【内容摘要】很少有一种案件像以物抵债类的执行异议之诉这样：因法律适用问题，连最高法院的裁判也彼此冲突且相互交错、反反复复，地方法院同样的裁判最终被维持还是被改判、指令再审，全无定数。本文以最高法院的部分裁判及法官观点为切入点，对执行异议之诉中的以物抵债有关问题进行研究，分析裁判冲突现象背后的成因，提出解决问题的设想，以期推动相关裁判标准的统一与完善。

【关键词】以物抵债 以房抵债 代物清偿 虚假诉讼

特别说明：本文以债务履行期届满后达成以房抵债协议且未办理抵债物过户登记手续的债权人（案外人）是否能排除执行为研究对象，不涉及动产抵债、债务履行期届满前达成抵债协议或已办理过户手续等情形；为方便表述和引述，本文对“以房抵债”和“以物抵债”不作区分，视作相同概念。

一、能否适用“第28条”——不同司法观点的抵牾

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押规定》）第17条是办理以房抵债类执行异议之诉案件最常用的依据，也是体现现行法律对物权期待权保护的重要裁判规则。因以房抵债类执行异议之诉案件的争议标的动辄数百万上千万，关乎当事人的重大利益，加之区分不同权益给予不同保护的法律缺乏，能否适用上述规定获得优先保护以排除法院的强制执行，案件当事方往往要经过激烈博弈，官司常常是一审打完打二审，二审之后申请再审。对于不少以房抵债的受让方而言，能否成功争取到法院适用《异议复议规定》第28或《查封扣押规定》第17条，成为是否能保住涉案房产的生死劫。

为便于表述，除非特别说明，本文一律以“第28条”指代这两个司法解释的两条规定。

围绕能否适用“第28条”，最高法院不同裁判所持观点可谓大相径庭，由下表可见一斑：

（注：有*者为实质上认为可适用或不可适用）

持肯定观点的裁判，有以下几种类型：

1、直接适用“第28条”。如2017年3月10日（裁判文书落款日期，下同）裁定的星城大酒店（沈阳）有限公司、沈阳金利房产发展有限公司等申请执行人执行异议之诉申请再审案，该案主要裁判依据是《查封扣押规定》第17条，认为以房抵债的受让人大辽河公司符合该条第三人的条件，星城大酒店要求继续执行的理由不成立。又比如，2018年4月27日裁定的戴宏都与解军、丹东宽泰房地产开发有限公司申请再审案，该案裁定直接引述《执行异议复议》第28条规定，认为案外人戴宏都无法证明在法院查封前合法占有涉案房产，故其不符合该条第二项的条件，对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。最后，戴宏都的再审申请被驳回。

2、参照适用。如郭镔、陈萍等申请再审案。由于能否适用《异议复议规定》第28条，本身就是该案当事人的争议焦点之一，此前二审法院还否定了一审对该条的适用，故再审时最高法无法再回避，必须正面作出回应。最高法在裁定书中认为，宋杰虽非《异议复议规定》第28条规定的购房者，但是其与实达公司签订的以案涉幼儿园抵顶工程款的协议合法有效，人民法院应参照《异议复议规定》第28条的规定，根据宋杰在诉讼中提供的证据是否能够证明在法院查封前已与实达公司签订了合法有效的书面合同及合法占有该不动产、已支付全部价款、非因其自身原因未办理过户登记等予以认定。该案最终认定宋杰对涉案幼儿园享有的权益足以排除强制执行。

3、形式上未援引，但实质上适用。如陈玉萍与陈善红等申请再审案。该案裁定书并未提及《异议复议规定》和《查封扣押规定》，但以查封前是否已合法占有涉案房屋、是否已支付购房款、未办理过户登记是否因其本身原因三方面标准进行审查，最终认定以房抵债的受让人陈善红具备上述条件（其中购房款系以债务人所欠工程款抵扣形式），其对涉案房产享有的权益足以排除他人申请的强制执行。

同样，持否定说的裁判也可分为三种类型：

1、明确排除“第28条”的适用。即以以物抵债协议非买卖合同、受让人不属于买受人为由，直接予以排除。由于《查封扣押规定》第17条和《异议复议规定》第28条均明确适用的对象是买卖相应财产的“第三人”或“买受人”，对于是买卖还是抵债关系判断起来又非常方便，从司法角度讲不仅省事还毫无风险，因而对那些拟不予支持的提起执行异议之诉的以物抵债受让人，法官们多采用此办法。如陈进忠与李玉龙等申请再审案等。

2、实质性排除适用。如王钢与青岛海宜林投资控股有限公司等案外人执行异议之诉上诉案。该案中，尽管以物抵债受让人王钢在上诉状中引述《异议复议规定》第28条规定主张对涉案房屋享有足以排除执行的权益，但终审判决认为，“案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王钢对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。……在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益”。该判决实际上以以物抵债不同于房屋买卖为由，排除了对“第28条”的适用。

3、在排除适用的同时依据该条进行具体判断。如张翔、丰镇北光石材有限公司案外人执行异议上诉案。该案在指出以物抵债不适用“第28条”的同时，指出张翔对于未办理过户存在过错，最后张翔的上诉被驳回。类似案件还有如孙桂芝与北京道和德馨投资顾问有限公司等申请再审案、廖明方与刘家祥等申请再审案等。

二、裁判乱象背后成因之探究

笔者认为，造成最高法院对以物抵债问题裁判频繁冲突的原因大致有三方面：立法不足、法学理论的影响、司法政策的调整。立法不足主要表现为以物抵债在我国现行法上为无名合同（非典型合同），合同法等法律对其无直接规定，此外，执行异议之诉的核心是对各种民事权利或权益的优先性作出比较，而甄别或判断的标准尚付阙如。因篇幅所限，对此问题不拟展开。以下着重就法学理论影响、司法政策调整两方面原因加以阐述。

（一）民法理论的影响——代物清偿及实践性与诺成性之争

大致可将2015年12月召开的第八次全国民事商事审判工作会议（以下简称八民会）作为分界线，八民会以前，主要以传统民法关于代物清偿的理论为根据，认为以物抵债协议属于实践性合同或要物合同，在受让人取得抵债物的物权之前，抵债协议未成立。其标志性的案件一般认为是刊登在2012年第6 期《最高人民法院公报》上的成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司等债权人代位权纠纷再审案【（2011）民提字第210号】，最高法在该案中明确：当事人以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系，依据民法基本原理，代物清偿以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。《公报》还在“裁判摘要”中将案中的抵债协议明确归结为实践性合同。在该案之前，法院对以物抵债案件主要基于以物抵债协议本身的效力来处理，如有效，按约定处理，如无效，则按合同法或民法通则的相关规定处理。虽然地方法院也有一些案例涉及对以物抵债的学理归纳，但在最高法层面，笔者尚未见将以物抵债定性为代物清偿的裁判。

武侯国土局案之后较有影响的是陈某诉廖某房屋买卖合同纠纷一案，该案被当作“指导性案例”刊登于2014年11月出版的《民事审判指导与参考》（总第58辑）上。对于该案，最高法民一庭认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，基于消灭债务的目的、公平保护债权人和债务人、防止被用于虚假诉讼等方面的考虑，“在目前的现实阶段，将其作为实践性行为看待更有价值”，亦即在办理物权转移手续之前，应认定以物抵债协议未成立。

这一时期，直接引入代物清偿概念、坚持以物抵债实践性并得到最高法院认同的案例还有江苏盐城中院审理的胡正健、顾猛与盐城市路路农业发展有限公司所有权确认案，该案被刊登在最高法审监庭编的《审判监督指导》（总第52辑）上。对该案的解析文章则被登在该刊的总第53辑上。

拐点出现在八民会上。时任最高法审委会专委的杨临萍在会上指出，债务履行期满后达成的以物抵债，因此时债权的数额已确定，一般不会发生显示公平的问题，故只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上，（1）如此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债协议的，应予支持。此时，对就该物是否还应履行清算程序问题，有不同意见，最高法倾向于无需履行清算程序，债权人可以就抵押物直接受偿。（2）如抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。

八民会后，体现杨临萍讲话精神的主要有刊登于《民事审判指导与参考》（总第70辑）上的内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2016）最高法民终484号，2016年12月下判】。该案中，最高法认为，认定债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质时，应以尊重当事人的意思自治为原则，约定不明的，一般应认定以物抵债协议为诺成性的新债清偿协议。债权人一般应先行使新债务履行请求权，在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务。

而在张南华、常德堂皇置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督案【（2017）最高法民申128号，2017年7月13日裁定】中，则表现为对以物抵债系实践性合同司法观点的直接否定，该案裁定认为：“原审法院关于‘从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即以物抵债协议并不产生强制履行的效力’的认定，缺乏法律依据。”最后，该案被指令再审。

然而，2016年11月30日公布的《八民会纪要（民事部分）》（以下简称《纪要》），并未体现杨临萍的上述讲话精神，关于以房抵债，只有区区两条，即第16条和第17条。第16条主要是要求法院对当事人达成的以房抵债协议是否出于自愿要严格审查，强调要严格按相关规定查处虚假诉讼；第17条则规定当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议，并办理了产权转移手续，一方要求确认协议无效或变更、撤销，经审查不属于合同法第52、第54条规定情形的，不予支持。当然，这或许可解释为杨当时兼任民二庭庭长，其就以物抵债问题的讲话属于“商事”范畴，不纳入“民事部分”不难理解。但问题是，司法实务中的以物抵债究竟属商事还是民事，裁判规则是否应有所区别，恐怕并无多少人会去关心或留意，杨关于以房抵债讲话的影响范围，不会也不应当局限于法院民二庭系统承办的案件上。

所以，单纯从《纪要》看，最高法对以物抵债的看法又有向后退的迹象。尽管最高法法官在八民会精神解读文章中强调不能因为《纪要》对以房抵债协议的性质问题没有明确规定，第17条只是从正面规定对已完成产权变更手续的以房抵债协议，当事人无正当理由不可主张无效或可变更可撤销，“因此得出‘以房抵债’协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论，毕竟，合同不生效与合同无效系不同层次的概念”，但《纪要》仅明确保护已办理过户手续的以房抵债，再对照杨临萍在会上关于以物抵债讲话的侧重点，不能不承认，一年后下发的《纪要》，比之会议上的讲话精神已有重大改变。反向推论也同样是成立的：民、商事的区分不是障碍，如果《纪要》下发时仍认同杨的讲话，更应规定的是尊重当事人的意思自治，在抵债物尚未交付给债权人、债务人反悔但未能证明有能力继续履行原债务、债权人请求债务人履行以物抵债协议等情形下法院应予支持的立场，而非早已有共识、对下级法院几乎无指导意义的第17条现有内容。

看似纷繁的法理之争幕后，其实有着简单而实在的逻辑联系。亦即基于对以物抵债协议属性的不同学理判断，会直接导致相关案件在执行异议之诉中能否适用“第28条”的不同结果。简言之，若认为抵债协议属实践性合同，因在债权人取得抵债物所有权之前协议尚未成立，自然无适用“第28条”的必要；若认为协议属诺成性合同，那么双方当事人应受协议约束，债权人有权要求债务人履行协议，“第28条”也就有了适用的空间。

（二）搅局的第三者——虚假诉讼

梳理最高法有关以物抵债的办案指导性文件、领导讲话以及法官著述，不难看出：在以物抵债案件裁判标准不断变化、反反复复的背后，有一个清晰的影子——虚假诉讼，影响甚至有时主导着裁判标准的选择。由决策者的角度观之，这或许可归之为司法政策的调整变化。作为最高司法机关，最高院不能不根据社会的发展变化及时调整裁判的尺度。司法政策调整因素对以物抵债案件裁判的影响，同样可以八民会为重要节点。八民会上，杨临萍强调：“在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。”应当说，杨的讲话对以物抵债的评价是相对正面的和较为公允的，也正是在这一基础上，杨提出了原则上应尊重以物抵债当事人的意思自治、对债权人请求债务人继续履行协议交付标的物应予支持、债权人无需经清算程序可就抵押物直接受偿等较为有利于债权人的具体裁判思路。

而在八民会之前，法院系统对以物抵债以负面评价居多，时常被当做虚假诉讼、恶意逃债、规避执行的代名词。从社会层面看，2010年以后，伴随房价的快速上涨和部分城市实施住房限购政策，虚假诉讼进入高发期。尤其是从2013年初开始，随着房地产调控“国五条”细则的公布，一些地方一时间离婚激增，表现为以物抵债的虚假诉讼大量出现，以至于最高法于2013年6月专门下发《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼问题的紧急通知》。是年底，又下发了《关于在全国法院集中开展对以房抵债类虚假案件自查清理活动的通知》。

以物抵债与虚假诉讼的高度关联，直接影响了法院对以物抵债类案件的裁判尺度。江苏高院之所以在2014年4月14日下发的《审判委员会会议纪要》中采纳以物抵债协议是要物合同的观点，其中很重要的一点是出于对社会现实的考量：“正是由于我们法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联。所以，在当前社会诚信严重缺失的情况下，更应坚持以物抵债的实践性。”

根据江苏高院下发该纪要的时间和刊载署名为最高法民一庭、处理意见与《纪要》有关表述完全相同的廖某诉陈某房屋买卖合同案解析文章的《民事审判指导与参考》总第58辑的出版时间，以及该文章主要执笔人是江苏高院民一庭庭长夏正芳等几方面判断，应当是最高法民一庭认可了江苏高院的观点。由此可得出结论：最高法选择以物抵债系实践性合同的学理观点，在相当程度上，有防范虚假诉讼的考虑。

总之，八民会前，由于受代物清偿理论及以物抵债系实践性合同观点的影响，以物抵债受让人在执行异议之诉中胜诉难度较大，表现在法律适用上，则是争取适用“第28条”不易。

至于八民会一年之后公布的《纪要》未采纳杨临萍的观点、部分案件的裁判依旧坚持以物抵债系实践性的观点，笔者认为仍然不能排除虚假诉讼的因素。从2016年6月公布的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》和2018年9月两高发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》看，说明虚假诉讼现象仍比较严重，防范虚假诉讼仍是最高法近几年工作的一个重点。只要虚假诉讼问题未得到有效解决，前述江苏高院及最高法民一庭选择以物抵债系实践性的理由或社会背景就存在。当然，对于执行异议之诉中的以物抵债来说，2016年3月最高法周强院长在人大会议上作出的用两到三年时间基本解决执行难问题的承诺也不无影响。因为每一起案外人执行异议之诉胜诉，都会或多或少地降低执行法院的实际执行成效，对其设置较高的胜诉门槛不难理解。

三、评析与思考

以物抵债作为一种交易的方式，广泛存在于经济活动中，有久远的历史。对抵债的双方而言，多数情况下，抵债只是一种履行金钱债务的替代方式，是退而求其次的选择。当然，也有的以物抵债是出于乘人之危、逃避债务、损害他人利益、逃税、规避执行等非法目的。纯粹从交易的角度看，在支付对价、意在获取标的物方面，以物抵债与买卖并无不同，故而在以物抵债协议签订后、实际取得标的物的物权之前，受让人同样应享有物权期待权。

根据“法无禁止即可为”的原则和合同法关于依法成立的合同自成立时生效、对当事人有法律约束力的规定，在现有法律框架内，以物抵债受让人理应获得与买受人同等的法律保护，若仅仅因为以物抵债易被用于逃债、规避执行、损害他人利益而对其降低保护的标准，那么对正当、合法的以物抵债受让人是不公平的，也是不合法的。

不仅以物抵债，买卖也照样有弄虚作假问题。以保护买受人物权期待权为目的的《异议复议规定》第28条已对此有考虑，该条规定的四项审查判断标准均有防止作假的作用，尤其是其第三项规定“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，比较容易判断，不便作假，因而该条的四项判断标准原则上可用于以物抵债类案件的处理，不必过分担心可能由此带来的虚假诉讼增多的问题。当然，实务中还可通过判断标准的进一步细化来增强其可操作性和必要时调整对虚假诉讼防范的强度。

《异议复议规定》属于司法解释，审理执行异议之诉中自然可作依据。但从法律适用规则上讲，因《异议复议规定》第28条适用的对象是“买受人”，该条适用于以物抵债案件时，应当是“参照”而非“依据”或“根据”，故而前述“参照”或实质适用“第28条”的裁判更契合法理和司法实践。不过，比之“参照”的裁判（如郭镔案），只以“第28条”规定的具体判断标准判断但不提及依据来源的裁判（如陈玉萍案），在理据上显得偏弱些。

在对以物抵债类案件适用“第28条”持否定意见的裁判中，因以物抵债的受让人不属于“买受人”而排除“第28条”的适用，法律适用规则上并没错，但是对那些真实抵债而又合乎“第28条”判断标准的受让人会显得不公，裁判效果不好。需特别指出的是，这类裁判中有一种现象值得关注，即部分裁判采用了一种类似模板化的说理——“以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”这一几乎被以物抵债类案件裁判格式化的表述并不严谨且有武断之嫌：以物抵债“首先以消灭金钱债务为目的”吗？现实并非如此。当事双方签订抵债协议，特别是受让方，其目的到底是更在乎抵销债权还是抵债物，大多只有其自己清楚，别人不好妄下结论，更不能以抵债协议首先以消灭金钱债务为目的臆想大前提，推断出受让人不在乎是否获得抵债物、因此与以获得物品为目的的买卖关系不同的结论。正如郭镔案裁定所阐明的——宋杰签订抵债协议的真实目的是为了取得案涉幼儿园的所有权，其享有的办理权属变更登记手续的请求权直接针对案涉幼儿园房产，而郭镔、陈萍对实达公司的债权为金钱债权，并未指向特定的财产。最后，裁定认为宋杰对涉案幼儿园享有足以排除执行的权益。星城大酒店案也有类似表述。同样是以物抵债，同样是在最高法，在能否适用《异议复议规定》第28条问题上，郭镔案与包头招行案基于对以物抵债目的的不同假设，最终得出了截然不同的处理结论。

最高法的裁判虽非司法解释，但对全国法院的审判执行工作有着重要的指导作用，特别是在那些法律规定不明或适用上有重大争议的领域，最高法的立场或态度，更是广受下级法院乃至律师业和社会有关方面的关注。司法实务中，因法律规定不明而导致裁判标准不统一的问题并不罕见，但像执行异议之诉中的以物抵债问题这样，连最高司法机关都如此密集地作出相互冲突的裁判，却是少之又少的，也是极不正常的。

要解决执行异议之诉中以物抵债案件裁判标准不统一的问题，最根本的办法无疑是完善立法，从立法的层面对各类民事权益的保护顺位作出明确规定。但鉴于执行异议之诉制度实施时间不长，相关经验需要积累，相关研究需要深入，一些认识需要形成共识，短期内通过立法来解决裁判标准不足的问题不太现实。较可行的还是立足于最高法自身，通过制定专门司法解释的形式，来满足司法现实的急迫需要。在办理执行异议之诉案件中，无论是依据还是参照原本是用来处理执行程序问题的《异议复议规定》和《查封扣押规定》，均非长久之计，对于同时跨越审判、执行程序，涉及合同法、物权法、公司法、担保法等多领域法律的新型诉讼，应有专门的司法解释进行规制。在专门司法解释出台前，也可先以发布指导性案例形式，就以物抵债案件能否适用“第28条”等亟需明确的问题先行作出规范。

与此同时，还应完善法院内部的法律统一适用机制。通过大数据、人工智能等新技术，设置防范类案裁判标准冲突的检索把关机制，相关裁判确定前必须经过该机制的把关，确保作出的裁判能“遵循先例”；对于确实需要改变“先例”而创制新的裁判标准的，原则上还应经过更严的把关机制，如主审法官会议、审委会讨论、院庭领导的特别审核等。

律师及当事人的因应。在更权威的裁判标准出台之前，对以物抵债类的执行异议之诉，应把握好以下几点：（1）重视相关证据的搜集和提交。主要分三类：一是能证明以物抵债真实性的证据，不仅是抵债协议本身，还包括能证明债权客观存在的证据，如借据、欠条、对账单、转账凭据、买卖合同、收货凭证等；二是法院查封前合法占有的证据，如水电费发票、租赁合同及租金收取凭据、物业费支出凭证或物业公司出具的使用物业的证明等；三是未办理过户非己方原因的证据，如房产因对方原因被查封、房产未竣工或因开发商原因不具备办理权属登记条件等。该三类证据越充分，越能排除虚假抵债的嫌疑，便越能在诉讼中胜出。（2）在立法不足的背景下，应重视搜集援引述最高法领导讲话（司法政策）、对己方有利的上级法院特别是最高法的案例等，为法官裁判提供参考。在诉讼策略上，通过引述案例、最高法法官及知名学者观点等，努力证成以物抵债协议的诺成性及“第28条”的可适用性，为争取对己方有利的裁判打好基础。（3）关于执行异议之诉的判断标准问题。“第28条”等原本用于执行线上的规定，为照顾执行效率，对案外人的权利采取的是一种简单的外观化的判断标准，对案外人多有不利。遇此类情况时，可考虑援引最高法有关王光与钟永玉案的裁判要旨，说明不符合“第28条”等规定的诉请未必不能成立。