内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量在近两年出现激增，生效判决反映出本罪与共犯罪名之间存在区分难题，也反映了本罪适用范围的扩张化倾向。本罪独特的法益内涵与故意内容共同构筑了本罪独立适用的空间，在对意思联络进行实质化考察的基础上，本罪存在绝对独立适用和相对独立适用两种不同的独立适用类型。当意思联络不存在或犯罪类型认识错误时，应绝对独立适用本罪；当共犯成立但帮助犯的责任程度无法准确判定时，应相对独立适用本罪。本罪罪状中的“犯罪”必须是罪量充足的行为，不应存在例外情形。认定“明知”时不应忽视对明知对象内容的考察，亦不应变相降低明知的证明标准。认定“情节严重”时需注意辨别情节严重类型是否适配错误、所需的主客观要素是否具备。

      关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为正犯化；独立适用类型；明知；情节严重

       一、问题的缘起

      近年来，网络犯罪黑灰产[]的规模不断扩张并逐渐实现体系化，为网络犯罪提供了多种类型的帮助，成为当下网络犯罪多发的重要原因。[]为打击网络犯罪，刑事立法及司法解释不断为网络犯罪帮助行为设立新规，构建了多元化的网络犯罪帮助行为规制路径。刑法修正案（九）所增设的帮助信息网络犯罪活动罪作为其中重要的规制路径之一，被视为规制网络犯罪帮助行为的基础性罪名。

      从律师辩护工作的角度看，本罪在司法适用上有如下值得研究的问题：其一，由于本罪法定刑设置较轻，故对于网络犯罪帮助行为，通常主张排除共犯罪名而独立适用本罪。由此引发如何界分本罪与相关罪名共犯的问题。其二，本罪构成要件要素在理论上存在争议，在实践认定时亦存在难题。由此引发如何准确界定各构成要件要素，进而限缩本罪适用范围的问题。

      对于上述问题，学界已进行部分研究，但大多停留在理论的构想而未对司法实践现状给予足够关注。随着2019年11月1日两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的生效，适用帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量急剧增长，大量涌现的司法案例为本罪司法适用提供了丰富的研究样本。有基于此，本罪研究的重点和范式需有所转变，应以司法实践案例为视角，重新审视、思考相关理论观点与实践做法的合理性。故，本文试图以帮助信息网络犯罪活动罪的生效判决为视角，运用共犯理论及解释论，探讨本罪的独立适用空间、明晰本罪构成要件的内涵与外延，以期完善本罪司法适用，对律师辩护工作有所助益。

      二、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状

      在威科先行法律信息库中，[]以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由，检索到2932份一审判决，剔除6份无关判决，[]共得一审判决2926份。下文将从宏观、中观、微观三个层面对本罪判决书样本展开考察。

      （一）宏观层面：案件数量变化趋势及其原因

      本罪于2015年11月1日设立生效，2015年至2016年适用本罪的案件仅2例；2017年至2019年适用本罪的案件数量略有提升，共计103例；2020年适用本罪的案件数量激增，达到1920例；2021年（3月17日检索时）适用本罪的案件数量已达901例。

      适用本罪的案件数量在近两年出现激增，其原因主要有以下三个方面：一是由于《解释》的出台，明确了本罪“情节严重”的具体类型，使得本罪的入罪标准更加清晰。二是由于近两年公安部门展开“断卡”专项行动，严厉打击“两卡案件”[]，大量案件进入刑事程序。该类案件从形式上看极易符合本罪构成要件，因此大量两卡案件适用本罪处理。三是由于近年来，本罪规范属性的分歧与争议逐渐消解。[]其中，量刑规则说[]由于存在较大纰漏而日渐式微，正犯化的观点[]逐渐被理论、实务界接受和认可。这使得本罪的司法适用有了较为明确的理论指引，推动了本罪司法适用率的提升。

      （二）中观层面：行为的类型、数量及其构罪争议

      本罪判决书样本呈现出的行为类型复杂多样，依黑灰产业链的视角观之，大体可分为以下三类：技术支持类、广告推广类和支付结算类。其中，技术支持类行为种类繁多，有架设语音网关类设备（或仅提供所需的电话卡）、架设伪基站、制作网站或软件、服务器托管、IP跳转、DDOS攻击等等；支付结算类行为则呈现出明显的链式样态，以上游搭建非法第四方支付平台为核心，衍生出中游的银行卡商和码商，[]下游则是提供银行卡或支付账户的个人；广告推广类行为主要表现为线上推广和线下推广。[]

      在本罪2926份判决中，支付结算类案件总计2389件。[]其中，直接提供支付结算服务的案件有291件，[]仅提供银行卡或支付账户帮助支付结算的案件有2098件；技术支持类案件总计483件，其中，架设语音网关类设备的案件有242件，仅提供电话卡的案件有43件，制作网站、软件的案件有153件，提供其他类型网络技术服务的案件有45件；广告推广类案件总计53件，其中线上推广案件有48件，线下推广案件有5件；未记明行为类型的案件有1件。[]

      实践中，上述网络犯罪帮助行为有时也被法院认定构成相关罪名的共犯，反映出较大的构罪争议。例如，架设语音网关类设备或仅出售电话卡的行为被认定构成诈骗罪的共犯；[]又如，提供支付结算或仅提供银行卡的行为被认定构成开设赌场罪的共犯。[]此外，上述行为有时还被公诉机关指控构成相关罪名共犯，但法院最终认定其构成本罪。[]

      （三）微观层面：构成要件要素的认定

       1.“犯罪”的认定

      根据本罪罪状，构成本罪首先需行为人所帮助的对象成立“犯罪”。然而，部分法院在定罪时忽略了对这一构成要件的考察，这一情况集中体现在接码平台[]案中。例如，(2020)赣0923刑初190号刑事判决中，法院未审查接码平台帮助注册的账号的后续使用情况，直接认定接码行为构成本罪；[]又如，(2020)鄂2801刑初351号刑事判决中，接码平台帮助注册的京东账号仅用于参加新用户现金返利等优惠活动，不涉及犯罪；接码平台帮助注册的滴滴账号虽被用于逃单，但单个账号罪量不足亦不成立犯罪。但法院仍认定接码平台行为构成本罪。

      2.“明知”的认定

      根据本罪罪状，构成本罪需明知他人利用信息网络实施犯罪。然而，部分法院并未严格依照罪状要求认定“明知”，主要包括以下三种情形：（1）忽略考察是否明知“利用信息网络”手段。例如，(2021)闽0111刑初158号刑事判决中，法院认定“被告人余某明知他人实施违法犯罪活动”，未考察余某是否明知他人利用信息网络手段实施犯罪。[]（2）以明知“违法”或“违法犯罪”代替明知“犯罪”作为认定结论。例如，(2020)川0116刑初622号刑事判决中，法院在事实部分认定“被告人郭某明知违法”；又如，(2021)桂0311刑初26号刑事判决中，法院认定“被告人夏某明知他人实施违法犯罪活动”。[]（3）对“明知”的证明仅达到“可能”的程度。例如，(2020)豫1327刑初394号刑事判决中，法院认定“被告人黄某可能明知他人利用信息网络实施犯罪”。

      3.“情节严重”的认定

      根据本罪罪状，构成本罪需行为达“情节严重”程度。《解释》出台前，“情节严重”尚无具体认定标准，导致部分案件在仅查明被帮助对象构成犯罪（其他情节轻微）的情况下，就认定帮助行为“情节严重”。[]《解释》出台后，六种具体情形被界定为“情节严重”。[]本罪判决书样本中，第二种情形的案件数量最多，但其中有部分案件并不属于此种情形。[]此外，第一、第四种情形的案件数量较多；第三、第五种情形的案件目前尚无；第六种情形较为抽象概括，无法确定该种情形的案件数量。

      （ 四）小结

      通过宏观层面的考察可知，本罪案件数量的激增很大一部分是刑事政策上的原因。为避免刑事政策过度引导本罪的司法适用，需注重、加强本罪的法教义学研究，对刑事政策的影响边界加以控制。通过中观与微观层面的考察，可以确定研究的两个重点方向：1.明确本罪独立适用的类型，进而判断中观层面呈现的行为类型何时应独立适用本罪。2.明确本罪构成要件的内涵，从而甄别微观层面呈现的问题案件是否应纳入本罪处罚范围。

      三、帮助信息网络犯罪活动罪的独立适用

      实践中，本罪的独立适用存在两方面争议问题，普遍性的争议问题是，哪些帮助行为应当排除共犯而独立适用本罪；个别性的争议问题是，哪些帮助行为应当排除其它罪名而独立适用本罪[]。本文仅讨论普遍性争议问题，个别性争议问题主要涉及他罪构成要件的认定，本文囿于篇幅在此不作展开。

      （一）本罪独立适用的基础

       有观点认为，本罪系帮助犯的量刑规则，仅为帮助犯提供量刑指引，因此本罪不存在独立适用的空间。[]为回应上述观点的质疑，需对本罪得以独立适用的基础进行阐述。

      1.基础之一：区别于共犯的法益内涵

      从体系上看，本罪处于刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪中，其保护的法益应解释为信息网络安全管理秩序。从网络空间现状来看，网络空间中的法益侵害危险弥漫，风险的增加使公民难以有效保护自身，网络安全法益正在逐步渗透、嵌入传统法益，[]将网络安全管理秩序作为独立保护的法益存在正当性和合理性。因此，本罪拥有不同于共犯罪名的独立法益，无需与共同犯罪联结即可确定其基本内涵。

      本罪法益内涵的确立为本罪司法适用奠定了方向与基础——本罪关注的重点是整体网络犯罪帮助行为对网络安全管理秩序的侵害，而非被帮助犯罪所侵害的个别法益。因此，本罪所确立的刑事责任与共犯责任并无关联，其实际是一种以保护网安秩序为目的、与共犯责任并行的全新正犯责任。故，必须实质地理解本罪作为独立个罪所征表的鲜明意义，[]不应忽视或形式化看待本罪的独立性。[]

      2.基础之二：区别于共犯的故意内容

      从比较法的视角看，本罪与英美刑法中的“犯罪促进罪”在立法理念上有相通之处，甚至可以说本罪是我国刑法中的“网络犯罪促进罪”。因此，本罪故意可借鉴该罪的规定进行理解。根据《纽约州刑法典》第115条“犯罪促进罪”(Criminal facilitation)之规定，该罪故意的成立只要行为人相信自己极有可能在为意图犯罪的他人提供帮助即可，[]并且，即便行为人因无被帮助犯罪的帮助故意而不成立被帮助的犯罪，也不排除犯罪促进罪的成立。[]

      结合比较法上的理解，根据本罪罪状和共犯理论，笔者认为，本罪故意与帮助犯帮助故意在认识因素上存在差异，具体表现为以下两方面：一，从定罪角度看，本罪故意仅需认识到帮助对象为网络犯罪，而帮助犯还需进一步认识到犯罪的具体类型；二，从定责角度看，本罪行为人责任程度的确定以其对自身帮助行为的认识为基准，而帮助犯责任程度的确定则以其对被帮助犯罪的认识为基准。

      3.基础之三：意思联络必要性的实质考察

      本罪之所以出现能否独立适用的争议，原因之一在于学界对共犯成立是否需具备意思联络存在不同观点。传统共犯论认为，共同犯罪人之间必须存在意思联络。[]因果共犯论则认为，只要帮助者认识到正犯行为及结果，就能认定帮助犯成立，无需意思联络存在。[]实践中两种观点均有被法院采纳，例如，(2020)津0104刑初682号刑事判决坚持传统共犯理论，认为被告人与诈骗实行者之间不存在意思联络，不成立共犯，仅追究被告人帮助信息网络犯罪活动罪的刑事责任；(2020)桂0126刑初305号刑事判决支持因果共犯论的观点，认为被告人与诈骗实行者之间虽不存在意思联络，但其帮助行为与诈骗结果之间存在因果关系，二者构成共同犯罪，应追究被告人诈骗罪的刑事责任。

      本文认为，根据我国刑法第25条第1款之规定，[]成立共犯必须具备“共同故意”。若双方没有意思联络，只能各自形成单方故意而非共同故意。即便单方故意恰巧一致，也无法被评价为“共同故意”。因此，基于我国实定法的立场，意思联络是共犯成立所不可放弃的要件。值得注意的是，有部分网络犯罪司法解释在认定共犯时放弃了意思联络的要求，规定只要行为人明知他人犯罪而提供帮助，就应以共同犯罪论处。[]从这些司法解释出台的背景分析，这是由于当时对网络犯罪帮助行为的处罚仅有共犯责任模式，且司法证明难度大、容易出现处罚漏洞，这才放宽共犯认定条件。在本罪设立后，网络犯罪帮助行为的处罚漏洞已基本得到填补。既然如此，共犯成立的“意思联络”要件就应继续坚守，相关司法解释规定不宜继续沿用。

      另外，在认定“意思联络”要件时，应对意思联络的建立方式、具体内容展开实质化的考察：1由于网络犯罪帮助行为独立性逐渐增强，帮助者与实行者之间的联系不再同传统共犯那样紧密。网络犯罪中，除直接语言沟通外，意思联络常态化地通过意思传递建立或者通过客观行为以默示方式建立。[]因此，不可简单化、形式化地判断意思联络是否存在。2通过意思传递或客观行为建立意思联络的过程中，意思联络的内容不稳定，容易出现帮助者对具体犯罪类型产生认识错误或对犯罪严重程度认识不清的情形，这两种情形会对帮助犯的成立及其责任程度产生影响。因此，不可忽视对意思联络具体内容的考察。

      （二）本罪独立适用的具体类型

       1.本罪绝对独立适用的类型

      首先，在帮助者与实行者之间不存在意思联络时，帮助者的共犯责任不成立，帮助行为应绝对独立适用本罪。在认定此种类型时，需重点关注以下两个方面：1是否存在以传递方式建立意思联络的情形。需考察网络犯罪的结构样态，若为多层级链式样态，则上游实行者的犯意通常无法层层传递到下游帮助者。2是否存在默示的意思联络。需考察帮助行为的客观作用，若帮助者为实行者提供的帮助行为并不专门用于特定犯罪，存在多种可能用途，[]则仅依客观行为无法证明双方就相关犯罪形成默示的意思联络。

      其次，当帮助者对具体犯罪类型产生认识错误，且认识到的犯罪与实际犯罪并不在同质构成要件符合范畴内时，帮助者的共犯责任不成立，帮助行为应绝对独立适用本罪。网络空间中确立的意思联络内容不稳定，帮助者对被帮助的具体犯罪的认识时常出现偏差，此种情形下帮助者与实行者之间不存在“共同故意”，二者不成立共同犯罪。例如，（2021）豫1002刑初56号刑事判决中，公诉机关指控张某明知他人利用信息网络实施赌博犯罪，仍为其搭建并维护赌博网站。但实际上，赌博网站被用于诈骗。法院最终认定张某仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。

      2.本罪相对独立适用的类型

      实践中，即便帮助者与实行者存在意思联络且对犯罪具体类型认识无误，大量案件仍对帮助者独立适用本罪。例如，(2020)豫1302刑初276号刑事判决中，崔某为他人制作诈骗软件，后他人使用该软件骗取被害人56万元。法院未认定崔某构成诈骗罪，而认定其仅构成本罪；又如，(2021)冀0730刑初29号刑事判决中，王某为诈骗团伙架设GOIP（语音网关）设备，后诈骗团伙利用该设备拨打诈骗电话，骗取被害人31万余元。法院同样认定王某仅构成本罪。

      上述案件中，共犯的成立虽不存在障碍，但帮助犯的责任程度无法准确判定。亦即，难以确定帮助犯究竟是认识到诈骗数额“较大”还是“巨大”抑或是“特别巨大”。在网络犯罪中，时常出现帮助犯责任程度无法判定的情形。主要原因是，当帮助犯与正犯不存在通谋的情况下，仅凭客观事实无法查清帮助犯对被帮助犯罪罪量的认识程度。在帮助犯的定责事实不清，无法确定其应适用的基准刑的情况下，司法机关若非要追究帮助者的共犯责任，似乎只能作出模糊化认定，而这容易导致裁判的恣意。

      为摆脱模糊化认定的困境，部分网络犯罪司法解释直接将帮助行为的次数、获利等情节作为帮助犯责任程度判定的标准。[]这类规定虽能高效、便捷地解决帮助犯的定责问题，但却在实质上创设了全新的犯罪行为类型，扮演了立法的角色，超越了司法解释应有的权限。故，这类规定违背罪刑法定原则，不应具备效力。有鉴于此，在帮助犯责任程度不清的情况下，为实现对帮助行为社会危害性的准确评价，只能通过立法，创设以帮助行为自身严重程度为定罪量刑标准的全新正犯类型，学理上称之为“帮助行为正犯化”，本罪即是适例。本罪为所有网络犯罪帮助行为创设了全新正犯类型，能够一并解决网络空间中帮助犯责任程度难以判定的问题。

      综上所述，共同犯罪虽已成立但帮助犯责任程度无法准确判定的场合，不宜适用共犯罪名，而应相对独立适用本罪。最高院喻海松法官对此类型案件亦持相似观点，其主张在帮助者与实行者不存在通谋时，不宜对帮助者适用共犯罪名；帮助者对后续实施的网络犯罪未实际参与时，原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。[]

      四、帮助信息网络犯罪活动罪的限缩适用

    （一）“犯罪”内涵的明确与坚守

      学界对于本罪罪状中“犯罪”的含义存在不同见解。有观点认为，应将“犯罪”解读为符合刑法分则构成要件且罪量充足的行为，[]有观点却认为这将使本罪适用范围过窄，“犯罪”也可仅解读为符合刑法分则构成要件的行为。[]最高司法机关对此问题的立场则耐人寻味：《解释》第7条[]表明，“违法犯罪”与“犯罪”在概念上不可混同，“犯罪”仅指罪量充足的行为。但《解释》第12条第2款[]又规定了例外情形：在被帮助对象是否达犯罪程度无法查清时，若帮助行为满足一定情节标准，则仍可依本罪处罚。

      本文认为，第一，我国不同于大陆法系国家，在我国的刑事立法中，罪量因素经由立法、司法解释成为具体犯罪构成要件要素之一。并且，在我国行政违法与刑事犯罪的二元制裁体系中，罪量是区分二者的核心要素，将直接影响行为性质的判定。因此，将罪量不足的违法行为扩大解释为“犯罪”，会违背一般国民预测的可能。因此，本罪罪状中的“犯罪”必须是符合刑法分则规定的行为类型且罪量充足的行为。第二，在出现《解释》第12条第2款规定的情形（被帮助对象是否达到犯罪程度无法查清）时，应根据从疑有利于被告人的原则，直接认定被帮助对象未达到犯罪程度。根据前述基本立场及《解释》第7条确立的原则，此种情形下被帮助对象不构成犯罪。而在被帮助对象不构成犯罪时，即便帮助行为达到《解释》规定的五倍以上的情节严重标准，也不应将其纳入本罪规制范围。故，《解释》第12条第2款规定的例外情形有违基本立场与原则，不应适用。

      由此可见，实践中接码平台类案件的处理存在问题。众所周知，接码平台虽为批量注册网络账号提供验证帮助，但突破实名认证的网络账号的用途广泛，相当一部分账号被用于刷流量、薅羊毛等网络灰产活动。因此，不应在未审查账号用途的情况下直接推定账号用于犯罪活动。此外，在前述接码平台帮助注册滴滴账号用于逃单的案件中，只有证明某个人利用滴滴账号逃单数额达到诈骗数额较大标准时，才可认为此类案件满足“为他人犯罪提供帮助”这一要件。

     （二）“明知”认定标准的厘清

      行为人主观方面的认定，向来是司法实践中的疑难问题。犯罪故意在绝大部分情况下，都能直接从故意所支配的客观行为中得到证明。然而，本身不具备违法性或者违法性程度低的客观行为，并不能为主观要素的认定提供直接的证明。[]在适用本罪的案件中，无法通过客观行为推定主观“明知”的情况较为突出。实践中部分案件存在过度放宽本罪“明知”认定标准的情形，不当扩大了本罪的适用范围，应当予以厘清。

      1.不应忽视明知对象的具体内容

      本罪明知的对象为“他人利用信息网络实施犯罪”，实践中部分案件并未严格依照此内容认定，主要体现为以下两个方面：

      第一，未考察“利用信息网络实施”这一要素，将明知他人犯罪而提供帮助的情形统统纳入本罪规制范围，使本罪从“网络犯罪促进罪”扩张成为“犯罪促进罪”。例如，（2021）鄂0704刑初139号刑事判决中，周某仅认识到其银行卡会被用于菲律宾赌场走账而出售，其并未认识到帮助对象属于网络犯罪，不应构成本罪。此种情形在租售银行卡类案件中较为常见——由于行为人对他人将银行卡用于何处的认识极其模糊，若仅有租售的客观行为而无其它证据，将难以认定其是否明知帮助对象为网络犯罪。还需特别指出的是，行为人提供了U盾并不意味着其明知他人利用信息网络实施犯罪，U盾仅意味着资金可通过网络流转，但无法据此推定资金来源是信息网络犯罪。本罪所保护的法益是网络安全管理秩序，在帮助对象并非网络犯罪时，帮助行为不应纳入本罪规制范围。

      第二，仅要求明知对象为“违法”或“违法犯罪”。前文已述，部分案件以明知“违法”或“违法犯罪”代替明知“犯罪”作为认定结论。概念的混乱使用，导致了概念间界限不清。潜藏的恶果即是，容易将原本仅具备“一般违法”[]认识的行为人，笼统、模糊地认定为具备“违法犯罪”认识，进而认定成立本罪明知。例如，（2021）豫0324刑初4号刑事判决中，公诉机关认定李某知道他人需银行卡进行淘宝刷单，向其出售银行卡一张，结合李某的年龄、社会阅历等因素，本应认定其仅具备“一般违法”认识，但法院却认定其明知犯罪。此种情形在租售银行卡和电话卡、帮助广告推广类案件中较为常见，这类帮助行为处于网络黑灰产的链条底端，其上游经常向帮助者隐瞒帮助行为的真实对象。因此，需提请司法机关注意甄别是否存在帮助者仅认识到一般违法的情况。

      2.不应变相降低明知的证明标准

     “明知他人可能利用信息网络实施犯罪”与“可能明知他人利用信息网络实施犯罪”实质上是两个层面的问题。前者涉及明知的程度认定问题：对他人犯罪是有可能性认识即可，还是必须具备明确性的认识？由于可能性认识被间接故意所包容，故明知的程度只需达到“可能”即可。可能性认识与明确性认识仅会在量刑上存在一定差别，不影响明知的认定；后者涉及明知的证明标准问题，对明知的证明则不能仅达到“可能”程度。由于可能性认识在网络犯罪中具备普遍性，这在一定程度上导致了后者“可能明知”的情形容易被认定成立明知。例如前述(2020)豫1327刑初394号刑事判决中，法院最终认定“被告人黄某可能明知他人利用信息网络实施犯罪”。笔者认为，将“可能明知”纳入明知范畴，是对明知证明标准的降低。

      在证明行为人“可能知道”的同时，也意味着证明其“可能不知道”。因此，对明知的证明必须以排除合理怀疑作为证明标准。“排除合理怀疑”标准的优势在于，其同时关注可能与不可能，在立足点上呈现二元化。在实践操作中，应先后分别判断可能性与不可能性，同时兼顾两方面。“排除合理怀疑”标准仿佛在“明知”边界可能扩张之处设置了一道坚固的篱笆，从而使得依此标准得出的法律事实更接近客观事实。[]

       综上，实践中对“明知”误判的风险是伴随“客观——主观”的推断方式产生的。明知作为一种内心活动，仅能根据事后的、有限的客观证据进行推断。虽然通过客观资料准确、直接地认识活动的时代还未到来(或许永远不会到来)，[]但司法机关必须尽可能地降低明知误判的风险，坚守明知的认定标准，使推断的结论与客观事实更加相符。

     （三）“情节严重”认定的误区与矫正

      《解释》为“情节严重”规定了六种具体情形，其中，部分情形在司法适用中存在一定误区，应予以矫正。

       1.误区一：情节类型的错误适配

      为网络犯罪提供银行卡的行为，在司法实践中被大量认定构成本罪。相当一部分案件在认定此类行为达“情节严重”程度时，适用了“支付结算金额二十万元以上”这一类型。例如，（2021）京0115刑初112号刑事判决中，郭某向他人出售自己办理的银行卡一张，获利300元，法院认定该银行卡被他人用于电信网络诈骗活动支付结算，支付结算金额为20.8万余元。法院据此认定郭某构成本罪。笔者认为，此类行为无法适用“支付结算金额二十万元以上”这一情节严重情形，理由如下：

       第一，仅为网络犯罪提供银行卡的行为不属于“提供支付结算帮助”。无论是广义还是狭义概念上的支付结算，其实质功能都是完成资金从一方到另一方的转移，本质是一种货币资金代收付服务。例如跑分平台[]下的个人，利用自己掌握的第三方支付账号或银行卡，为开设赌场、诈骗等犯罪活动代收资金后，再将资金付给指定账户，这一资金代收付的过程才可评价为提供支付结算服务。而仅提供银行卡的行为并不符合支付结算服务的本质，不应被评价为支付结算帮助。

       第二，只有“提供支付结算帮助”这一行为类型才能适用“支付结算金额二十万元以上”这一情节严重情形。虽《解释》并未作出这样的明确规定，但基于下述两方面的理由，应当对该情形作此种理解。首先，从体系化的视角看，《解释》规定的第一、第三、第四、第五种情节严重情形均是针对帮助行为自身设立的情节标准，“支付结算金额二十万元以上”作为第二种情形也不应例外。因此，第二种情形仅对自身能够产生支付结算金额的支付结算行为适用。在评价支付结算行为的上游技术支持及下游供卡行为时，虽可能存在“支付结算金额”这一事实，但并不属于这两类帮助行为自身的情节，而系被帮助对象的情节，故仅能考察《解释》规定的第六种情形对其是否适用。其次，相关网络犯罪司法解释的规定亦表明，只有支付结算行为才会将支付结算金额这一结果作为情节考量标准。例如，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第二项规定：“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。

      2.误区二：情节要素的遗漏考察

      在认定“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”这一情节严重情形时，司法机关容易遗漏对该情节所需的主客观要素的考察。

      首先，如所周知，刑法中的“造成严重后果”或为犯罪成立要件，[]或为第二档法定刑的升格条件。[]由于被帮助对象本身即为犯罪，故此类型中的“造成严重后果”应当理解为达到第二档法定刑标准。然而，实践通常未依此标准对客观要素进行考察，在认定时仅是进行模糊化的推定。尤其是在出卖银行卡的案件中，经常出现在已查证的被帮助犯罪未达第二档法定刑的情况下，仅根据银行流水数额较大就推定被帮助犯罪已造成严重后果。例如，（2020）粤0306刑初4169号刑事判决中，被告人李某向他人出售银行卡，约定使用费2400一个月（未给付）。后银行卡产生流水106万余元，流水中仅查明有1万元属于网络诈骗所得（根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，一般情况下网络诈骗第二档法定刑起点为3万元）。但是，法院最终仍认定李某构成帮助信息网络犯罪活动罪。上述类型的案件中，法院应当认识到银行卡在“卡商”手中存在多种可能的用途，剩余未查证的金额并不必然属于犯罪所得。即便认为未查证的金额均系犯罪所得，在部分网络犯罪第二档法定刑数额标准较高的情况下，[]也无法据此直接推定被帮助犯罪已造成严重后果。

      其次，对于帮助者是否应对情节严重情形有所认识，理论上存在较大争议。有观点主张引入大陆法系中的“客观处罚条件”概念，认为行为人对情节严重情形无需认识；[]有观点认为，我国刑法体系中没有超出故意认识范围的“客观处罚条件”存在的空间，行为人对情节严重情形必须有所认识；[]有观点则认为，部分情节严重情形属于“客观的超过要素”，不要求行为人认识或预见该情形，但至少要有预见可能性；[]有观点认为，“客观的超过要素”这一概念没有提倡的必要，在情节严重情形属于“内在的客观处罚条件”时，要求行为人需对该情形具备高度模糊性的认识。[]

      本文的基本立场是，责任主义原则是法治国国民自由保障之基石，表明法益侵害性大小的违法要素必须要求行为人有所认识。由于“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”这一情形能够造成帮助行为“违法性”的提升，故原则上需行为人对该情形有所认识。但又因其违法性的提升并非帮助行为所直接导致（中间介入了被帮助对象因素），故需降低对行为人认识程度的要求，仅要求其对该情形具有高度模糊性的认识即可。因此，实践中需提请司法机关注意对此主观要素进行考察（特别是行为人主观上存在认识错误时），否则将导致该情节严重情形的错误认定。例如，行为人得知他人需银行卡为网络赌场接收、流转赌资，便向其提供银行卡。双方约定报酬为卡内流水金额的1%，实时结算。案发后，查明该银行卡内流水金额达28万，但卡内流水均系网络诈骗赃款。本案中，被帮助犯罪虽在客观上造成了严重后果（诈骗数额巨大），但行为人在主观上对此并不存在认识，其认识到的开设赌场犯罪并未造成严重后果（未达开设赌场罪第二档法定刑标准[]），故本案并不符合这一情节严重情形。

[1] 网络犯罪黑灰产并非严谨的法律术语，而是基于实践状况的形象概述。一般认为，网络黑产通常是指触犯法律的网络违法犯罪行为；网络灰产则游走在法律边缘，通常距离直接实施的网络犯罪较远，甚至只是为黑产提供辅助，对其定性需要视具体情况而定、甚至存在一定争议。详见喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，《国家检察官学院学报》2021年第1期，第42页。

[2] 检察机关办理网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升，2020年达到了54%。2019年以来，检察机关共起诉网络犯罪案件5万余件14万余人。参见《最高检“充分发挥检察职能，推进网络空间治理”新闻发布会》，https://www.spp.gov.cn/spp/jqwlfzcz/xwfbh2020.shtml，访问日期：2021年1月25日。

[3] 威科先行法律信息库（https://law.wkinfo.com.cn），访问日期：2021年3月17日。

[4] 其中5份判决系公诉机关指控被告人犯帮助信息网络犯罪，但法院改判构成诈骗罪：（2020）桂0126刑初144号刑事判决、（2020）桂0126刑初305号刑事判决、（2020）桂0126刑初598号刑事判决、（2020）桂0126刑初286号刑事判决、(2020)赣0102刑初233号刑事判决；另1份判决系公安机关以帮助信息网络犯罪活动罪刑拘犯罪嫌疑人，后公诉机关指控罪名为开设赌场罪：(2020)川0303刑初72号刑事判决。

[5] 两卡案件是指贩卖银行卡、电话卡的案件。

[6] 学界对本罪规范属性大体存有如下争议：本罪是正犯化的立法举措还是帮助犯的量刑规则？若为正犯化的立法举措，是帮助犯的正犯化还是帮助行为的正犯化？

[7] 量刑规则说的代表性观点，参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期；参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，《法律适用》2017年第21期。

[8] 正犯化的观点还存在帮助犯正犯化与帮助行为正犯化的差异。帮助犯正犯化的代表观点，参见于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析》，《法律科学》2017年第3期、徐然：《帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定》，《法律适用》2018年第16期；帮助行为正犯化的代表观点，参见刘三洋、秦策：《网络犯罪共犯规制独立化治理模式论》，《政治与法治研究》2019年第7期、江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，《中国刑事法杂志》2020年第5期。

[9] 第四方支付平台是指未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，依托正规第三方支付平台，通过大量注册商户或个人账户非法搭建的支付通道；银行卡商是指专门收集个人银行卡和对公账户的人；码商泛指提供支付二维码的个人，中游的码商则是为获取支付二维码而大量收集他人支付账号或大量注册电子商铺、支付账户的人。

[10] 线上推广：主要是以QQ、微信聊天等即时通讯软件或其它网站、论坛为推广媒介，通过聊天或发帖为犯罪进行广告推广；线下推广：在超市、商场等人流密集处，以扫码免费送礼物为噱头,向不特定对象推广含有非法网站的二维码，让其分享至微信朋友圈或发送给微信好友。

[11] 关于案件数量统计方法的特别说明：在一案同时存在上下游多种帮助行为类型时，仅统计主要的帮助行为类型（例如，上游支付结算行为与提供银行卡的行为并案处理时，仅统计支付结算行为）。

[12] 直接提供支付结算服务是指：通过自己的支付账号或银行卡，帮助他人收款再将款项转给他人指定账户的行为。

[13] （2021）豫0523刑初12号刑事判决，案件适用速裁程序，未记明基本案情。

[14] 架设语音网关类设备被定诈骗罪共犯的案件：例如(2021)鄂1087刑初8号刑事判决、(2020)鄂1087刑初338号刑事判决、(2020)闽0525刑初202号刑事判决、(2020)浙0303刑初751号刑事判决、(2020)陕0702刑初51号刑事判决等；仅出售电话卡被定诈骗罪共犯的案件：例如(2020)粤0113刑初1731号刑事判决、(2020)苏0116刑初18号刑事判决、(2020)桂0126刑初305号刑事判决、(2020)闽0122刑初119号刑事判决、(2017)内0302刑初308号刑事判决等。

[15] 提供支付结算帮助被定开设赌场罪共犯的案件：例如（2021）浙1082刑初139号刑事判决、(2021)沪0120刑初12号刑事判决、（2020）皖0405刑初116号刑事判决、(2020)豫1625刑初671号刑事判决、(2020)豫0505刑初289号；仅提供银行卡被定开设赌场罪共犯的案件：例如(2021)豫1326刑初194号刑事判决、(2021)豫1523刑初9号刑事判决、(2021)豫1326刑初192号刑事判决、(2020)苏0321刑初35号刑事判决、(2019)桂1021刑初39号刑事判决等。

[16] 参见（2020）冀0408刑初497号刑事判决。

[17] 接码平台主要是为他人接收来自第三方平台验证码，再将验证码提供给他人。他人获取验证码的目的是为批量注册网络账号，用于隐蔽真实身份，进而从事诈骗、“薅羊毛”、刷粉、刷流量、刷单炒信、恶意营销等活动。

[18] 类似案件参见：(2021)鄂01刑终141号刑事裁定（未检索到该案一审判决），该案同样未审查接码平台所帮助的对象是否成立犯罪；(2018)吉0322刑初356号刑事判决，该案未审查帮助制作的诈骗网站是否用于诈骗活动；(2017)粤0781刑初621号刑事判决，该案同样未审查帮助制作的诈骗网站是否用于诈骗活动。

[19] 相似案件大量存在（部分案件是公诉机关忽略考察），例如：(2020)浙0212刑初1233号刑事判决、(2020)沪0116刑初1293号刑事判决、(2021)浙0381刑初257号刑事判决、(2021)沪0116刑初247号刑事判决、（2021）豫1323刑初30号刑事判决、(2021)豫1323刑初84号刑事判决等。

[20] 相似案件大量存在，例如：(2020)沪0118刑初1446号刑事判决、(2020)闽0525刑初221号刑事判决、(2021)粤0513刑初98号刑事判决、(2021)粤0513刑初89号刑事判决、(2021)兵0201刑初12号刑事判决、(2021)京0105刑初405号刑事判决等。

[21] 相关案件参见：(2018)粤0118刑初1007号刑事判决、(2018)吉0322刑初356号刑事判决、(2019)苏0681刑初57号。

[22] (一)为三个以上对象提供帮助的；(二)支付结算金额二十万元以上的；(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)违法所得一万元以上的；(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的。

[23] 例如，仅出售个人银行卡的行为并不属于提供支付结算帮助，而属于为支付结算提供帮助，不应依支付结算金额判断该行为的情节严重程度。此类案件大量存在，例如：(2020)豫0325刑初403号刑事判决、（2020）鲁0703刑初315号刑事判决、（2020）豫0325刑初420号刑事判决、（2020）豫0503刑初244号刑事判决、（2020）豫1625刑初767号刑事判决等。

[24] 例如，提供银行卡或其它支付账户帮助支付结算的行为，除构成本罪外，还可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此类案件参见：(2021)浙0683刑初13号刑事判决、（2021）浙0782刑初213号刑事判决、(2021)沪0116刑初197号刑事判决、（2021）沪0109刑初61号刑事判决、(2020)闽0581刑初1367号刑事判决等；又如，倒卖银行卡或电话卡的行为，除构成本罪外，还可能构成侵犯公民个人信息罪。此类案件参见：(2021)粤1972刑初86号刑事判决、(2020)黑0623刑初54号刑事判决、(2020)冀0529刑初155号刑事判决、(2020)陕0928刑初101号刑事判决、(2020)浙1102刑初392号刑事判决等。

[25] 参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页；参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，《法律适用》2017年第21期，第35页。

[26] 参见孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期，第117页。

[27] 参见刘三洋、秦策：《网络犯罪共犯规制独立化治理模式论》，《政治与法治研究》2019年第7期，第92页。

[28] 认为本罪属于帮助犯量刑规则的观点忽视了本罪的独立性；认为本罪属于帮助犯正犯化的观点则仍在形式化地看待本罪独立性。

[29] “A person is guilty of criminal facilitation when, believing it probable that he is rendering aid to...”，See New York Penal Code，§ 115.00、§ 115.01、§ 115.05、§ 115.08.

[30] “It is no defense to a prosecution for criminal facilitation that: ...3. The defendant himself is not guilty of the felony which he facilitated because he did not act with the intent or other culpable mental state required for the commission thereof.”,See New York Penal Code，§115.10.

[31] 参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第166页。

[32] 参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第10页。

[33] 《中华人民共和国刑法》第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

[34] 1.《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第七条：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:...”；2.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:...。”；3.《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外:...。”

[35] 例1（通过意思传递建立意思联络）：开设网络赌场的甲要求乙为其提供大量银行卡用于支付结算，乙直接向卡商丙传达这一讯息后，甲与丙通过乙的传递建立起意思联络；例2（通过客观行为建立意思联络）：意图诈骗的甲要求乙为其仿造一个政务网站，乙随即为其制作。

[36] 例如仅提供电话卡的行为，后续既可能用于拨打诈骗电话，也可能用于为诈骗活动、赌博网站或淫秽网站群发广告，还有可能用于刷软件流量、注册网络账号进行“薅羊毛”等等。

[37] 1.《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第七条：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：(一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;(二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;(三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;(四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;(五)为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的;(六)造成严重后果的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。2.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

[38] 参见喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，《中国应用法学》2019年第6期，第163页。

[39] 参见王华伟：《网络语境中帮助行为正犯化的批判解读》，《法学评论》2019年第4期，第136页。

[40] 参见孙运梁：《帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究》，《政法论坛》2019年第2期，第85页。

[41] 《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

[42] 《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

[43] 参见陈兴良:《刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路》，《法学家》2013年第3期，第95页。

[44] 本文中的“一般违法”是指违反刑法以外的其他法律。

[45] 参见孙万怀、刘宁:《刑法中的“应知”引入的滥觞及标准限定》，《法学杂志》2015年第9期，第42页。

[46] 参见康怀宇著:《刑事主观事实证明》，法律出版社2010年版，第27页。

[47] 跑分平台是一种“众包”型的第四方支付平台，其运转模式是：跑分平台不定时发布资金订单，个人通过抢单的方式获取订单后，将个人支付二维码上传到平台上收取资金，再将收得的资金转至平台指定的账户。

[48] 例如刑法第129条：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”；又如刑法第181条：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”

[49] 例如刑法第122条：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”；又如刑法第278条：“煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

[50] 例如，根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条，通常情况下非法买卖外汇第一档法定刑标准即为500万元，第二档法定刑标准为2500万元。

[51] 参见刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》，《南开学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。

[52] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版。

[53] 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[54] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》2010年第6期。

[55] 根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第二项的规定，网络赌场的赌资数额达到30万元以上时，适用开设赌场罪的第二档法定刑。