摘要：新修订的《著作权法》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”概念摒弃，转而用“视听作品”的称谓取代，并创设相应权属规则，是一种立法的进步，也符合当前国际主流对新型视听内容作品分类保护的趋势。但深入分析条文规定，本次修法实则未对“视听作品”进行主体制度的顶层设计，也未作出一些文本的实质修改。它更像是仅从名称上、形式上更替了“电影作品”等，因此它在概念上的缺失、适用上的费解，以及它与“录像制品”在认定上的模糊性，势必会继续困扰着从学界到业界对这一类型作品的准确认知。

      关键词：视听作品；电影作品；著作权法修订；版权保护

      一、前言：问题的提出

      “视听作品”的称谓在本次新《著作权法》中得以确立，可谓迟来的正名。早在该法颁布前，知产理论界或相关业界已较大范围地使用这一概念——相较于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，“视听作品”不仅用语简洁，而且也较好地回应了如网络游戏画面、微短视频、音乐电视（MTV）等新型作品保护的需求。

       整部法律直接提及“视听作品”的共有七处，分别位列第3条、第10条、第17条、第23条、第48条、第52条和第59条。新增或变动的文字虽不多，但不同条款都有各自的立法指涉与功能。在这之中，第3条一般被称为“作品条款”，除了重新定义“作品”之外，正式地将“视听作品”替代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”而成为法定的作品类型之一；此外，还取消了之前作品须为有法律、行政法规规定的限制性要求，改为“符合作品特征的其他智力成果”。

       第10条第（七）、第（十）、第（十二）项分别对应著作权财产权部分的出租权、放映权、摄制权，这三项在文字规定中都有带及视听作品，但这是一种立法措辞、辅助说明的需要，而并非限定了“视听作品”只有前述三种权利可被行使。例如第（十二）项的信息网络传播权，在其通篇只字未提视听作品，但视听作品的著作权人显然是可以自行或授权他人行使这一权利的，为此不再赘言。总体上，第10条与第23条、第48条、第52条和第59条的意义相同，都属于法律的一般性条款，涵盖了作品的保护期限、邻接权的行使、权利保护等。

       第17条内容有四个层次。第一，明确了视听作品的作者身份，即“制作者”，它通常是指影视行业中的投资公司或制片公司，当然也可以是自然人；第二，视听作品因丰富的视听语言，势必包括了编剧、导演、摄影、词曲作者等协力参与创作，为此他们享有署名权；第三，除非另有约定，对视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权；第四，关于编剧、导演等获酬办法，将由其与制作者通过合同进行商定。

      与此前公布的《著作权法（修订草案送审稿）》相比，新法删除了视听作品的定义，但这并不是只针对它，从文字作品、口述作品、摄影作品等各类型也都是一律采取只列概念，不予定义描述的方式。此外，在引入“视听作品”之余，还保留了“录音制品”，这种并行的方式会让在司法实务中给网络游戏画面、体育赛事画面作品属性的认定带来困难，为此也引来各界热议。倘若深入解读“视听作品”的主要条款，在概念区分、权属规则和保护期限上，会有一些新的做法，但也存在些许疑问和不足之处，对它们展开分析与评述，则构成了本文拟待解决的若干议题。在此基础上，文章试图为新版《著作权法》后续就“视听作品”的理解与适用在出台司法解释或制定配套法规时，提供某种有助于统一、明晰的理论指引。

       二、定义的缺失及其造成的缺陷

      对于什么是视听作品，《著作权法》没有界定，但这不妨碍我们可以从相关文本中获寻蛛丝马迹。《视听作品国际注册条约》第2条，将视听作品定义为“一系列相关的固定图像组成，带有或不带伴音，能够被看到的，并且带有伴音时，能够被听到的任何作品”。起始于2012年3月的第三次《著作权法》修订工作，其公布的第一稿修改草案首次提到“视听作品”，并且进行了定义与分类。同时还把原本适用邻接权保护的“录像制品”的规定给删除，将其统归到“视听作品”项下进行规范。此后二稿、三稿（即修订草案送审稿），总体承袭了这种立法思路，只是在语句表述上有些微调。例如在第三稿中，将视听作品表述为“是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。但到了第四稿，即修订草案送审稿修改稿，却来了一个大幅度地改动——仅保留了视听作品的概念，同步删掉其定义，而先前几稿中的一些对应制度悉数被推翻。这意味着我国对视听作品采取了其与录像制品并存的立法模式。原本寄希望于通过确立视听作品的法律地位，能减少它与录像制品之间所谓“作品”与“制品”旷日持久的争论，结果兜兜转转，在这个问题上立法几乎回到原点。

       针对视听作品的定义为何“得而复失”，截至目前并无来自权威的官方解释。有观点认为，“可能是立法者考虑到，随着科技的发展，可能衍生出更多的视听作品类型，如在立法中将视听作品使用的技术、概念予以限定，很可能无法顺应时代的需要”。倘若这种猜测符合实际，那么理由反倒显得牵强和荒谬。

    《著作权法》第3条对于作品的定义和分类属于“限定性”的模式，的确难以囊括和覆盖不断出现的新的作品形式，它势必不断面临技术革新的挑战也是情理之中。但我们无法据此得出结论，说由于无法预见未来的变化，就干脆弃定义于不顾，光凭一个概念本身就搪塞过去。如果可以这样做的话，借由立法确立一个术语、框定一种客体，就变得没有意义。而法律在实施过程中必要的修订完善也就没有现实价值了。所以有学者提出，我们一方面亟需重视对作品定义及类别的基础性研究，尝试一种理论体系的重构，另一方面也应提升立法技艺，在措辞、用语上细致推敲、斟字酌句，以求得法律概念内涵的精准与外延的周全。事实上，对于视听作品定义缺失的遗憾与值得商榷，已成为业内一种普遍共识。他们提出应当明确定义，以更佳地回应技术发展对新型作品保护的要求。

     《著作权法》采取严格的法定原则，即法律只对符合“作品”规定的、具有可版权的人类智力成果进行保护。也就是说，如果比照法律条文，我们对一个思想创作物无法判断其是否属于“作品”或认定存在严重分歧，那么它可能就无法落入著作权法的保护范围。以新浪互联网信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争一案为例，该案被称为“中国体育赛事转播著作权第一案”，北京朝阳区人民法院和北京知识产权法院先后作出一二审判决，两份判决对“体育赛事直播画面”是否属于作品，作出了截然相反的认定。一审判决明确认为，从体育赛事节目制作的整个过程看，电视转播画面具有独创性，符合著作权法关于作品的认定，应当按照法律的相关规定予以保护；而二审直接改判，观点是涉案体育赛事公用信号所承载的连续画面还没有达到像拍摄电影作品所要求的独创性的程度，况且“随摄随播”的状态不能满足电影作品中的固定的要求，因而，涉案体育赛事节目画面不应该认定为著作权法保护的作品。简言之，二审法院给出的结论是“体育赛事节目不是作品，而只是制品”。后来该案又经北京市高级人民法院再审，在2020年9月落槌定音，判决撤销二审判决，维持一审认定结果。其所持的理由是，对于电影类作品的独创性认定，应当以独创性之有无作为认定标准。涉案赛事节目是极具观赏性的对抗性的足球赛事节目，为适应直播、转播的要求，该类赛事节目的制作充分运用了多种创作手法和技术手段。涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。二审法院认定涉案赛事节目的独创性高度较难符合电影类作品的要求，系认定有误，应予以纠正。

     该案从一审到再审，历时五年几经周折，裁判结果却一再反转，这正折射了由于先前《著作权法》对相关作品类型规定不足，导致在实务中一旦发生纠纷，司法者难以找到法律依据和标准来加以定性，所以有学者就借此标志性案件，在当时提出“我国《著作权法》并未将‘固定在物质载体上’规定为作品受保护的前提，同时还规定了用于保护广播信号的广播组织权。降低对独创性的要求、将直播画面认定为作品，将在很大程度上降低使广播组织权的意义。因此对现场直播画面的保护，应当通过完善《著作权法》对广播组织权的规定加以实现”。这固然是一种权宜之计，尤其基于当时的背景，从其他权利项切入加以保护，也反映出对体育赛事节目进行保护有合理性、必要性和紧迫性。然而到了新版《著作权法》，“视听作品”的出现并没有彻底解决对于像体育赛事等新型作品保护之难、之纠结的问题。因为它只在形式上替代了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，改称新的名词，但实质上它的认定思路、保护理念仍可能沿用过去那套逻辑（说辞）。“新瓶装旧酒”，那些主张体育赛事节目可构成作品的论点有一定进步性，但它在论证过程中不加甄别地混用前述两个概念，似乎默认地视为如出一辙则欠缺考虑了。稍后会提及，“视听作品”和“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”在“独创性高低”和“可固定性有无”这两项要求上还是有显著差异的——这又回到最原始的问题了，由于定义欠奉，这势必影响我们无法判断“视听作品”究竟是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的上位概念，抑或两者实为一回事，只是称谓不同罢了？

     不得不承认，《著作权法》的现有规定比较简略乃至粗糙，对很多争议性的问题不置可否。例如第17条第1款，其全文为：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。”这一条文明白无误地指出，视听作品中有电影和电视剧作品两种表现形式，但这两者并不是视听作品的全部，后者还可以包含其他类型的可版权作品。但这里有个矛盾点，也极易引起人们认识上的混乱，那就是参考《伯尔尼公约》、英美版权法等国际经验，结合我国《著作权法实施条例》第4条关于“电影作品”的定义，它一般由以下四个要件构成，即：一系列连续画面、可固定在有形介质、借助适当装置放映和具独创性。随之而来的困惑在于，电影作品的基础要素必然是作为属概念的视听作品所应当具备的，可事实上，随着科技条件的成熟，很多视听作品根本不需要如拍摄电影一样的摄制手法，借助一部智能手机和畅通的无线网络，就可以完成拍摄、剪辑、配音、调色、渲染、发行、传播。有学者就根据梳理梳理一些国外的立法实践，得出在构成视听作品必备的众多要素中，那些如何拍摄与制作画面、如何存储与传输图像、是否稳定或固定均不是成立要件。

     三、当前与“录像制品”区分的模糊性

    我国著作权法对于视听表达采取了版权与邻接权并行保护的双轨制，这一传统移植自大陆法系“作者权体系”国家。两种权利之所以形成“分而不离”的局面，是因为作品与邻接权客体之间存在着密切相关又可各自独立的因素。“邻接权是因应信息技术的发展，对一些因不具有独创性而不能构成作品但又与作品有密切相关的文化产品进行保护的制度。”邻接权对作品独创性程序的要求较低，主要出于对作品传播者的权利保护。

     新《著作权法》将邻接权改称“与著作权有关的权利”，位列第四章，并且进一步规定了出版者专有权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织权。原本在新法草案公公开集意见之际，立法者一度将“录像制品”删除，转而由“视听作品”顺势取代，对此，多数学者是持肯定态度的，并赞许为顺应大势。但现有情形是视听作品与录像制品同时存在，但规定的内容彼此边界不清、鉴别标准不一，进而与过去“电影作品”与“录像制品”名上分立而又时常混淆的状况并无差别。

     面对“作品”与“制品”的区分，关键点在对独创性高低或有无的判断上。比较具有代表性的意见如“视听类作品的独创性主要并最终体现在画面的衔接与声音的衔接上，包括画面内容的选择、光线的明暗、角度和色度、镜头的切换，以及对所摄制画面的剪接等方面。能够被认定为视听类作品，应在画面、声音的衔接等方面反映拍摄者的构思，表达出某种精神内容，具有一定程度的独创性”。而对于那些“以机械方式录制他人的现场讲座、戏剧表演等形式的视听类表达，在录制过程中，对机位的设置、场景的选择、镜头的切换等只进行了简单的调整，或在录制后只对画面、声音进行了简单的剪接等，应认定为录像制品”。又或者，“影视作品的独创性应主要来源于因影像的前后衔接而表达的美感和思想感情。对于一部典型的影视作品而言，其中影像的获得主要是导演进行选择、安排、后期处理和衔接的结果”。

     视听作品的独创性源于连续画面整体的选择、衔接和编排，也因此和录像制品主要对视听画面客观地摄制、记录形成反差。但可惜，这种共识更多停留在宏观理念层面，当被应用于个案实践中，往往会遇到阻力。

     以时下大为热门、存在大量侵权现象的短视频领域为例。在北京快手科技有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原审法院认为要成为著作权法保护的作品，应满足以下三个要件，一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。其中第二点是认定的重点。涉案视频时长虽然仅为36秒，但它集合了音乐、表演者的表演，以及特效制作等内容，不属于对表演的机械录制，加之其不属于创意、思维方法、技术方案等抽象范畴的内容，不是基本素材或公有领域的信息，亦不属于表达方式有限的情形，故是作者思想和情感的表达。

     关于涉案视频是否具有独创性，根据著作权法的相关规定，只要作品系作者独立创作完成，并体现出了其某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性，即应认为具有独创性；且此种独创性是最低限度的创造性。虽涉案视频存在对原曲视频的模仿因素，但比较两个视频可以发现，涉案视频的舞蹈动作幅度和变化速度快于原曲视频，其与音乐配合，产生了更为谐趣的表现力；另外，涉案视频除音乐和表演者自身的演唱和舞蹈动作之外，使用特效搭建了表演场景、制作了与歌词中出现的水果相对应的动画，并设计了表演者动作重影、千手观音式动作、地裂式退出等效果，整体而言较原曲视频更为丰富和本土化，体现出了承载作者个性的安排和设计，故具有区别于原曲视频表达的独创性。

     然而，类似的短视频会由于独创性低或无独创性，而在某些案例中被归为“录像制品”。例如广州澳淇亦复广告有限公司诉深圳似水年华文化传媒有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，涉案视频为对女模特街拍造型的机械录制，虽然过程体现了制作者对街拍造型的设计想法，但因所录制的画面内容单一，无声音，无伴奏音乐，无故事情节，该等画面的组织、情节和编排本身无须付出独创性的智力活动，故一审法院认定涉案视频系录音录像制品。这里加个追问——如果在同一视频中，创作者添加了一些创意声效、花字和选择了契合画面呈现的背景音乐，法院是否会改变结论？如果改变了，难道作品与制品间的相差只是一些音乐、声效的选择？更进一步说，对独创性的判断这种比较主观的行为，是否会有一些相对确定的标准？又如，在梁智、龚敬诉北京德创文化传媒有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案中，法院认为涉案短视频系使用摄影器材对小狼行为、二人与小狼之间的互动，周围环境等，进行的片段式的简单连续摄像，其每段视频的场景单一、内容简单、创作难度不高，属于普通人运用通常技能即可完成的劳动成果，与法律规定要求的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的创作高度不符，应当属于录像制品。

     从一些判决来看，法院对独创性的判断似乎有着一套较为系统、全面的标准和流程。就拿上述三个援引的案例来看，法院在认定一段短视频是视听作品还是录像制品时，通常会参照电影或类电影作品，从人物的表演、个性化的镜头语言表达、画面取舍及剪辑的多样性或复杂度、投资额的大小、是否有服化道多部门协作等要素进行考量。有文章就指出，对短视频是否采取作品保护，取决于“创作高度”，而对高度的评判则在于新表达与既有表达相比，增加了多少增量要素。“一般而言，短视频中包括音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素，通过对这些要素的不同选择，短视频的摄制者可以生成不同于已有表达的新表达。所以，短视频独创性的判断，是音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素的比对。”

     依据这些当前占据主流地位的意见，视听作品本身在独创性的判定上，虽然囊括了不少评估指标，但总体是“飘忽不定”的，它就像对连续画面如何剪裁、何以编排一样，是一个较为主观的体现、见仁见智。因此在具体适用过程中，往往会因为裁判者的不同，评判方法与意见也不尽相同。不光是对于短视频，像在分析电视台春晚类节目画面时，部分法院拒绝认定其构成视听作品，理由是电视台只是记录现有舞台表演，拍摄手法本身不具有独创性。在这类案件中，即便每个节目本身或节目组合具有独创性，法院也不会据此认定记录这些画面的视听画面具有作品意义。与此同时，从实务界到理论界，围绕着电视台摄制的“春节联欢晚会”节目在著作权法下的性质，分别形成了“影视作品说”、“汇编作品说”和“录像制品说”，可谓各执一词、各有理据。难怪有学者不无感叹道，“当前法律界对于影视作品独创性的分析和研究仍十分不足”。可以预见，从短视频到春晚作品的性质争议还将持续下去，它并不会因《著作权法》改用“视听作品”而得到任何改善，并且伴随着MTV、体育赛事画面、游戏画面等大量视听内容侵权事件的发生，相似的认定之难和适用之困仍会不断上演。

     四、结语

    借由网络科技的发展，各种媒介形态、不同表现形式的视听内容大量涌现，相较于过去由电影、电视剧主导的媒体时代，如今新媒体工具和技术让影像——不管是有声或无声，还是篇幅较长或短暂数十秒的连续动态图像呈现，其创作和传播都变得愈加容易。所以，当“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”无法满足网络视听产业的发展需要，改用国际上日渐通行且更为科学和合理的“视听作品”概念，以此来涵盖电影、电视、体育赛事直播画面、微短视频、MTV、网络游戏画面等不同作品形式，无疑是一种与时俱进、势在必行之举。

     但正如上文以主要篇幅加以论证的，《著作权法》关于视听作品主体制度的规定未作实质修改，既缺少概念的清晰界定，也未对其与录像制品的不同作出明确区分。从许多面向来看，视听作品充其量只是在名称上替代了早前的电影作品而已，如此一来，它对实务中给相关作品性质认定和权属判断所造成的困扰仍将存续。

     本文以为，我国《著作权法》在采用“视听作品”这一概念的同时，删掉“录音录像制品”的规定，并且通过修订或颁布相应的法规、条例或司法解释，对“视听作品”进行定义。唯有这些底层问题得以解决，才能很好地消除现下视听作品著作权规则常有的自相矛盾的地带。