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新《担保制度解释》视角下公司越权担保效力判断规则的反思与重构

作者：浙江六和律师事务所张彬彬、高丽蓉日期：2023-01-05 阅读：3,444次

内容摘要：我国通过发布一系列法律规范对《公司法》第16条缺失的法律效果进行补足，但因新《担保制度解释》存在适用对象、审查范围、效力判断缺失等不周延性，在司法实践中对于越权担保效力的问题仍未定纷止争。因此，目前我国仍因对越权担保效力判断规则进行反思，从完善适用范围、明确审查范围、增加效力判断机制等角度进行规则重构。

关键词：越权担保，效力判断，规则重构

一、问题提出

公司对外担保，是公司为担保他人债务，以其资产或信用与债权人订立对外担保合同的行为。[冉克平.论公司对外担保合同的效力——兼评《公司法》第149条第3款[J].北方法学,2014,8(02):100-106.DOI:10.13893/j.cnki.bffx.2014.02.013.]公司越权担保[公司越权担保类型包括关联担保与非关联担保，本文仅对非上市公司的非关联性担保案例与规则进行研究，]是指公司法定代表人、实际控制人、董事、高级管理人员等在未经法律规定以及公司章程规定的决议程序，擅自以公司的名义为他人的债务提供担保的行为。但是由于我国《公司法》第16条自身规定的不完整性，使得公司越权担保案件被称为公司法上的“悬案”[胡田野.公司法律裁判【M】.北京.法律出版社，2012]。

为了弥补《公司法》第16条本身法律效果要件的缺失，我国后续通过发布一系列法律规范进行补足。2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（以下简称“《九民纪要》”），对法定代表人越权担保的合同效力问题以及相对人“善意”认定进行了说明。但是《九民纪要》只是法院审判工作中的指导性文件，法院无法直接就该纪要直接进行裁判。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）发布，其第61条、第504条为越权担保效力的判断提供了法律基础，但未直接就公司越权担保问题进行规定。直至2020年12月31日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下“新《担保解释制度》”）发布，公司越权担保问题以法律解释形式进行正式规定。2021年2月9日，在《民法典担保制度司法解释系列解读之二“关于一般规定”部分重点条文解读》（以下简称“新《担保解释制度》部分重点条文解读”）中，最高人民法院也对公司越权担保问题进行解释说明。但是在新《担保解释制度》生效后，公司越权担保效力问题在司法实践中仍未定纷止争。2021年12月24日《中华人民共和国公司法（修订草案）征求意见》（以下简称“《公司法（修订草案）》”）发布，虽对《公司法》第16条进行了修改，但也仅是将其从总则部分移到其他章节，并未发生实质改变。公司越权担保合同效力判断规则仍需反思与重构。

综上，本文首先对新《担保解释制度》实施后的司法案件进行检索、归类，梳理目前司法实践中越权担保合同效力的分歧。其次，本文逐一分析越权担保效力判断有关的法律规范。再次，基于前两部分内容，对新《担保解释制度》第7条规定的合理性以及不周延性进行评析。最后，对重构越权担保效力的判断规则提出建议。

二、新《担保制度解释》下越权担保效力的司法实践

目前，对于越权担保合同效力相关的实证研究，大多针对新《担保制度解释》实施前的司法案件进行分析，而对于新《担保制度解释》实施后的司法案例，并未检索到有学者进行专门的研究讨论。因此本文将以新《担保制度解释》实施后的司法案件为切入口，研究我国现有越权担保效力判断规则下的司法实践情况。

因为《公司法》第16条与新《担保制度解释》第7条是我国对公司越权担保制度进行直接规定的法律与司法解释，所以本文选择以《公司法》第16条与新《担保制度解释》第7条为主要检索条件，并采用过Alpha法律智能操作系统进行案例检索。

笔者以“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条”为检索条件进行案件检索，共检索到案件341件，删除重复案件、关联担保、上市公司担保以及争议点与本文无关的案件，最终保留相关性案例共48件[ 详见附录1。]。并以“中华人民共和国公司法第十六条”为检索条件进行案件检索，共检索案件14920件，但因本文针对的是新《担保制度解释》实施后的司法实践情况，因此增加检索条件为“裁判时间为2021年1月1日-2022年4月29日”,共检索案件4332件，为剔除无效案件，再增加检索条件“越权担保”，最终得到196个案件。删除重复案件、关联担保、上市公司担保等案件，最终保留相关性案例共40件[ 详见附录2。]。两个检索结果相加共88个案件，本文对88个案件进行归类整理，得到下表1结论，即越权担保合同对公司不发生效力的案件共计34例，占总案例的38.64%，越权担保合同无效共计50例，占总案件的56.82%，越权担保合同不生效共计2例，占总案件的2.27%，越权担保合同效力待定共计2例，占总案件的2.27%。

表1.新《担保制度解释》下越权担保合同效力案件检索

越权担保合同效力判断		案件(例)	比例	是否考虑相对人善恶意
担保合同不发生效力		34	38.64%	考虑
担保合同无效	合同无效	43	56.82%	考虑
担保合同无效	合同条款无效	7	56.82%	考虑
担保合同不生效		2	2.27%	考虑
效力待定		2	2.27%	考虑
总计		88	100.00%	100.00%

（一）法院在越权担保合同效力判定中以认定担保合同不发生效力和合同无效为主
在笔者检索的88个案件中，法官在判断越权担保合同效力前，均先对相对人的主观心态进行判定，基于相对人的善恶意判定，再对合同效力进行判断。并且根据表1数据，56.82%法院认定越权担保合同无效，0%法院认为越权担保有效，2.27%法院认定合同效力待定，这之前李游学者[李游.公司越权担保效力判定路径之辨识[J].河北法学,2017,35(12):155-169.DOI:10.16494/j.cnki.1002-3933.2017.12.015.]的统计数据：11.57%认定越权担保无效，87.77%认定越权担保合同有效，0.70%认定合同效力待定存在较大差别。
（二）大多法院仍受《九民纪要》第17条影响认定担保合同无效
在表1数据中大多数的法官（占57.30%的法官）认定在相对人非善意时，担保合同无效，笔者认为主要原因为受到《九民纪要》第17条的影响，未能区分《担保制度解释》第7条与《九民纪要》第17条的差别，未能把握《担保制度解释》第7条第1款第2项立法者并未直接对担保合同效力进行判断，而只是进行了效果归属。
（三）少数法院认定担保合同效力待定
在表1案件中，一些法院在认定在相对人主观为非善意后，对公司是否进行追认进行了审查，在确认公司不予追认后，才判定担保合同不对公司发生效力。例如山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终6729号、重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初14444号等。
（四）少数法院认定担保合同不生效
在表1案件中，有法院认为担保合同不生效，例如（2021）苏12民终1949号、（2021）苏12民终1907号。而该观点也曾出现在2008年北京市高级人民法院的指导意见[2008年04月21日北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条：“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”]中，北京市高级人民认为公司越权担保合同未生效，担保公司和债权人应按照各自的过失承担缔约过失责任。
三、越权担保效力的法律规范分析
为全面解析我国公司越权担保效力判断规则的现状，本文将越权担保效力法律规范进行整理，并逐一进行分析，但因新《担保制度解释》第7条是针对公司越权担保进行直接规定的司法解释，因此笔者将在下节详细分析。
表2.越权担保效力的法律规范

序号	规范名称	发文机关	发文字号	发文日期	时效性	相关条文
1	《中华人民共和国公司法》	全国人大常委会	主席令第15号	2018年10月26日	现行有效	第16条
2	《全国法院民商事审判工作会议纪要》	最高人民法院	法〔2019〕254号	2019年11月8日	现行有效	第17、18条
3	《中华人民共和国民法典》	全国人民代表大会	主席令第45号	2020年5月28日	现行有效	第61、504条
4	最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释	最高人民法院	法释〔2020〕28号	2020年12月31日	现行有效	第7条
5	《中华人民共和国公司法（修订草案）征求意见》	全国人大常委会	/	2021年12月24日	征求意见稿或草案	第71条、123条

（一）《公司法》第16条规定分析
1、承认公司对外担保能力
2005年修订的《公司法》第一次明确公司具有进行对外担保的能力，在此之前，我国《公司法》并未明确承认公司的担保能力，例如1993年的《公司法》第60条第三款[《中华人民共和国公司法（1993）》第六十条第三款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。]，通过限制公司特定高管行为阻止公司对外担保，并通过第二百一十四条第三款[《中华人民共和国公司法（1993）》第二百一十四条第三款董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。]法律责任，进一步限制公司对外担保，这两个条款在1999年、2004年修订的《公司法》中继续沿用，直至2005年《公司法》删除条款，制定本法第16条实际上承认了公司的对外担保能力，并沿用至今。但是也有学者[赵德勇,宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索,2007(02):143-147.]认为虽然《公司法》第16条承认了公司的对外担保能力，但是公司仍可以通过章程进行禁止或者限制，该观点给予了公司更多的自治空间。
2、规范公司担保的内部决策机制
为防止公司财产被恶意处置，公司合法利益受到损害，《公司法》第16条第一款规定非关联担保的决议机关限定为董事会或股东（大）会，同时明确由公司章程确定在董事会和股东（大）会之间选择对外担保的决议机关。[崔建远,刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报,2008(04):29-36.]而《公司法》第16条第二款明确关联担保的决议机关只能为股东会（股东大会）。由此可知，无论是非关联担保还是关联担保都有特定的内部决策机制。
3、条款本身不完整，欠缺法律效果要件
“结构完整的法律规范以假言命题表述，分构成要件和法律后果”[朱庆育.民法总论【M】.北京：北京大学出版社]正是由于《公司法》第16条只规定了公司对外担保的决策机制，但却未明确规定违反该内部决策机制的后果，使得司法裁判中同案不同判的现象产生。根据之前学者统计过的司法案例数据[同3。]，在司法实践中出现过三种判定结果，分别为认定越权担保合同无效、认定越权担保合同有效、认定越权担保合同效力待定，其主要原因就是《公司法》第16条的规定本身的不明确以及不完整。
（二）《九民纪要》第17、18条规定分析
1、弥补《公司法》第16条缺陷，明确越权担保效力
《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（以下简称“《九民纪要》”）第17条规定法定代表人在没有经过内部决策机制的情况下，擅自以公司名义为他人提供担保，则构成越权担保。并进一步明确法定代表人越权担保的合同效力应“区分订立合同时”相对人（债权人）的主观心态，若相对人为善意，则担保合同有效，若相对人恶意，则合同无效。
2、规定相对人善意的判断标准
《九民纪要》第18条首先对“善意”进行了定义，即相对人在订立合同时不知道或者不应当知道公司担保未经内部决策。其次，《九民纪要》第18条进一步细化对“善意”的解释，认为不应对相对人过于苛刻，相对人只需对公司机关决议内容进行形式审查即可，如果公司机关决议内容经形式审查后未存在问题，可以认定为相对人构成善意，担保合同有效。
3、明确在章程记载缺位时相对人善意的判断标准
我国《公司法》将章程记载事项分为必要记载事项、相对记载事项以及任意记载事项。目前《公司法》第25条以及第81条并未列入公司担保规则，因此公司担保制度并非必要记载事项，在实践过程中，很有可能存在公司章程中对公司对外担保的事宜未规定的情形，由此便会引发一系列的潜在问题，例如在章程未规定时，公司是否有权对外进行担保以及在章程未规定时是由股东大会还是由董事会进行对外担保决议。《九民纪要》第18条就此进行明确，在公司章程记载缺位时，相对人仅需对董事会决议或者股东（大）会的人数以及签字人员进行形式审查即可认定为该相对人为善意。
因此，《九民纪要》第18条一方面间接承认在章程未规定公司对外担保情况下，公司可以对外进行担保。另一方面，在章程未明确公司对外担保决议机构的情况下，公司股东（大）会与董事会均可以就公司对外担保事项进行决议，只要决议符合章程规定即可对公司发生效力。
（三）《民法典》第61、504条规定分析
1、承认法定代表人的概括权限，并规定例外情形
《民法典》第61条第2款承认了法定代表人的概括权限，即在一般情况下，法定代表人对外进行民事活动的后果均由公司承担。而《民法典》第504条则规定法定代表人越权对外签署的合同，除相对人明知其越权外，该合同对公司发生效力。该条较《民法典》第61条而言，增加了例外情形。《民法典》第61条、第504条虽均为《民法典》的条款，但是《民法典》第61条位于总则编，而第504条位于合同编，就合同效力而言，第504条是《民法典》第61条的特殊条款，构成第61条第2款的例外情形[ 高圣平.再论公司法定代表人越权担保的法律效力[J].现代法学,2021,43(06):18-34.]。而该例外情形实则为相对人的主观心态，为《九民纪要》第18条提供法律基础，因此根据《民法典》第61条、第504条可知，法定代表人越权对外签署的担保合同，在相对人善意的情况下，该担保合同对公司发生效力。
2、确定第504条仅为效果归属规则，并非效力判断规则
虽然《民法典》为《九民纪要》第18条提供了法律基础，但是两个规定之间仍存在一定的区别。在《九民纪要》第18条规定中，直接根据相对人的主观决定了合同的效力，在相对人善意情况下，直接认定了合同有效。而《民法典》第504条则在相对人善意情况下，仅认定代理行为有效，最终效果为对公司发生效力。因此就《民法典》第504条而言，仅作为效果归属规则，并非涉及合同效力判断。合同效力尚须结合《民法典》关于民事法律行为、合同效力的判断规则予以认定[同11。]。
3、《民法典》未对越权担保效力判断进行明确
因《民法典》第504条仅为效果归属规则，而非效力判断规则，因此法定代表人越权担保下，担保合同效力问题仍将成为争议的焦点。
（四）《公司法（修订草案）》第71条、123条
在《公司法（修订草案）》中，将有关公司担保制度从总则第16条，转移至有限责任公司的设立与组织以及股份责任公司的设立与组织章节，而具体内容与《公司法》保持不变。
四、《担保制度解释》下越权担保效力的判断规则的反思
（一）《担保制度解释》第7条规定合理性
1、逐渐统一审判程序与裁判路径
根据表1数据，司法实践中大多数案件的法院按照《担保制度解释》第7条进行审判，并且逐渐统一了审判程序，首先判断相对人是否善意，根据相对人对相关公司决议是否进行了合理审查进行判断，其次，根据相对人的善恶意，判断担保合同是否对公司发生效力。
此外，司法实践中曾出现过三种主流裁判思路，分别为规范性质识别思路、内部规范裁判思路以及法定权限限制裁判思路。
第一，规范性质识别思路。该裁判思路是以《民法典》第143第3项为基础（在此之前以《合同法》第52条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》为基础）。该思路将我国现有的规范分为强制性规范和任意性规范，并且进一步将强制性规范分为效力性强制性规范以及管理性强制性规范。仅当合同违反效力性强制性规范时才认定合同无效。而目前就效力性强制性规范以及管理性强制性规范的边界，在理论和实践中仍存在争议。
第二，内部规范裁判思路。该裁判思路是以《民法典》第61条第3条为基础，即认为《公司法》第16条只是对公司内部的限制，不具有对外公示效力，因此越权担保不因公司未经股东（大）会或者董事会决议而无效。
在司法实践中，也有法院将前两种裁判思路进行合并的。例如最高人民法院（2012）民提字第156号公报案例中，最高人民法院以认定《公司法》第16条实质是公司的内部控制程序，因此属于管理性强制性规范，而不属于效力性规定，所以不能直接认定担保合同无效。
第三，法定权限限制思路。该裁判思路是以《民法典》第504条为基础，即认为《公司法》第16条是对法定代表人权利的限制，法律一旦公布于众，就具有了公开宣示效力，任何人都不得以不懂法或者不知法而获免。因此根据该裁判思路，任何人都应当知道在未经公司股东（大）会或者董事会决议的前提下，法定代表人签署担保合同的行为构成超越权限，该担保合同对公司不发生法律效力。《担保制度解释》实施后的案例中，（2021）苏12民终1907号江苏省泰州市中级人民法院支持该裁判思路。
而根据新《担保制度解释》第7条的规定相对人的善恶意直接影响到合同是否对担保公司发生效力，而判断相对人的善恶意的关键在于相对人是否对公司决议进行了审查，因此新《担保制度解释》的实质在于承认法律一生效即所有人都知道公司，相对人应当知道《公司法》第16条的规定，并应对公司决议进行审核，也正是以上第三种法定权限限制思路。在学术上，高圣平教授也直接指出《民法典担保制度解释》第7条以代表权限理论作为相关裁判规则的解释基础。[同11。]
因此，新《担保制度解释》的实施逐渐统一审判程序与裁判路径，该审判程序与裁判路径的统一也倒逼相对人对公司决议进行审查，从而减少争端，降低诉累[罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学,2012,24(06):1232-1246.]。
2、明确越权担保问题本质为效果归属
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）第7条规定主要沿用《民法典》第504条的观点，即相对人的主观仅影响合同效果归属，并不涉及对合同效力的判断。
3、完善相对人善意的判断标准
《九民纪要》第18条对相对人善意的判断标准重点在于“不知道或者不应当知道”，现《担保制度解释》第7条修改为“不知道且不应当知道”，虽仅为一字之差，但是却有不同之意。《九民纪要》第18条的“不知道或者不应当知道”不仅有“恶意”情形，也可能存在“重大过失”，即包含了相对人“应当知道而不知道”情况，而在此种情况下，若仍认定相对人善意，则有失偏颇。因此该情况在《担保制度解释》第7条中被予以排除，完善了相对人善意的判断标准。
（二）《担保制度解释》第7条规定不周延性
1、非法定代表人越权担保无法适用该规定
《担保制度解释》第7条明确了适用主体为公司的法定代表人，因此除公司法定代表人以外的主体无法直接适用该条，但是司法实践中，仍存在除法定代表人以外的实际控制人、大股东、董事、高级管理人员擅自以公司名义对外进行担保的事件，对于这些情况《担保制度解释》第7条则无法适用。
2、相对人合理审查范围未明确
新《担保制度解释》第7条将《九民纪要》第18条的“形式审查”修改为“合理审查”，并且明确仅对“公司决议”进行合理审查。但对“公司决议”进行审查实则不能直接认定相对人善意。根据《公司法》第22条，公司决议是否有效与公司章程息息相关，因此公司章程应当作为相对人审查的范围。除此之外，对签字人员人数、股东名册等是否需要审查，仍需进一步明确。
3、相对人非善意时，担保公司补救途径缺失
新《担保制度解释》第7条仅按照简单的否定逻辑，在相对人非善意时，直接认定“担保合同对公司不发生效力”，该逻辑并不利于担保公司的真实意思保护，也不利于市场经济的发展。在实践中，一些公司对外担保过程中没有按照章程或者《公司法》第16条规定的程序出具担保协议，并且相对人也未对公司决议进行审核，那么该份协议就将按照新《担保解释制度》规定认定对担保公司不发生效力。但若该份担保协议为公司股东会或者董事会的真实意思表示，在未有其他补救措施的情况下，担保公司和债权人之间只能另行签订合同，并通过章程或者《公司法》第16条规定的程序才可以使得担保合同发生效力。而重新签订合同并进行决议较为繁琐、低效。因此新《担保制度解释》第7条应该增加公司追认程序，在法院审理过程中，若公司对该担保合同进行追认，则该合同亦对公司发生效力。
4、合同的效力判断缺失
在越权担保中，合同效果归属与效力判断应分开审理[高圣平,卢祖新,蒋佩佚,范佳慧.公司担保问题的裁判路径与具体规则[J].人民司法,2019(10):22-26+37.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2019.10.006.]。而现在新《担保制度解释》仅对越权担保合同的效果归属进行了规定，并未对越权担保合同的效力进行规定，导致现在司法案件中，大多法院在作出判决时仅判断合同是否对公司发生效力，并未就合同是否有效进行说明和判断。因此新《担保制度解释》仍需增加合同的效力判断机制。
五、越权担保效力判断规则的重构
（一）完善非法定代表人越权担保规则
新《担保制度解释》第7条将适用范围限制为公司的法定代表人，而对于非法定代表人越权担保情形只字未提。笔者认为非法定代表人越权担保应适用无权代理制度[同8。]。
在担保合同效力归属问题上，首先无论是法定代表人还是非法定代表人越权担保，其均未按照《公司法》第16条的规定由章程规定的股东大会或者董事会进行决议。其次，根据《民法典》第61条和第62条规定，法定代表人系代表公司从事活动的直接负责人，对第三人而言更具有信赖利益以及迷惑性。最后，《公司法》第148条第三款明确规定董事、高管不得以公司财产为他人提供担保。因此，对于非法定代表人违反公司对外担保决议程序进行担保的应适用无权代表制度，即适用我国《民法典》第171条。
（二）明确相对人合理审查范围
1、应将公司章程纳入相对人合理审查范围
新《担保制度解释》第7条中仅明确相对人对公司决议进行审查，并未有“等”字样，该“公司决议”应解释为是股东（大）会或者董事会决议，而无法将其扩大解释为包括公司章程，但是目前无论是《公司法》第16条还是《九民纪要》第18条中均提及公司章程，因此应将公司章程纳入相对人合理审查范围。具体原因为以下3点。
（1）公司章程确认公司对外担保的决议机构
根据《公司法》第16条第2款直接明确公司对外关联担保的决议机构是股东（大）会，因此对外关联担保的决议机构无需审查公司章程，但是对于公司对外非关联担保，《公司法》第16条第1款规定由公司章程确定决议机关，因此相对人只有通过审查公司章程才能明确公司非关联性担保对外决议机构是股东（大）会还是股东会。
在章程没有规定决议机构的情况下，《九民纪要》第18条认为相对人可以选择在股东（大）会和董事会的决议中任意选择进行审查，但是目前理论上一些学者并不支持该观点，例如崔建远、刘玲玲教授在《论公司对外担保的法律效力》一文中认为若担保业务为公司的正常经营活动，则应当审查董事会决议，反之，则应该审查股东（大）会决议。而刘俊海教授则认为“基于股东主权及股东会中心主义治理结构，章程未明定决定权归属时的决策权仍保留于众股东之手”[刘俊海.公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构[J].中国法学,2020(05):223-242.DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2020.05.012.]因此，其认为“谨慎债权人应优先索要股东会决议”。
因此，对于相对人应该先对章程进行审查，确定决议机构，若章程未规定决议机构，在担保业务不属于公司正常业务的情况下，应优先审查股东会决议。
（2）公司章程确认决议是否有效
根据《公司法》第43条、第48条，有限责任公司的股东会表决程序、董事会表决程序都由公司章程规定。若公司决议的召开程序、表决方式、决议内容违反公司章程的，该决议为可撤销的决议。因此相对人只有通过对公司章程的审查，才能判断决议是否有效。
（3）公司章程具有股东的签章
虽然根据《九民纪要》相关规定，相对人形式审查不包括签章不实，但是笔者认为若公司决议中股东的签章与章程上的签章存在明显差别的，则相对人并未尽到合理审查义务。
综上，公司章程在确认公司对外担保的决议机构以及确认公司决议是否有效方面承担着关键的作用，因此应将公司章程纳入相对人合理审查范围。
2、相对人应当审查股东名册
（1）确认公司股东人员
在《九民纪要》第18条中明确规定出席会议人员以及签字人员均应该符合公司章程的规定。而对于出席会议人员以及签字人员的合章性，则应该审查公司的股东名册。根据《公司法》第32条第2款规定，只有登记在股东名册中的股东，才可以行使股东权利，因此若参会人员与签字人员非股东名册中登记的股东，且导致最后决议表决权比例不符合法律和章程规定，则决议依旧未能生效。因此相对人应当对股东名册进行合理审查。
（2）确认是否属于关联担保
由于《公司法》第16条的第1款与第2款区分了公司对外担保类型以及决议机构。根据债务人的身份，将公司对外担保类型分为非关联性担保和关联担保，而针对不同的对外担保类型，公司对外担保的决议机构也不同。非关联性担保需要根据章程规定，而关联性担保则公司法直接规定由股东（大）会决议。因此相对人有义务先行对担保类型进行判断，基于担保类型确定决议机构，再对公司决议进行审查。
而区分公司对外担保类型的基础在于主债务人是否为“公司股东或者实际控制人”，若为“公司股东或者实际控制人”，则应该属于关联担保。因此为了进一步明确关联担保，相对人有义务对公司的股东名册进行审查。
（三）增加越权担保合同的效力判断机制
目前新《担保制度解释》仅就合同归属进行了规定，未对合同效力作出判断，因此应该尽快增加越权担保合同的效力判断机制。
1、相对人善意时，越权担保合同的效力引入表见代理规则
在新《担保解释制度》部分重点条文解读中，最高人民法院明确，“相对人善意的，构成表见代表。”而根据我国《民法典》第172条规定，构成表见代表的，代理行为有效。因此，笔者认为应该尽快以法律或者司法解释形式确认，当相对人符合新《担保解释制度》第7条善意时，即构成“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件，越权担保合同有效，对公司发生效力。
2、相对人非善意时，越权担保合同的效力应借鉴无权代理规则
当相对人非善意时，借鉴无权代理机制具有相对优势。
一方面，借鉴无权代理规则，增加公司追认权。根据上文分析，在相对人非善意时，担保公司自行补救途径的缺失，导致公司交易效率较低，因此借鉴无权代理规则，增加公司追认权，公司有权对争议担保合同进行追认，从而避免重复表决程序。
另一方面可以赋予相对人的催告权，从而更好的保护相对人利益。根据《民法典》第171条规定，相对人可以催告担保公司进行追认，若担保公司未对担保合同进行追认，则视为不予追认。相对人可在发出通知之日起30日后，选择其他交易对象，从而提高交易效率。
但是在借鉴无权代理规则时，需要注意若按照我国《民法典》第171条规定，在相对人非善意时，由相对人和法定代表人（或者其他越权担保人）按照各自的过错承担责任。这与新《担保解释制度》第7条存在冲突。新《担保解释制度》第7条规定，在相对人非善意时，参照《担保解释制度》第17条，即由担保公司和相对人承担责任，无论是承担的主体还是承担的责任均存在不同。因此对于在相对人非善意时，越权担保只能“借鉴”，从不能“适用”无权代理规则。
综上，在相对人非善意时，越权担保合同的效力应借鉴无权代理规则认定担保合同为效力待定合同。
六、结语
笔者基于对新《担保制度解释》实施后有关公司越权担保的案例的大数据分析，总结目前我国司法实践中仍存在合同无效、合同不发生效力、合同不生效、合同效力待定4种观点，因此公司越权效力担保合同效力问题争议仍然较大。为从规则源头解决该问题，笔者对涉及公司越权担保的法律规范逐一解析，重点对新《担保制度解释》第17条进行分析，指出目前该条款仍存在适用范围、审查范围、补救途径缺失、效力判断规则缺失等问题，并提出相应规则重构思路。
附录1:以新《担保制度解释》第7条为检索条件的48个案例

序号	法院	案号	案件名
1	广东省广州市中级人民法院	（2021）粤01民终23141号	杜汪朋、谢晋斌等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
2	福建省宁德市中级人民法院	（2021）闽09民终1625号	邱长春、王进峰等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
3	杭州市上城区人民法院	（2021）浙0102民初6700号	沈剑、张伟军等民间借贷纠纷一审民事判决书
4	杭州市余杭区人民法院	（2021）浙0110民初16964号	金贤琴、郭金龙等民间借贷纠纷一审民事判决书
5	浙江省绍兴市中级人民法院	（2021）浙06民终783号	浙江大东南股份有限公司、丰球集团有限公司、诸暨大东南纸包装有限公司等合同纠纷二审民事判决书
6	最高人民法院	（2021）最高法民申2980号	蔡影双、庄沧桑等保证合同纠纷其他民事民事裁定书
7	最高人民法院	（2021）最高法民终355号	甘南鸿运矿业有限责任公司、青海聚丰典当有限公司典当纠纷二审民事判决书
8	北京市第二中级人民法院	（2021）京02民终11964号	北京安得保物业管理有限公司等与张贵芝保证合同纠纷二审民事判决书
9	广东省广州市中级人民法院	（2021）粤01民终17902号	刘莉丽、广州新恒基消防工程有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
10	江苏省泰州市中级人民法院	（2021）苏12民终2760号	襄垣县东江环保科技有限公司、泰兴市悦达运输有限公司等运输合同纠纷民事二审民事判决书
11	江苏省泰州市中级人民法院	（2021）苏12民终1949号	三弦（上海）资产管理有限公司、靖江市金桥融资担保有限公司等保证合同纠纷民事二审民事判决书
12	江苏省泰州市中级人民法院	（2021）苏12民终1907号	江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司、蒋美玉等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
13	江苏省常州市中级人民法院	（2021）苏04民终2836号	唐金林与江苏金坛酿酒有限公司、王浩平民间借贷纠纷二审民事判决书
14	河南省漯河市中级人民法院	（2021）豫11民终2065号	漯河大伟健身服务有限公司、漯河市召陵区城市建设投资有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书
15	周口市农业发展投资有限公司、河南天豫薯业股份有限公司等小额借款合同纠纷民事二审民事判决书	（2021）豫16民终3394号	周口市农业发展投资有限公司、河南天豫薯业股份有限公司等小额借款合同纠纷民事二审民事判决书
16	河南省周口市中级人民法院	（2021）豫16民终3773号	河南长润农业科技有限公司、刘惠敏民事二审民事判决书
17	河南省信阳市中级人民法院	（2021）豫15民终2412号	信阳市诚业房地产有限责任公司、信阳市浉河区农村信用合作联社金融借款合同纠纷二审民事判决书
18	景县人民法院	（2021）冀1127民初1260号	李清江、山西鑫超宇贸易有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书
19	来安县人民法院	（2021）皖1122民初3360号	来安县新型防水材料厂、殷青春等买卖合同纠纷民事一审民事判决书
20	凤阳县人民法院	（2021）皖1126民初5104号	郭洪明、郭军等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
21	天长市人民法院	（2021）皖1181民初1853号	宣庆庚、天长市天创置业有限公司破产债权确认纠纷民事一审民事判决书
22	亳州市谯城区人民法院	（2021）皖1602民初3862号	邱旭霞、周军等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
23	亳州市谯城区人民法院	（2021）皖1602民初6756号	邓士亮与杨万杰、开封市舒心别苑假日酒店有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
24	淮南市谢家集区人民法院	（2021）皖1181民初1853号	淮南通商农村商业银行股份有限公司与刘建剑、曹兰金融借款合同纠纷一审民事判决书
25	福建省厦门市中级人民法院	（2021）闽02民终6564号	林建民、陈斌等股权转让纠纷民事二审民事判决书
26	福建省漳州市中级人民法院	（2021）闽06民终2747号	泉州市红鑫建材有限公司、吴顺友等租赁合同纠纷民事二审民事判决书
27	福建省三明市中级人民法院	（2020）闽04民初294号	朱建锋、黄泽伟等与王小青等股权转让纠纷一审民事判决书
28	临沂市兰山区人民法院	（2021）鲁1302民初13602号	石某某、潘某某等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
29	济南高新技术产业开发区人民法院	（2021）鲁0191民初4841号	苏坤、李晓强等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
30	齐河县人民法院	（2021）鲁1425民初2031号	山东中电通电缆科技有限公司、无锡市小铜人线缆材料有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书
31	桓台县人民法院	（2021）鲁0321民初2083号	山东桓台农村商业银行股份有限公司、淄博瑞齐机械有限公司等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书
32	山东省青岛市中级人民法院	（2021）鲁02民终6729号	山东徐工挖掘机有限公司、青岛姜家屯石灰石厂等买卖合同纠纷民事二审民事判决书
33	济南市章丘区人民法院	（2020）鲁0181民初4929号	山东章丘农村商业银行股份有限公司与章丘某某机械有限公司、侯某某金融借款合同纠纷一审民事判决书
34	济南市市中区人民法院	（2020）鲁0103民初11941号	山东融汇老商埠商业运营管理有限公司与赵浩宇、山东三悟堂文化传媒有限公司服务合同纠纷一审民事判决书
35	荆州市荆州区人民法院	（2021）鄂1003民初354号	湖北锐意车讯咨询服务有限公司、吴创等合同纠纷民事一审民事判决书
36	柳州市鱼峰区人民法院	（2021）桂0203民初1348号	温玉萍与时建卫、广西环江龙和房地产开发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
37	巫山县人民法院	（2021）渝0237民初2964号	郭晖与北京创新联合教育科技股份公司,孙纲民间借贷纠纷一审民事判决书
38	重庆市涪陵区人民法院	（2021）渝0102民初3087号	刘朝兵与重庆市金楠建筑有限责任公司、重庆市汉家房地产开发有限公司、刘模礼民间借贷纠纷一审民事判决书
39	重庆市涪陵区人民法院	（2021）渝0102民初3086号	冉庆书与重庆市金楠建筑有限责任公司、刘模礼、重庆市汉家房地产开发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
40	重庆市渝北区人民法院	（2020）渝0112民初14444号	重庆耀祥实业有限公司与唐果,云南远腾(集团)房地产开发有限公司等合同纠纷一审民事判决书
41	重庆市北碚区人民法院	（2021）渝0109民初458号	蒋宇肖军与重庆黔鄂湘农机股份公司陶渊民间借贷纠纷一审民事判决书
42	四川自由贸易试验区人民法院	（2021）川0193民初12825号	陈金、杜宁波等股权转让纠纷民事一审民事判决书
43	四川省成都市中级人民法院	（2021）川01民终6944号	宜宾市屏山鱼塘湾公墓管理有限公司、攀枝花市盐边圣水陵园建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
44	四川省广元市中级人民法院	（2021）川08民终321号	范德松、陈家清民间借贷纠纷二审民事判决书
45	罗江区人民法院	（2021）川0626民初626号	四川朗迪新材料有限公司与四川圣锦高新科技股份有限公司、重庆圣锦汽车配件有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书
46	云南省丽江市中级人民法院	（2021）云07执复31号	张明镜、华坪县永安工贸有限公司等民事执行复议执行裁定书
47	留坝县人民法院	（2021）陕0729民初122号	杜丹、汉中中燃城市燃气发展有限公司等小额借款合同纠纷民事一审民事判决书
48	贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院	（2021）黔26民终1756号	段腊芳、唐征东等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

附录2:《公司法》第十六条为检索条件的40个案例

序号	法院	案号	案件
1	天津市第三中级人民法院	2021）津03民终5254号	赵书清、天津市南开国有资产经营投资有限公司等借款合同纠纷民事二审民事判决书
2	北京市高级人民法院	（2020）京民终708号	天津中启创科技有限公司与徐建平民间借贷纠纷二审民事判决书
3	北京市第一中级人民法院	（2021）京01民终385号	东方向日葵投资有限公司等与北京银行股份有限公司中关村科技园区支行金融借款合同纠纷二审民事判决书
4	江苏省常州市中级人民法院	（2021）苏04民终890号	中国建设银行股份有限公司常州分行与江苏尧塘园林绿化集团有限公司、栾斌臣等保证合同纠纷二审判决书
5	重庆市第四中级人民法院	（2021）渝04民终936号	重庆市牛牌电器有限公司与郝大林，安虎军等民间借贷纠纷二审民事判决书
6	四川省乐山市中级人民法院	（2021）川11民终951号	峨眉山市金坤小额贷款有限公司、平昌顺全出租汽车有限公司保证合同纠纷民事二审民事判决书
7	上海知识产权法院	（2020）沪73知民初90号	安徽鑫华坤生物工程有限公司与浙江三万药业有限公司、上海新生源医药集团有限公司专利权转让合同纠纷一审民事判决书
8	江苏省宿迁市中级人民法院	（2021）苏13民终320号	江苏万顺置业有限公司与韦涛、王毅等民间借贷纠纷二审民事判决书
9	陕西省咸阳市中级人民法院	（2021）陕04民再32号	陕西杨凌农业商业银行公司，陕西天利和混凝土公司与陕西天鑫兔业公司，汤庆安，孙雅丽借款合同纠纷再审民事判决书
10	保康县人民法院	（2020）鄂0626民初1473号	周帮平与冯泽顺、保康县农丰化肥有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
11	上海市虹口区人民法院	（2019）沪0109民初13888号	俞惠芳与上海星地互联卫星导航有限公司、上海工协经贸发展有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书
12	河南省洛阳市中级人民法院	（2021）豫03民终1742号	张琪、李学峰民间借贷纠纷二审民事判决书
13	北京市朝阳区人民法院	（2020）京0105民初41653号	恒昌众鼎融资租赁有限公司与谷小娜等融资租赁合同纠纷一审民事判决书
14	安徽省淮南市中级人民法院	（2021）皖04民初1号	王杏珍与樊西堂、上海新大陆体育中心有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
15	上海市金山区人民法院	（2021）沪0116民初12855号	上海仪沧实业有限公司与苏州美邦建筑装饰工程有限公司等买卖合同纠纷民事一审案件民事判决书
16	北京市海淀区人民法院	（2020）京0108民初22331号	黄少华与中赢控股集团有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书
17	无为市人民法院	（2021）皖0225民初2696号	无为徽银村镇银行有限责任公司、安徽锦帆生态农业开发有限公司等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书
18	北京市第一中级人民法院	（2021）京01民终1330号	北京熠天下影视文化传播有限公司等与柴子轩民间借贷纠纷二审民事判决书
19	张家港市人民法院	（2020）苏0582民初11626号	周建新与潘国义、江阴市盛宸诺金属物资贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书
20	佛山市禅城区人民法院	（2021）粤0604民初729号	佛山农村商业银行股份有限公司、陈庆存等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书
21	张家港市人民法院	（2020）苏0582民初8950号	范玉珍与吴振宇、苏州沃信精密机械有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
22	江苏省苏州市中级人民法院	（2020）苏05民终11904号	谢金生与柳东明、张家港市金生科技小额贷款有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书
23	山东省高级人民法院	（2020）鲁民终3060号	李宁、济南合稼置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书
24	江苏省宿迁市中级人民法院	（2021）苏13民终772号	张佃生与戚红兵、宿迁市河滨驾驶员培训有限公司股权转让纠纷二审民事判决书
25	吉林市丰满区人民法院	（2021）吉0211民初1168号	刘晓兵与颜冬、吉林市东信建筑工程有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书
26	无锡市锡山区人民法院	（2021）苏0205民初1577号	黄珍珍、吴鸿辰等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
27	安徽省淮南市中级人民法院	（2021）皖04民终2783号	淮南市振兴融资担保有限公司、安徽富尔顺商贸有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书
28	舟山市定海区人民法院	（2020）浙0902民初3433号	舟山市定海区华定小额贷款股份有限公司与徐君安、徐瑶华借款合同纠纷一审民事判决书
29	深圳市盐田区人民法院	（2021）粤0308民初91号	陈平均、范少文等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
30	辽宁省大连市中级人民法院	（2021）辽02民终9414号	大连银行股份有限公司中山支行、大连有恒再生资源市场有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书
31	山东省济南市中级人民法院	（2021）鲁01民终31号	中国民生银行股份有限公司济南分行与司洪亮等金融借款合同纠纷二审
32	上海市奉贤区人民法院	（2020）沪0120民初11839号	上海蒙淮实业有限公司与南通吉合包装制品有限公司、常州恒腾包装有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书
33	秀山土家族苗族自治县人民法院	（2020）渝0241民初3803号	郝大林、安虎军等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
34	上海金融法院	（2021）沪74民终1223号	中国长城资产管理股份有限公司上海市分公司与沪深控股有限公司等金融借款合同纠纷民事二审案件民事判决书
35	福建省厦门市中级人民法院	（2021）闽02民终3341号	陈东讯、曾燕利等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
36	萍乡市安源区人民法院	（2021）赣0302民初600号	萍乡市中小企业担保中心、萍乡德清贸易有限公司等民事一审民事判决书
37	宿迁市宿城区人民法院	（2021）苏1302民初360号	中国民生银行股份有限公司宿迁分行与曹佰全、李春红等金融借款合同纠纷一审民事判决书
38	张家港市人民法院	（2021）苏0582民初6023号	丁仲凯、许盛等民间借贷纠纷民事一审民事判决书
39	上海市浦东新区人民法院	（2020）沪0115民初91855号	融租易科技有限公司与江苏和鼎电子科技有限公司、常州克迈特数控科技有限公司等融资租赁合同纠纷一审民事判决书
40	广东省广州市中级人民法院	（2021）粤01民终10984号之二	邵银、郭峥嵘等股权转让纠纷民事二审民事判决书

1.冉克平.论公司对外担保合同的效力——兼评《公司法》第149条第3款[J].北方法学,2014,8(02):100-106.DOI:10.13893/j.cnki.bffx.2014.02.013.

2.公司越权担保类型包括关联担保与非关联担保，本文仅对非上市公司的非关联性担保案例与规则进行研究，

3.胡田野.公司法律裁判【M】.北京.法律出版社，2012

4.详见附录1

5. 详见附录2

6.李游.公司越权担保效力判定路径之辨识[J].河北法学,2017,35(12):155-169.DOI:10.16494/j.cnki.1002-3933.2017.12.015

7.2008年04月21日北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条：“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”

8.《中华人民共和国公司法（1993）》第六十条第三款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保

9.《中华人民共和国公司法（1993）》第二百一十四条第三款董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分

10.赵德勇,宋刚.关于公司对外担保的法律问题[J].理论探索,2007(02):143-147

11.崔建远,刘玲伶.论公司对外担保的法律效力[J].西南政法大学学报,2008(04):29-36.

12.朱庆育.民法总论【M】.北京：北京大学出版社

13.同3

14.高圣平.再论公司法定代表人越权担保的法律效力[J].现代法学,2021,43(06):18-34

15.同11

16.同11

17.罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学,2012,24(06):1232-1246

18.高圣平,卢祖新,蒋佩佚,范佳慧.公司担保问题的裁判路径与具体规则[J].人民司法,2019(10):22-26+37.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2019.10.006

19.同8

20. 刘俊海 .公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构[J].中国法学,2020(05):223-242.DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2020.05.012

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来源：省律协专业委员会工作部

责任编辑：雷雪飞

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