２０１９年１２月初，武汉发现不明肺炎患者以来，该疫情发展迅速，各地先后启动了重大突发公共卫生事件一级响应。国家及各地政府也陆续宣布延迟节假日、推迟复工、人员隔离观察等防疫措施。本次新型冠状病毒肺炎疫情也导致工程项目复工迟延，工人隔离观察等，且该等不利因素的影响，势必导致项目承包人成本增加、剩余工期减少。目前，建设单位已陆续收到施工方的索赔申请，针对该等申请索赔项目、索赔金额是否合法有据，下面我们进行简要分析：

一、新冠病毒疫情是否构成不可抗力

（一）法律依据

根据《民法总则》第一百八十条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

（二）构成不可抗力的条件

１、不能预见。

不可抗力的构成前提为“不可预见”，其仅适用于发生不可抗力之前签订的合同。新型冠状病毒疫情期间，新签订的合同因疫情不能履行的，不按不可抗力规定处理。

２、与不能履行合同具有因果关系

当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，即疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，才能发生不可抗力的法律效果。

３、承包人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。

如果因承包人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。《合同法》第一百一十七条第一款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。鉴于建筑行业的特殊性，法院在认定不可抗力后，一般将因不可抗力造成延期交房的天数从延期总天数中扣除或相应减轻责任比例的办法认定违约责任。

４、受不可抗力影响的当事人应当及时通知对方并提供证明

通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。需要注意的是，在相关案例中，法院以遭受不可抗力一方未履行通知义务，而未被免责。

（三）司法实践及其他

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（２００３．０６．１１印发，现失效）第三条第（三）项规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在２０２０年２月初接受采访时提到，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（四）结论意见

１、因政府及有关部门为防治新型冠状病毒疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于新型冠状病毒疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的，按不可抗力规定处理。新型冠状病毒疫情并未导致合同履行不能，不按不可抗力规定处理，但造成实质性影响的，按情势变更公平处理为宜。

２、新型冠状病毒疫情期间，新签订的合同因疫情不能履行的，不按不可抗力规定处理。

二、索赔项目法律分析

因新冠肺炎疫情对建设工程的影响，承包人主要索赔的事项为延长工期、停工损失、防疫费用、开工后人材机上涨费用、赶工费用。

根据《２０１３年建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ５０５００—２０１３）第９．１０条，因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：（１）合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；（２）发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；（３）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；（４）停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；（５）工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。

根据建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ—２０１７—０２０１），１７．３不可抗力后果的承担：１７．３．１不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。１７．３．２不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（１）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（２）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（３）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（４）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（５）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（６）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

（一）工期顺延

一般认为，在构成不可抗力的前提下，承包人有权要求延长工期。如果承包人履行约定的或法定的通知义务并依合同约定向发包方提出工期顺延申请，发包人没有权利要求承包人承担上述因为工期延误产生的违约责任。但在判断是否应当延长工期时，应考虑合同约定综合判断。

２０２０年２月１９日，河南省住房和城乡建设厅等七部门联合下发《应对新冠肺炎疫情影响防范和化解房地产市场风险的若干意见》【豫建文（２０２０）１３号】，因疫情影响造成已出让土地延期交付，导致房地产项目不能按期开、竣工的，开、竣工时间相应顺延。受疫情影响不能按期竣工验收和交付、不能按期完成不动产首次登记的房地产开发项目，有关期限按国家规定顺延，延期期间不计违约责任。建设单位不得以抢工期、按原合同约定时间交付或者违约扣款等为由要求施工单位加快工程进度。在司法实践中，法院一般会慎重考虑当地政府部门下发文件，认定顺延工期的可能性较大。

（二）停工损失

首先应根据双方合同中针对不可抗力导致的后果的处理约定执行，但要考虑该约定是否合法有效。

若没有约定的，可根据《２０１３年建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ５０５００—２０１３）第９．１０条及《建设工程施工合同》（示范文本）（ＧＦ—２０１７—０２０１）之规定处理，即因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

（三）防疫措施费用

根据郑州市城乡建设局《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》，防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。一般认为，防疫措施包括人员隔离措施、针对相关人员的体温检测、出入防护措施、消毒灭菌措施、监控措施等，该部分费用包含口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用。

目前，全国各地对防疫措施费用的标准并无一致意见，其中关于施工工人隔离观察期间的工资何方承担问题，也未有统一意见。例如：

１、江苏省政策文件规定：“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。”

２、四川省住建厅《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》中规定：“疫情防控费：对疫情防控期间复工的项目，疫情防控措施超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用，主要包括疫情防控增加的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等费用。承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算，由发包人及时支付疫情防控措施增加的费用。”云南省、辽宁省、湖南省等地区，规定疫情防护费项目与四川省基本一致。

３、浙江省、山东省政策文件中规定：“疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天４０元的标准计取。”　

（四）人工、材料、机械设备费用上涨费用

目前，可参考的文件是住房和城乡建设部联合国家发改委于２０１９年１２月２３日下发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该办法于２０２０年３月１日生效，其第十五条规定，不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险。如按照该规定，新冠肺炎疫情导致的设备材料价格上涨的费用主要由发包人承担。

　　江苏省新发政策文件规定，对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。

所以，针对不可抗力导致的法律后果的承担，首先要看双方合同约定，没有约定或约定不明，针对“人材机”的成本上浮超出市场合理范围的，承包人可要求法院按照情势变更原则或公平原则对价格进行调整。

（五）赶工费用

根据河南省豫建文（２０２０）１３号文规定，原则上不得要求施工单位加快工程进度。根据江苏省苏建价〔２０２０〕２０号之规定，受新冠肺炎疫情防控影响，造成工期延误，工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的，必须确保工程质量和安全。赶工天数超出剩余工期１０％的必须编制专项施工方案，明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施，并经专家论证后方可实施，严禁盲目赶工期、抢进度。相应的赶工费用由发包人承担。

所以，赶工应当在确保施工质量与安全的基础上进行，应当制定相应的措施方案。另外，注意双方合同中是赶工是否有明确的费用承担约定。若无约定，原则上应发包人提出赶工，其相应的费用应由发包人承担。

三、处理建议及措施

１、针对新冠病毒疫情导致的停工问题，我们建议考虑根据新冠病毒疫情实际影响期间，相应顺延工期。原则上应从当地政府启动重大突发公共卫生事件一级响应之日起算，至取消一级响应之日止或允许复工之日止。

２、在承包人向发包人提供合理的疫情防控方案，并经发包人及监理单位确定后，针对该等防疫措施中，增加的人员工资、防控物资、交通费、临时设施等费用，可由承包人发起索赔程序，发包人予以确认。

３、针对复工前隔离工人的工资承担问题，按人社部发（２０２０）８号文的规定，隔离期间工人工资正常支付，但具体是否由建设单位承担尚未明确，故该部分费用，我们建议有发包人与承包人协商确定。

４、针对部分承包方提出的隔离期补偿及复工后补偿问题，需要其提供相应资料及合法依据，否则发包人无需承担。

５、即使索赔权成立，但在疫情发生期间，承包人有责任采取必要的控制措施，避免造成更大的损失，若承包人未采取控制措施，任由损失扩大，则扩大的损失承包人无权索赔。

６、关于索赔确认的建议：①承包人进行索赔时，首先应核查合同文本的相关约定，确认合同中是否有明确要求承包人承担风险的条款。②程序上，审查承包人索赔是否程序合法，承包人是否按照施工合同索赔时限的约定及时向贵公司行使索赔权利。③实体上，审查施工单位提供的文件资料是否真实，是否与监理单位记录一致，损失与疫情是否有关联性，各项证据之间是否可以互相说明，是否形成完整的证据链。如果施工单位索赔的证据不充分，不合理，发包人也可拒绝索赔请求。