回应。尽管《解释（三）》解决了一些刑法规定模糊不明、适用不畅的问题，但是不得不说其本身仍然存在一定问题，而知识产权刑事保护的困境依然存在。对此，笔者在充分借鉴相关学者的观点后提出以下几点新思考。

有学者曾表示，新技术的发展导致的侵权行为方式不断发生变化而现有立法没有及时跟进，与我国刑法对侵犯知识产权罪规定的法定刑高低并无必然联系。我们无法否认法律本身的滞后性，尤其面对知识产权这个日益创新的领域。对此，有必要将目前的“适度保护”理念转向“同等保护”，对于严重侵犯知识产权的同等行为予以同样的处罚，例如针对商标和驰名商标的犯罪行为理应同等对待。

知识产权的刑事保护理应通过扩张行为类型和行为对象着手，然而在此过程中应当时刻坚守刑法的谦抑性，避免刑法的过度扩张，反而干预到知识产权创新的积极性。基于平衡考虑，知识产权的定罪量刑标准应当予以适度提高。《解释（三）》中对“给商业秘密的权利人造成重大损失”进行适用解释时，其中之一就是“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万以上”，而相比２００４年１２月８日出台的《最高人民法院、人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的“给商业秘密的权利人造成数额在五十万元以上”，定罪标准显然有所下降。这其中不免看到我国刑法对商业秘密的保护力度的加强，但在笔者看来，商业秘密的保护手段应当从多方面着手，降低刑事入罪门槛这一举措仍待商榷。

此外，知识产权犯罪作为典型的行政犯，在认定犯罪时始终要以行政认定为前置，目前我国刑法与知识产权的相关法律法规之间衔接并不顺畅。在之后的刑事立法或是相关司法解释、意见的出台过程中，应当着力沟通刑法和行政法规，充分明确知识产权问题中相关行为、主体、手段、金额等的认定标准，有效区分知识产权的行政违法和刑事犯罪，保证知识产权的行政保护和刑事保护能各司其职，共同促进知识产权的蓬勃发展。

结语

数字信息时代，知识产权的重要地位毋庸置疑，而刑法对知识产权的保护决不能回避。我们应当充分正视目前知识产权刑事保护遭遇的困境和挑战，结合时代特点和刑法的功能，不断完善刑法体系中对知识产权的保护手段，进一步促进知识产权的蓬勃更新。

参考文献：

１．张春艳、艾新平：“我国知识产权刑事案件诉讼监督的困境与出路”，《知识产权》２０２０年第６期

２．付晓雅：“数字时代知识产权刑事保护的挑战与回应”，《当代法学》２０２０年第２期

３．王志远：“网络知识产权犯罪的挑战与应对”，《法学论坛》２０２０年第５期

４．徐岱、刘余敏、王军明：“论知识产权犯罪惩治的困境及其出路”《政治与法律》，２００８年第７期

５．刘科、高雪梅：“刑法谦抑视野下的侵犯知识产权犯罪”，《法学杂志》２０１１年第１期。

６．于志刚：《网络空间中知识产权的刑事保护》，中国政法大学出版社２０１４年版。

７．徐家力、张军强：“对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善”，《中国刑事法杂志》２０１８年第４期。

（作者：朱岳、任雨薇，天达共和律师事务所）