摘要：律师参与调解工作，旨在充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势。在肯定律师调解优势，尤其是类型化案件中凸显的调解成效的同时，也需要对律师调解工作有限性进行必要的反思。基于有限性和高期待之间的矛盾，有条件地借鉴域外调解程序，有利于提升“东方经验”在多元化争议解决机制中的重要作用。

关键词：专业化优势 知识产权 调解程序

将律师引入诉讼程序和非诉讼程序的调解工作，是司法改革进程中的重要举措之一。该制度设置的一大初衷，是充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势。笔者观察、总结本所律师从2020年3月至12月期间参与杭州互联网法院2023件诉讼中调解案件，深刻体会到了律师调解的有限性与对律师调解的高期许之间的矛盾，总结经验并借鉴分析域外事务律师兼替代性纠纷解决方法（ADR）的顾问Sarah E. Hilmer所总结的过去导向型与未来导向型相结合的调解程序，以期不断优化律师调解工作，更好地发挥律师调解的优势。

一、律师调解及律师参加调解工作的类型

关于律师调解的范畴，在2017年9月发布、生效的《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105号）予以了界定：“是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动”，显然排除了律师作为一方当事人的代理人，积极促成调解结案的情况。

随着司法改革的不断深化，律师参与调解工作的方式呈现多样化，笔者根据实践中调解案件的主要来源，把律师参与调解工作的类型简单分成以下四种：

1、律师和律所调解工作室主动型。应律师调解试点而设立的律师调解工作室，已经具备了市场化运行的基础条件，可以接受各争端方的委托，提供调解法律服务，收取调解费用。调解成果——调解协议可以申请司法确认。这种类型下，律师的积极性和市场的接受度，均有待提升。

2、法院主动型。法院将已经进入诉讼程序或者即将进入诉讼程序的且属于可调解的案件，通过特邀调解或者委派的方式，由律师提供调解法律服务，法院根据实际情况，对调解成功的案件给与一定的报酬。调解成果——调解协议可以申请司法确认。这种类型的区域性特征显著，且资深律师的积极性不够。

3、行政机关主动型。行政服务中心开设公共法律服务咨询和律师调解服务窗口，由律师提供调解法律服务，政府采购法律服务，非个案付费。这种类型的辐射面较广，受众接受度高，但律师积极性和专业度，均有待提升。

4、律协等协会组织主动型。立足行业纠纷特点，发挥律协等组织的能动性，协会常设调解组织，引入律师、行业专家等调解员，譬如中国证券业协会在2012年2月成立证券纠纷调解中心，杭州市律师协会在2016年成立全国首家以律师为主体的专业社会化调解组织“杭州律谐调解中心”。这种类型在规模化、市场化、规范化的进程中具有一定优势。

二、律师参与调解工作的优势

（一）律师专业化分工与调解优势相得益彰

律师参与调解工作能够发挥的作用，可以归纳为两个方面：一方面可以扮演“法律信息提供者”，另一方面可以作为当事人“利益促进者”。李德恩教授认为，律师可以为当事人提示其法律利益之所在，评估一个解决方案对当事人利益的实现程度，为当事人推荐能够兼顾对方利益的解决方案以促进合意达成。

关于律师调解工作的优势，香港特别行政区终审法院首席法官马道立曾在首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛上发表《香港调解机制的由来与好处》演讲，总结了调解的5大优势，其中第一大优势是“有助各方当事人维持彼此的关系”，同时又指出，由于纠纷牵涉很多不同的类型（既可以是商业纠纷，也可以是家事纠纷），所以需要不同的技巧和知识来解决问题。而已经专业领域细分、精分的律师，可以发挥专业/领域特色，为“各方当事人维持彼此的关系”提供更多的启发。

同时，司法行政机关在指导律师事务所近十年的群体性社会矛盾的调处经验时，特别强调“实践证明，专业化分工、专业化服务、专业化管理对于妥善规范地调处社会矛盾起到了很好的作用”，充分肯定了专业领域细分、精分在不同类型争端解决过程中的优势。

（二）律师专业分工在类型化案件中优势明显

正如首席法官马道立所提及的，不同类型的纠纷需要不同的技巧和知识来解决问题。杭州互联网法院集中审理浙江省杭州市辖区内基层人民法院有管辖权的六类涉互联网一审民事、行政案件，在2020年引入律师作为特邀调解员参与调解工作。

本所律师作为浙江省第一家兼具专利代理资质的律师事务所,发挥在知识产权业务领域积累的专业特色，在2020年3月-12月期间，共承办杭州互联网法院2023件诉讼中调解案件（见图1），调解成功619件，调解成功率为30.59%（见图2）。其中侵害作品信息网络传播权纠纷的调解成功率有34.09%。

笔者注意到，知识产权类案件细分下的侵害作品信息网络传播权纠纷案件，数量高达1637件，比例高达81%，同样调解成功率也比平均成功率高3.5%。可见律师参与类型化案件的调解工作，具有专业以及业务上的优势。 

三、 律师参与调解工作的有限性思考

在充分肯定律师参与调解工作的优势的同时，也需要意识到律师调解的有限性与对律师调解的高期许之间的矛盾。

（一）律师识别“法律事实”具有有限性

正如前文所示，律师参与调解工作被期待之一，就是提示法律利益之所在，前提是律师作为中立方，需要从争端各方所提供“客观事实”中识别、提炼“法律事实”。而律师在调解工作中识别“法律事实”，往往具有局限性。

同时，不管是裁判者，还是居间调解员，“由于不能百分之百地掌握信息，对案件事实的把握只能是认识意义上的把握，而非本体意义上的把握：“法律事实”属于认识论上的“客观真实”，它可能也应该符合本体论上的“原本事实”，却不可能等同、同一，因而对这一点必须具有并保持反思性”。

笔者认为，律师参与调解时应秉持对法律的敬畏心，保持“法律信息提供者”的严谨性，“利益促进者”的反思性，对个案调解成功效果不一定显著，却对律师参与多元化纠纷解决机制有着长久深刻的意义。

（二）律师知识结构匹配争端多元化具有有限性

应当承认，绝大多数的冲突都包含法律争议，但一个争端往往不只有法律争议，还有非法律争议，这对律师职业培养的知识结构提出了新的挑战。

正如前文所提及的1637件侵害作品信息网络传播权纠纷案件，知识产权叠加的方式，在互联网环境下已经赋予了“N+嵌套”新形式，尤其是网络竞技游戏的职业解说、职业表演所衍生的“N+嵌套”知识产权形态。律师参加调解工作时，不仅要具备知识产权法律知识，还要对互联网环境下新型合作方式、创作形式等信息，有所了解。

即使是类型化的案件，包含的冲突也很多，何况是不同类型的纠纷。而与各类纠纷相匹配的知识内容，往往不在律师职业培养之列，所以律师知识结构匹配争端多元化具有有限性，该矛盾在短时间内会持续存在。

（三）律师职业定位与调解员角色之间的矛盾

中国的律师，前后经历了“国家法律工作者”、“社会法律工作者”、“为当事人提供法律服务的执业人员”的职业定位变迁。相对于其他法律职业共同体而言，律师职业的市场化程度较高，在承认并强调律师具有公益性要求的同时，也要认可“经济理性人的逻辑中心是理性自利，在契约规范允许的前提下，追求自身利益的最大化”。

在现有的争端解决类型中，律师转换成尚未职业化的调解员，对律师已有的业务思维提出了挑战，更是对律师已有的知识背景和高强度工作提出了挑战。两种角色之间的倾向性选择，在经济理性人视角下几乎没有什么悬念，这是天然矛盾。

当然，随着调解员制度不断成熟甚至职业化，那么律师分流至职业调解员或者积极参与调解，目前所面临的矛盾也将得到缓解。

四、律师参与调解的程序借鉴

律师调解的有限性与对律师调解的高期许之间存在矛盾，而“矛盾正是生机蓬勃的明证”，在现有的调解工作基础上，可以适当讨论、借鉴域外已有的调解程序，来提高调解这一“东方经验”在争端解决方面的能效。

结合本所律师已经承办的两千多件调解案件的调解程序，拟分析、借鉴Sarah E. Hilmer作为一名事务律师兼替代性纠纷解决方法（ADR）的顾问，在Discussion of the different stages of a mediation process 一文所提出的“过去导向型”和“未来导向型”相结合模式。笔者将逐一探究、讨论和分析七个阶段（参见图3）：

（一）关于调解前会议。Sarah E. Hilmer认为此阶段的重要性在于联系各方并获取争端发生的时间和当事人的个人信息，以便：（1）确定当事人的角色；（2）谈论调解的好处；（3）解决所有的权益保留条款。还要对该争议是否适合调解进行评估。图3 调解程序的各个阶段

笔者认为，首先需要肯定调解不是解决争端的唯一优选，不是所有争议均适合调解，调解前的会议或者沟通，关键需要核实争议各方是否有共同基础和意愿通过调解来解决争端。其次，调解员需要为各方营造一个公平、可信、中立的调解环境。再者，各方需要谈论调解所发生的费用数额和支付，譬如调解员的费用、差旅费。

（二）关于当事人陈述。Sarah E. Hilmer认为此阶段的重要性在于从当事人的视角了解争端性质，并鼓励各方在有中立第三方参与的安全环境下陈述和倾听。同时，Sarah E. Hilmer还强调调解员的聆听技巧（比如答复、询问、关心、合适时沉默、避免交谈僵局、讲话者情绪）对于发掘深层次争点有很大的帮助。

笔者认为，当事人陈述环节除了陈述，还有情绪宣泄，甚至情绪宣泄的占比会非常高。Sarah E. Hilmer虽然强调的是调解员的聆听技巧，实际上还要求调解员通过询问、关心、沉默等方式恰当地引导各方情绪的表达。

（三）关于调解员总结、确定争点与设置议程。Sarah E. Hilmer认为该阶段的重要性在于提供富有成效的重要基础，建立谈话框架并抹平不均衡点。细心的Sarah E. Hilmer还强调调解员要通过不偏不倚的身体或口头语言来关注争点，须保持尊重和宽容的态度，注意和当事人目光接触等等有助于沟通桥梁通畅的细节。

笔者认为，这个阶段需要一个富有调解经验的调解员正确、完整、恰当地归纳，各方建立的谈话框架则会影响之后所有的阶段和往复的程序。同时，这里所提及的争点有别于诉讼程序中的争议焦点，这是当事人自治条件下的纠纷点，包含法律争议焦点，但不仅仅只有法律争议焦点。

（四）关于探究和澄清阶段。Sarah E. Hilmer 认为这个阶段有助于当事人从争端的各个方面以及争点进行探究、阐释、论证、详细说明和澄清。这个阶段对调解员的要求同样比较高，调解员需要鼓励当事人直接交流。同时，调解员需要区分事实和情绪，观察各方不均衡的力量、交流能力和肢体语言，识别冲突的重要动力因子。

（五）关于私人会谈。Sarah E. Hilmer比较重视当事人的程序性体会：1、事先需要告知当事人在某个阶段会有一个私人会谈，并且告知保密性和公正性，调解员与各方单独交谈的时间要一样长；2、谈话开始前先行询问前序程序的感受，并重提保密性；3、结束时总结和重组语言来明确已经理解当事人意思；4、结束私人会谈后，感谢另一方的耐心等候。

当然，除了程序性体会，Sarah E. Hilmer还给调解员提出了新要求，因为这个阶段可能会出现之前从未提及的新观点和更隐藏的争点，调解员需要审时度势地询问尖锐问题、核实现状，获悉当事人立场是否确实如此强硬而不择他路，并启发更多解决方案。

（六）关于联合会议和商谈。Sarah E. Hilmer认为这个阶段当事人会陆续提出形形色色的方案，有些调解员在这个阶段并不干涉当事人自己来决定调解的内容、方式和形式，但会在构思解决方案时给予一些法律、经济等行业背景知识方面的有益建议。

（七）关于调解协议。Sarah E. Hilmer将本阶段称为调解协议，但同时也认为，双方都能接受的调解协议自然是一个良好的结果，但即使没有书面协议，对争点进行明晰，改善不愉悦的紧张关系也是调解的另一个收获。

对于能够达成调解协议的，调解员需要对圆满度、合法性进行现状核实，需要包含追诉条款以防当事人将来反悔。最终调解员需要再次向当事人强调整个过程的保密性。

笔者注意到，Sarah E. Hilmer 在整个调解过程中，反复强调“中立”、“尊重”、“保密”，这是争端解决各方达成调解协议或减少紧张关系的环境要求，是律师调解面临前述“有限性”时能够发挥主观能动性且能够行之有效的范式要求。

五、总结与展望

律师参与调解工作，相较于诉讼，优势在于支出相对有限且效率较高。在肯定律师调解工作的同时，也要承认和思考律师调解的有限性与对律师调解的高期许之间的矛盾。挑战与机遇共存，发挥律师调解的主观能动性，有条件地借鉴域外调解程序中的优点，与调解制度共同前行，更好地发挥发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势。