浅析员工违反竞业限制的18种取证方式及常见疑难问题
作者：浙江六和律师事务所 王旭东 徐少琦 刘慧琛 日期：2022-12-06 阅读：3,140次
内容摘要:本文从实务角度出发探讨了员工违反竞业限制的18种常见取证方式，对每种取证方式的操作方式、可行性、证明效力、注意事项进行了概述，并通过查阅大量的裁判文书，结合笔者办案经验，重点就录像、录音、寄送快递这三种最常用的取证方式进行详细论述，涉及的常见疑难问题包括：私自录音/录像的证据有无证明效力、单一录音/录像证据可否作为定案依据、员工否认录像中人物是本人如何处理、仅拍摄到员工名下车辆进出竞争企业能否认定员工违约事实、私自“钓鱼”录音是否可以作为有效证据、向竞争企业前台或保安等询问录音的证明效力、员工不承认录音中谈话主体如何处理、签收快递的证明效力、员工拒绝签收快递如何处理、假冒快递员送物品上门的证据有无证明效力，等等，同时对采用该三种取证方式时应注意的问题做出了提示。
关键词：违反竞业限制,取证方式,常见疑难问题,注意事项
引言
近年来，人才的频繁流动导致竞业限制纠纷逐渐增多，笔者在中国裁判文书网中对竞业限制纠纷案件进行检索，发现截至2022年5月7日，共有2499件。以“裁判年份”对其进行统计可以发现该类型案件数量逐年呈增长趋势，2011年仅有2件、2012年为8件、2013年为21件、2014年至2016年间每年有100-200件、2017年至2021年间每年则有300-600件。而该类型纠纷相较于传统劳动争议案件而言，事实认定和法律适用均存在一定难度，特别是用人单位能否取得员工违反竞业限制的证据，往往直接影响到案件结果。许多竞业限制纠纷因用人单位无法取得员工违反竞业限制的有效证据而无法启动仲裁，而即使是取得了一定的证据，也存在证明效力不足等问题。可以说，能否取得员工违反竞业限制的有效证据，是很多竞业限制纠纷案件能否胜诉的关键所在，取证成功意味着竞业限制纠纷案件已成功一半。笔者根据司法实践，归纳了18种常见的员工违反竞业限制的取证方式，并对最常用的录像、录音、快递寄送三种取证方式中的常见疑难问题做了详细论述，以抛砖引玉。
一、员工违反竞业限制的18种取证方式概述
笔者通过案例检索，发现实务中用人单位对员工违反竞业限制进行取证的方式通常包括：员工进出新单位工作场所进行录音录像、员工与原客户或同类客户进行商业活动进行录音录像、寄送快递等18种方式（详见下表）。笔者通过下表对前述取证方式的操作方式、可行性、取证难度、证明力、注意事项等进行简要分析。由于篇幅限制，在下文中将选取其中最常用、最可行的三种方式进行详细论述。
表 员工违反竞业限制的18种取证方式
二、录像取证方式的常见疑难问题
（一）私自录像取证是否可以作为有效证据
笔者对竞业限制纠纷案件进行检索后发现，用人单位为证明员工违反竞业限制义务，常常将自行采集或委托相关机构搜集的员工行踪轨迹作为证据，如对员工进入竞争企业办公场所等情形进行录像，而这种方式会涉及到用人单位自力救济搜集证据与个人信息和隐私保护的界限问题。实践中，对于用人单位提交的视频录像证据，员工多会主张该等视频录像因是通过派人跟踪、偷拍偷录等方式取得，严重侵犯个人隐私和个人信息而无效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”笔者注意到，该条规定中有一个程度副词——严重。故一般来说，对在个人私密空间放置摄像头偷拍的照片或视频通常会因严重侵犯他人隐私而不能作为认定案件事实的依据。而对于竞业限制纠纷中，用人单位在公共场所拍摄的相关证据，仲裁委或人民法院一般会认为该视频录像并未侵害员工及他人的合法权益，也未违反社会公共利益和社会公德，且用人单位在取证后若未对该证据随意加以传播或用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，并未造成损害后果的，裁判机关会对该录像依法予以采信[ 参见山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1993号民事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终1096号民事判决书。]。
对于拍摄者非在外部公共场所拍摄，而是进入竞争企业内部办公场所私自录像产生的录像证据的合法性问题，可以参考（2013）李民初字第833号案[ 参见山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第833号民事判决书。]。该案中，法院认为该组证据不存在涉及个人隐私的内容，且无证据证明单位获取上述证据违反了法律的规定，故对该组证据予以采信。据此，笔者认为，在用人单位采取合理合法方式进入办公场所拍摄，且不涉及侵犯个人隐私的情况下，裁判机关对于录像的合法性仍会予以支持并采信该证据。
综上，笔者认为，用人单位进行视频取证需要在员工行为已经损害其合法权益的前提下进行，且目的是出于保障合法权益，为诉讼、仲裁需要进行相应取证，不可超出必要限度，即个人信息保护与单位权益保护需要进行综合平衡，单位取证不得涉及个人私密空间、私密信息等。
（二）单一录像证据是否可以认定员工违约事实
因竞业限制纠纷的取证较为困难，实践中可能遇到用人单位仅能提交单一录像证据或因其他证据无效而导致仅有录像证据属于可采信范围的情况。那么凭单一录像证据可否认定员工违反竞业限制的事实呢？
在(2016)冀0821民初1444号案中[ 参见河北省承德县人民法院（2016）冀0821民初1444号民事判决书。]，用人单位虽提交了六份证据，但除录像证据外其他证据均需证人出庭，在证人无法出庭的情况下导致录像证据成为单一录像证据。在该案中，法院认为该录像证据仅能证明员工在竞争企业相关场所出入，但不能直接证明双方存在劳动关系，且非录像的原始载体，故对该证据不予采信，导致单位败诉。但在（2021）京01民终2804号案中[ 参见北京市第一中级人民法院（2021）京01民终2804号民事判决书。]，法院则根据录像内容认为员工在一周内连续多次进入竞争企业办公场所，且在法院口头传唤的情况下不予出庭，亦不能对前述行为作出合理解释，应承担不利后果，从而认定员工实际违反了竞业限制义务。
从前述两个案件的裁判结果中我们也可以看出，单一录像证据能否认定员工违反竞业限制义务主要还是看录像内容，若录像内容能够初步证明员工在一段时间内连续出入竞争企业办公场所且员工无法作出合理说明或举出强有力的反证，则该录像证据也能够被采信并以此认定员工违约。
（三）员工否认视频中的人物是本人如何处理
部分案件中，员工可能会否认视频中的人物是本人，在视频拍到员工全脸的情况下，尚可申请由鉴定机构进行比对；但现处疫情期间，员工在上下班途中会佩戴口罩对面部进行遮挡，可能会导致鉴定机构无法仅就面部露出部分与员工照片进行比对鉴定。笔者曾就半脸鉴定事宜咨询相关鉴定机构，鉴定机构称可以进行半脸比对，无需员工本人到鉴定机构，但需提供高清照片或视频，且面部露出部分需具备较为明显的个人特征，若露出部分较为常规则可能导致不具备鉴定条件。此外应注意的是，人脸识别鉴定建议先由单位向裁判机关提出申请，由裁判机关联系鉴定机构进行鉴定，单位自行至鉴定机构要求鉴定可能会被鉴定机构以涉及个人隐私等为由拒绝受理。
在单位向裁判机关申请对被拍摄者与员工进行人脸识别鉴定而员工拒不配合，或是裁判机关向员工释明可进行人脸识别鉴定而员工又不申请的情况下，员工可能需承担不利后果。例如（2020）浙0106民初4040号案中[ 参见杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初4040号民事判决书。]，员工辩称被拍摄者并非其本人，但在裁判机关释明可以进行人脸识别鉴定时又不申请鉴定，法院即以此作为理由之一认定该员工存在违反竞业限制行为。
而在无法进行半脸鉴定的情况下，单位可以在拍摄过程中对于被拍摄者的体貌特征、穿着衣物等进行较为清晰的拍摄，这对于裁判机关认定被拍摄者是否为员工本人也会起到一定帮助。例如（2021）京01民终5237号案中[ 参见北京市第一中级人民法院（2021）京01民终5237号民事判决书。]，法院就基于衣物、体貌特征等认为被拍摄者体貌特征等均与员工相似，从而采纳了这一证据。若在庭审过程中，员工本人经裁判机关传唤而拒不到场导致无法对本人及被拍摄者进行比对，员工则可能需要承担不利后果。
从前述案例也可看出，当员工否认自己为被拍摄者时，并非没有解决之法，但该等解决方式也需要建立在视频清晰、可以识别被拍摄者大致体貌特征的前提下，若视频本身较为模糊，也无法有效识别到被拍摄者的体貌特征，裁判机关也可能不支持单位的鉴定申请，从而导致单位无法有效维护自身合法权益。
（四）仅拍到员工名下的汽车进出新单位可否认定员工违约事实
部分案件中，调查人员可能无法拍摄到员工直接进出竞争企业的视频，而仅能拍摄到其名下的私家车进出的视频。对于该种证据，员工可能会主张驾驶人并非其本人。在（2017）苏01民终8677、8679号案中[ 参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8677、8679号民事裁定书。]，用人单位拍摄到员工的私家车辆经常出入竞争企业住所地附近，员工虽抗辩该地址附近并非仅有竞争企业一家公司，但法院认为，员工仍应对其车辆经常性出现在该地址进行合理解释，否则需要承担不利后果。(2017)苏0412民初889号案[ 参见江苏省常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初889号民事判决书。]中还拍摄到员工私家车上放置有加盖了竞争企业印章的出入证，而法院认为员工对此作出的解释与常理不符不予采信，最终判决员工承担相应违约责任。
因此，仅拍摄到员工名下私家车进出竞争企业附近停车场并不当然无证明力。若单位可以拍摄到该车辆属于临时车辆还是长期车辆，或通过询问保安等其他方式证明该车辆是否长期进出该地，则可以将证明责任转嫁给员工，让其证明自己是基于何种原因进出该地、是否从事了违反竞业限制义务的相关工作等，若员工无法证明，则可能需要承担不利后果。
（五）录像取证方式注意事项及建议
结合前述疑难问题分析及案例情况，笔者对录像取证方式提出如下注意事项及建议：
1.录像内容应尽可能完整、清晰，特别是员工在竞争企业门口进行的指纹打卡、刷卡考勤等行为需要清晰地拍摄下来；
2.录像应连续多天进行，即录像需能够证明员工在一段时间内连续出入竞争企业办公场所；
3.录像取得方式应合法，最好是在公共场所拍摄，不得侵犯个人信息和个人隐私；
4.录像应能够看出拍摄的时间、地点等，例如在拍摄过程中可以将竞争企业附近的一些商铺等摄入，以证明拍摄地点；
5.如竞争企业在某大楼的其中一层，该大楼管控较严，可以考虑通过与该公司同一或上下楼层的其他公司建立合作关系或其他联系以达到这一目的，从而为拍摄到员工进入竞争企业提供基础条件；
6.注意保留录像证据的原始载体，以免证据因真实性问题而不被采纳。
录像取证作为竞业限制纠纷取证方式中可行性较高、证明效力也较高的取证方式之一，在众多竞业限制案件中出现，在实际操作中更应注意前述注意事项，以做到收集的证据可以作为定案的有效依据。
三、录音取证方式的常见疑难问题
（一）私自“钓鱼”录音的有效性
鉴于竞业限制纠纷取证难度较大，部分单位在穷尽一般的取证手段仍无法获得员工的违约证据时，可能会采取私自“钓鱼”录音的方式来进行取证。常见的钓鱼方式也多种多样，单位可能会伪装猎头、快递员、业务人员等。例如，伪装为猎头取证时，因其作为掌握技术秘密的员工更容易接到猎头公司的新职位邀请，对于伪装成猎头打来的电话的疑虑也会降低，使得单位可能在伪装成猎头联系员工时有可能可以让其说出现在的工作单位从而顺利取证。但是，对于钓鱼录音的合法性及有效性问题仍有不少单位心存疑虑。
（2020）沪01民终13532号案中[ 参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终13532号民事判决书。]，单位调查人员伪装成潜在客户与员工联系，并使员工在沟通过程中表示其在竞争企业工作。员工主张该取证因刻意诱导等而不具备真实性，但法院认为员工已在录音中明确表示其在竞争企业工作，其他证据亦可相互印证该员工在竞争企业工作，从而认定该员工违反了竞业限制义务。
可见，私自钓鱼录音与私自录像殊途同归，当该取证行为在一定限度内进行的前提下，裁判机关仍会对此予以采纳。当然，用人单位应注意该取证方式仅能作为证明员工实际入职竞争企业的初步证据，若操作不当，该等录音仍有一定可能被认为构成欺骗、诱导，涉嫌侵害他人合法权益，笔者建议用人单位谨慎采取该等方式，以免相关证据因合法性问题未被裁判机关采信。在通过该种方式初步掌握证据后，仍应以此为基础进一步搜集证据以进行补强。
（二）向新单位前台、保安等询问录音的证明效力
实践中部分企业采取电话或实地联系竞争企业前台、保安等来确定员工是否在竞争企业工作。例如，通过电话与竞争企业前台联系，确认员工及其工号，或者要求转接到员工办公室，但这会出现如何向裁判机关证明录音对象是竞争企业前台以及证明有效性的问题。
在（2019）沪02民终8415号案中[ 参见上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终8415号民事判决书。]，用人单位便采取了该种取证方式，用人单位调查人员电联竞争企业前台，要求前台转接给员工，前台回复称“等一下……他可能不在位置上”。（2016）京01民终7217号案中[ 参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终7217号民事判决书。]，用人单位亦采取了类似方法取证。裁判机关在审查时，对于能够确定接电话一方身份以及有明确回复员工在此工作的录音是予以采信的。由该等案例可见，在采取电话录音方式时，需要能够向裁判机关证明拨打的是哪个电话，并需要在沟通时对对方身份、员工是否在该公司工作等进行明确询问，有必要时亦可进行公证以保证录音的有效性并证明录音对象。当然，接电话一方是否明确表明身份并不能完全决定录音证据的证明力。例如在（2014）栾民初字第494号案中[ 参见河北省栾城县人民法院（2014）栾民初字第494号民事判决书。]，虽然接电话一方没有在通话中报告个人信息，但是法院认为接话人在上班时间接听公司固定电话，所述内容也属于公司工作事项，也清楚说明了该员工在公司工作，故综合其他证据认定员工违反竞业限制义务，并说明员工若对录音有异议应承担相应举证责任。因此，单位在进行该种方式取证时，应着重于如何让接话人明确员工在该竞争企业工作并证明所拨打的电话号码为竞争企业电话。
（三）员工不承认自己是录用中的谈话主体如何处理
除前述问题外，在采用录音取证方式时，还有可能遇到的问题是员工可能不承认自己是录音中的主体。（2019）粤03民终7号案中[ 参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终7号民事判决书。]，员工即主张其并非录音中的主体。一审法院认为“经本庭听取录音，录音中未有明确聊天人员身份，无法确认对话人员是谁”，因此对录音不予采信。但二审中，法院确认录音通话中拨打的号码与员工在劳动合同中注明的电话号码一致，且录音对象不仅自称是该员工，还对一些个人信息有充分全面的了解，结合其他证据证明力之后，对录音真实性予以确认。从该案两级法院截然不同的判决结果来看，员工不认可自己为录音对象时，不一定会导致录音证据不被采信，还需要结合电话号码的主体、录音内容等来综合判断，因此在电话录音时，建议单位首先对对方身份进行确认，再进行后续谈话，如有可能也可询问一些仅有员工本人才有可能了解的问题，这样也便于确定录音对象并保证证据有效性。谈话内容也需要清晰、完整，便于裁判机关判断录音真实性。
此外，单位也可向裁判机关申请对录音对象和员工进行声纹鉴定。有实验证明，即便说话者故意模仿他人声音和语气且模仿得惟妙惟肖，其声纹却始终相同，但应注意声纹鉴定须本人至鉴定机构进行鉴定。若员工经裁判机关要求仍不配合进行鉴定，则可能需承担相应不利后果。当然，若裁判机关认为录音证据的鉴定结果并不影响案件裁判结果，也有可能不进行鉴定，例如在（2018）沪0115民初22616号、（2018）沪0120民初25393号等案中[ 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初22616号民事判决书、上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初25393号民事判决书等。]，法院即以此为由未进行鉴定。可见，在录音取证时，相比证明录音对象为何者，更重要的是录音内容对于认定员工是否违反竞业限制义务有无帮助。
（四）录音取证方式注意事项及建议
《关于民事诉讼证据若干规定》第七十条对录音证据所加的限制除“合法手段取得”外，还有“有其他证据佐证”、“无疑点”等限制。《民事诉讼法》第七十一条亦规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”根据该等规定，再结合前述常见疑难问题分析，笔者对录音取证方式提出如下注意事项及建议：
1.要以合法手段收集，不可采取窃听等侵犯个人隐私和个人信息的方式；
2.谈话内容要有一些基本要素，并根据案情设定关键点，单位可以在打电话或沟通前先确定一下电话内容、语气、沟通方式等；
3.录音取证要趁早，如果是在员工已经反应过来单位在对其进行调查之后再录音，取证难度会大大提升；
4.注意保留录音的原始载体，以免录音真实性存疑；
5.要向裁判机关提供完整录音证据，而不能擅自剪辑或截取；
6.提供录音证据时，对于录音的关键之处需要附文字版并注明在录音中出现的时间点。
四、寄送快递取证方式的常见疑难问题
（一）签收快递的证明效力
除录音录像外，在网购较为普及的今天，寄送快递取证的可行性也较高。用人单位可以在网络上以员工姓名电话及竞争企业地址下单，通过查看快递是否签收来证明员工是否在竞争企业工作。但这也涉及到签收快递的有效性问题，毕竟快递不一定会交给员工本人签收，更有可能是被放在公司前台或快递柜中。
（2018）京02民终9883号案中[ 参见北京市第二中级人民法院（2018）京02民终9883号民事判决书。]， 用人单位给员工寄送的快递就显示被收发室代收。法院综合审查其他证据后认为邮件查询记录与其他证据已经形成证据链，足以证明员工违反了竞业限制义务，支持了用人单位的主张。（2019）京02民终1603号案中[ 参见北京市第二中级人民法院（2019）京02民终1603号民事判决书。]，法院对于非本人签收的快递亦是在结合其他证据后才予以采信。因此，若无法保证快递由员工本人签收，法院将审查证据能否形成证据链，若无法形成证据链，仅靠快递签收记录无法证明员工违反了竞业限制义务。当然，在操作中也可以先通过其他方式了解收发室、单位前台等是否仅会代为签收公司职工快递而对他人快递予以拒收，若能够确定仅代收公司职工快递，可以将此证据固定下来并和快递签收记录一并提交以相互印证，提高被裁判机关采信的几率。
（二）本人拒绝签收如何处理
寄送快递取证方式除快递被代收外，还有可能遇到的问题是部分较为谨慎的员工在接到快递员电话发现有并非本人购买的快递时可能会拒收。（2021）粤0105民初5192号案中[ 参见广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初5192号民事判决书。]，员工即拒收了用人单位寄出的快递，并在开庭时以地址错误故而退回抗辩。虽然该快递单上签有员工姓名，但员工主张该签名系快递员代签，其本人并未签署，也提供了相反证据加以反驳。法院据此认定，该证据无法构成有效证据。
在遇到员工拒收的情况时，用人单位可以先尝试采取补救方式，若无法通过其他途径补救，再放弃该种取证方式。例如，可以先向快递员了解情况并录音，询问拒收的理由，也可以询问快递员在投递时是否有询问过竞争企业的前台该员工是否在该公司工作等。若快递员在电话中回复有询问过前台该公司有这个人时，可以将该通话录音与快递寄送记录一并提交。当然，最好的方式是思考如何让快递被员工本人签收，例如在快递底单上备注需本人签收，或在显示派送时先与快递员进行沟通让其务必交到收件人本人手上，这样即便员工拒签，也可以间接证明其出现在竞争企业工作场所，裁判机关可能会要求员工对此进行合理说明。
（三）假冒快递员送物品上门的证据有效性
实践中，部分公司可能会让调查人员假冒快递员送物品上门，以便在寄送快递过程中更好地根据实际情况灵活应对。但这种方式也会涉及到取证合法性的问题，需要加以注意。（2019）苏0591民初9706号案中[ 参见江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初9706号民事判决书。]，用人单位调查人员便伪装成快递员至竞争企业处声称有员工快递，工作人员随即代领其至办公场所与员工办理签收事宜。法院认为在自称是快递员的人员送快递时，竞争企业工作人员对该员工给较为熟悉并带路至办公场所寻找，表明该员工与竞争企业关系并不寻常，对于合法性问题并未深究。笔者认为，在假冒快递员寄送快递时，可以参照私自录像等取证方式，把握取证与假冒快递员的界限问题，最好可以有其他证据与该证据相互印证，以使证明力增强。
（四）寄送快递取证方式注意事项及建议
结合前述分析，笔者认为，在寄送快递取证时需要注意如下事项：
1.填写收件人信息时应保证姓名、电话、地址等信息无误；
2.快递员派送时可先与其联系要求送至收件人本人手上，或与其确认单位收发室、前台等是否仅签收本单位职工快递；
3.寄送的快件内容物可以是口罩、礼物等，也可以是生日蛋糕，寄送时间可以挑选在“双11”、“6.18”、节假日等以提高签收几率；
4.时刻关注快递寄送情况，遇到拒收等情况时可以先与快递员沟通，或者声称自己是快递员直接与员工进行沟通以间接固定证据。
五、结语
竞业限制制度虽然是用人单位保护商业秘密、限制人才流动的有效手段之一，但在实务中因收集员工违反竞业限制义务的证据较为困难，导致不少企业不重视竞业限制约定，或不得不放弃竞业限制。因此，用人单位如何有效掌握员工违反竞业限制的取证方式，有助于发挥竞业限制制度的作用。在取证时，笔者建议单位采取可行性较高的方式，以免空耗时间精力，对于常见疑难问题也需要事先进行取证规划，取证过程中亦需要根据实际情况随机应变。当然，举证责任并非完全落在用人单位一方，北京一中院在《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》中的倾向性意见是，只要用人单位能够初步证明员工入职了竞争企业，证明责任就发生转移，员工就需要证明其在新单位没有从事有竞争性的工作或没有在竞争企业工作，若其未提供证据或者其提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果[ 参见北京市第一中级人民法院课题组,《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》,来源于北京市高级人民法院“北京审判”微信公众号。]。因此，在取证时，单位可以先考虑如何初步证明员工入职竞争企业，在有条件的情况下再完善证据链以提高证明力。如单位自身取证能力有限，亦可委托专业律师或其他专业人士取证。
责任编辑：雷雨
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