【内容提要】鉴于网络泛娱乐行业在网络经济中的地位越来越凸显这样的趋势，金华市网络泛娱乐产业在全国具有的重要影响力和典型价值，本文以金华市网络泛娱乐产业为视角，主要通过面对面访谈和文献研究的方式，对网络泛娱乐行业法律风险做了深入研究。本文认为，网络泛娱乐产业在涉赌、洗钱、与直播关系界定、知识产权侵权、公司治理、劳动管理和合同履行等方面存在较大的问题。这些问题，在不同程度上对于该行业的发展会产生一定的影响。基于上述研究结论，并提出了对网络泛娱乐行业的健康发展具有普遍意义的对策建议。

【关键词】网络泛娱乐行业  直播  网络游戏  金华市  法律风险

 

一、研究背景及意义

近十多年来，网络经济的发展非常令人瞩目，电商已经深刻改变了原有的商业环境，网络泛娱乐行业的崛起，也在很大程度了改变普通人的娱乐方式。网络泛娱乐行业的迅猛发展，经济体量的快速增大，从业人员的日益庞大，同时带来了诸多的法律问题。特别是对于泛娱乐行业的经营主体来说，存在着各个方面的法律风险。这些风险，或大或小的影响到整个行业的发展前景。由此，对网络泛娱乐行业的法律风险进行深入研究，对于相关企业降低法律风险，增强风险防范能力，推动该行业的发展显然具有非常重要的意义。

金华市网络泛娱乐产业起步早，有相当的发展基础。该产业的重点骨干企业均发源于本地，中小型企业众多，初创型企业蓬勃发展。在视频直播，游戏动漫、影视制作和数字内容安全审核等方面，具有全国影响力。截止于2018年，金华市区获批建设浙江（金华）数字创意产业区，区内有文网文证企业达到266家，其中包括9158、5173、亿博科技、齐聚科技、秀吧科技等骨干企业。2018年，金华市区网络泛娱乐产业营收超过63亿元，占GDP的8.2%，比全国高出2.2%。金华市区互联网乐乐小镇及周边地区现有12个数字经济产业园，入住企业有1000多家。网络泛娱乐产业的研发人员超过800多人，内容审核人员超过500多人，注册主播超过1500多人。

因此，鉴于金华市网络泛娱乐产业在全国的地位和代表性，那么其存在着的法律风险问题，也应当具有典型的意义。

由此，以金华市网络泛娱乐产业为视角，对该产业的法律风险问题进行深入的研究分析，其相关的研究结论对于全国网络泛娱乐产业来说，具有普遍性的意义。在该研究的基础上，对相关问题提出有效对策，对于推动国内网络泛娱乐行业的健康发展来说，具有重要的意义。

金华市网络泛娱乐产业，就现状来看主要包括视频直播、游戏交易、棋牌游戏、影视文创等。从本次研究情况来看，金华市泛娱乐产业中，有别于传统的棋牌、主播等行业，越来越多的企业开始往影视文创等内容方向发展。这是一个令人鼓舞的发展现象。相关的企业遍布开发区、金东区和婺城区。本次调查研究的企业中，从事影视文创方面的企业占到了1/3。

本次研究调查工作的方式，采取以往行之有效的座谈会的方式，通过与企业主面对面的交流，了解企业的发展情况，遇到的法律问题等，并通过案例说法的方式，对企业负责人进行普法宣讲，取得一举两得的效果。

二、本次研究所发现的法律问题

对本次研究发现的法律风险问题，分为两个部分进行阐述。一是对三个行业均存在的普遍性法律风险的分析；二是针对每个行业特有或常见法律风险的分析。

（一）普遍性法律风险分析

普遍性的法律风险各个方面都有，相对来说，在公司股权、劳动管理，以及合同履行与管理等三个方面较为突出。

1、公司股权问题

（1）公司股权激励与资产混同问题

本次调查的企业有近一半为新开设的企业。由于近些年股权激励这个话题非常热门。随着劳动力由人力资源变成人力资本趋势的日益加强，好多创业型的公司为了留住员工，激励员工，纷纷推出股权激励计划。所以在本次调查中，也有不少企业询问股权激励如何开展。

股权激励作为创业型公司或者成长型公司挽留和激励员工的一项措施，越来越被很多创业者所重视。但是就浙江的民营企业来说，包括金华的企业，实施股权激励计划，会有一项比较重大的困难。该困难在于公司的创始人或者说主要股东缺乏现代公司管理治理意识或能力，大多数公司的管理存在着公司资产与主要股东资产混同的问题。就我们本次所调查的企业来说，不少企业存在这个情况。这个问题对于公司的运营带来了极大的风险。

其风险有两点：

一是公司作为一个独立的法律主体，其独立法人人格会被否认，股东对于公司债务不能主张有限责任，存在对公司债务承担连带责任的风险。依据公司法的规定，如果公司的资产与股东的资产无法区分，那么公司股东应当对公司债务承担连带责任。这样的案例在司法实践中屡见不鲜。公司主要股东觉得这个公司就是我创立的，公司的钱就是我的钱，随意报账，划扣，股东资产与公司资产高度混同。该行为严重损害到了债权人的利益。由此，完全存在对股东对公司债务承担连带责任的可能。

二是公司的主要股东有涉嫌职务侵占罪或挪用公司资金罪的可能。由于公司资产与股东资产高度混同，扣划随意，没有经过法律的程序，所以公司股东涉嫌职务侵占罪或挪用公司资金罪的可能性是很大的。如果公司没有实行股权激励计划，公司主要股东对公司实现100%控股，那么公司股东不存在涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪被告发的可能。但是一旦实施股权激励计划，公司股权分散，如果有的小股东对主要股东不满，要求查账并告发，则主要股东涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪的风险是很大的。

（2）、认缴注册资本与股权转让问题

金华市的网络泛娱乐企业多数是初创企业。由于公司法的修改，现在公司注册，其注册资本不需要实缴，只需要认缴即可。所以多数公司的注册资本为认缴并未实缴。

认缴注册资本这样的情况，也存在着两大风险。

一是如果认缴注册资本长期不充实实缴，公司股东对于公司始终存在着出资义务。一旦公司资不抵债，公司股东应当在承诺出资的范围内对公司债务承担连带清偿责任。

二是股东在认缴资本后，但未实缴，如果需要将股权予以转让的，那么对于公司在股权转让之前存在的债务，该股东同样需要在认缴的出资范围内承担连带清偿责任。而且现在公司的注册资本，由于是认缴不需要实缴，所以注册资本额度通常很高，所以对于出让股权的股东来说，其转让公司股权之后，并没有实际与公司分割彻底，仍然存在对公司债务承担偿还责任的可能。

2、劳动管理问题

（1）、用工管理制度问题

在计划经济体制下，对于公司员工的管理，多数是劳动部门拟定的针对国有企业的管理制度。这些规则并不适用于在市场经济下的公司。劳动合同法颁布后，赋予了用人单位，基于公平合理合法的原则，拟定公司内部的规章制度，通过一定的程序，使其成为司法部门认可的管理制度。

在本次调查中，我们发现，多数的泛娱乐企业对于如何确立公司的规章制度没有任何意识。公司的管理，通常是由人事部门或办公室发布通知，盖个章，就执行了。有的甚至于连这个也没有，所以存在着人事劳动管理的很大风险。

21世纪是人才的世纪。“人力资源”已经变成了“人力资本”。所以对于任何一家企业来说，虽然员工的劳动争议问题涉及的金额较小，但是对于企业管理来说，却是很重要的问题。在诉讼中，我们经常碰到仲裁员、法官询问公司的管理制度是否经过法律规定的程序。绝大多数的企业都回答不上来。

由于用人单位没有依法建立规章制度，导致在有效管理员工方面处于被动状态。由此，给企业在管理方面带来很大的风险。

（2）不签劳动合同问题

本次调查中，我们发现还是有部分企业未能及时与员工签订劳动合同，或者签订了劳动合同后不给对方。也有些企业签了一年的劳动合同，但是劳动合同到期后，有些企业由于工作疏忽，往往忘记了续签。这种状况也存在着一定的风险。不签劳动合同在12个月内要支付双倍工资；不续签劳动合同在12个月内也要支付双倍工资。这个是劳动法所明确规定的。

（3）加班工资问题

本次调查中，我们发现，多数企业对于加班的管理没有明确的制度。不少企业加班是常态，但是从来没有明确支付过加班工资。有的企业按照打卡时间来处理加班问题。有些企业是单休，但是加班工资也没有体现。从我们担任网络企业的法律顾问经验来看，网络企业的加班工资问题是劳动纠纷矛盾的焦点，是风险较大的一部分。

3、合同履行与管理问题

合同履行的证据索取和保存问题，向来是合同管理中的难点。在本次调查中，我们也发现不少企业在合同履行证据索取和保存方面存在较大的风险。

比如在软件开发合同中，源代码的交付问题，有些企业就缺乏这方面的意识。在采购或销售合同中，对于货物的交付签收问题，也是漏洞百出。在借款合同中，借款理由和实际用途不一致的问题。在装修合同中，实际工程造价与合同造价不一致，缺乏工程联系单的问题等等。还有合同文件缺乏专人管理或者管理不到位的问题。由于经办人的离职更替，有些企业出现合同资料遗失的问题。这些问题都是合同管理中的大难题。对于企业来说，都是风险和隐患。

（二）行业特有法律风险分析

如上文所述，金华市网络泛娱乐行业主要包括棋牌游戏、视频直

播和影视文创等三种类型的企业。下面分别按三种类型的企业，就其特有或常见的法律风险进行阐述。

1、网络棋牌游戏企业特有法律风险

（1）涉嫌开设赌场罪问题

对于网络棋牌游戏企业来说，最严重的问题在于经营模式合法性的问题。其最大的风险，在于涉赌的风险。而网络游戏企业是否涉赌，关键在于两点：

a、游戏官方是否为玩家不同账户之间的虚拟货币转让提供技术方面的服务支持。

根据文化部文市发〔2009〕20号《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二条第（十三）款规定，网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的，应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。依据这个规定，游戏官方不能为游戏玩家之间转移虚拟货币提供技术支持。这当然首先是违反了行政法规的问题。其次，从现实中的情况来看，游戏玩家之间转让虚拟货币，绝大多数是借助于第三方的“银商”，或者说两个互相转让虚拟货币的玩家，有一个就是“银商”，或者转让双方都是“银商”。而游戏官方为牟取暴利，都会有以极其隐秘的方式自己区回购虚拟货币。甚至于游戏官方自己扮演了“银商”的角色；或者游戏官方与“银商”有合作关系，或者其有意培养“银商”作为变现的通路。

依据刑法规定，这种行为必然会涉嫌构成开设赌场罪的问题。

金华市这几年被查处的多起案例，均涉及到网络游戏企业与银商合作的问题。被查处的网络游戏企业，多数有放任或者故意与银商合作，以达到牟取暴利的目的。

b、棋牌游戏官方收取服务费是否涉嫌犯罪问题。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（四）项的规定，如果棋牌游戏企业参与赌博网站利润分成的，即构成赌博罪。而如果只是收取固定的服务费，那不涉及赌博罪的问题。

但是在实践中，出于贪图暴利，不少网络游戏企业不时有超出红线经营的行为，深度参与游戏，享受利润分成，设置输赢概率和输赢比例，开暗门诈赌。由此，企业的经营处于极大风险之中。

(2)涉嫌洗钱犯罪问题

这几年洗钱犯罪问题由于网络经济的发展和网络支付手段的多样化，而变得越来越严重。网络棋牌游戏、直播行业成为洗钱犯罪的主要通路主要是因为以下几个原因:

a网络游戏、直播行业的实名认证执行不严格，存在着诸多漏洞。虽然政策法规要求游戏玩家必须实行实名制，但是实际上该实名认证存在着很大的漏洞。由于是网络认证，冒用其他人的身份进行注册比较常见。

b网络虚拟货币在各个游戏平台或者交易平台上与法定货币之间的可兑换。虽然法律法规有种种规定，严禁虚拟货币兑换法定货币，但游戏官方、银商通过种种方式，为游戏玩家实现虚拟货币与法定货币之间的兑换提供便利，以此吸引客户，牟取巨大非法利益。

c互联网第三方支付如微信、支付宝等工具的大量使用，由于其相对隐秘性，满足了洗钱的需要。当然，随着国家监管力度的加强，这方面的情况会逐步减少。

对于网络泛娱乐企业来说，洗钱的问题也是需要高度关注的。由于多少人对网络赌博的问题较为敏感，相对洗钱问题来说，重视的不够。

1、视频直播企业特有法律风险

(1)、直播平台与主播法律关系问题

作为直播平台来说，其最重要的资源是主播。在多数情况下，平台都会在协议中把平台与主播之间关系确定为合作协议，而不是劳动合同关系。

但在研究中，我们发现，平台与主播签订的协议中，往往语义含混，说是合作关系，但是又有“工资”的概念。所以在实践中，我们经常碰到主播以劳动纠纷的名义向法院起诉，向平台主张其作为劳动者的权利，包括支付工资，缴纳社保和支付经济补偿金等。

由于合同语义含混，所以对于法院来说，造成处理上有一定的难度。有的法院最终判定双方并非是劳动关系，有的法院却判定是劳动合同关系。由此，给企业经营在人事管理方面造成了不确定性，带来了风险。这也证明，直播平台与主播签订协议，必须要避免语义含混的情况，同时在实际履行过程中，也要避免按照员工管理的方式去管理主播。

(2)、主播的违约责任问题

对于大多数直播平台来说，主播是其核心竞争力所在。粉丝多数都是跟着主播走。主播走了，粉丝就走了。所以在实践中，直播平台之间挖主播的情况是比比皆是。有些主播开始寂寂无名，某一天突然蹿红。然后，其他平台就以高价开挖。虽然双方的协议没有到期，但是主播却毫不留情毁约。

在调查研究中，我们发现多数直播平台与主播的协议中，对于违约责任规定的很不明确，多数仅仅约定了“违约赔偿”的语句。对于如何确定违约赔偿责任，其赔偿的数额到底为何，则往往没有任何表述。主播转换平台给直播平台造成的损失，是很难估算的。一旦有这种情况发生，直播平台往往很难从诉讼中获得损失的补偿。

在有的案例中，有的平台与主播就违约问题约定了较高的赔偿金额。由于约定明确，在主播违约的情况下，通过诉讼最终获得了法院的有力支持!如有的案例中，有直播平台与主播就主播单方毁约，约定了3000万元的违约金。在主播单方毁约跳到其他平台后，直播平台起诉主播要求赔偿，最终法院支持了700万元的巨额违约赔偿。像这样的案例，对于直播企业来说，显然具有很重要的借鉴意义。

（3）直播平台对于会员或主播发布内容的监管义务界限问题

直播平台对于会员或主播发布内容的监管义务界限问题，是绝大多数企业所关心和疑惑的。究竟其界限在哪里呢？作为平台该怎么做？

在现实中，会员或主播在使用平台服务的时候，可能有涉及敏感政治性、宗教、恐怖主义等话题，也可能会有裸聊、吸毒、淫乱等犯罪活动，或者有反党、反国家、反人类、传教等犯罪活动，以及还可能有涉及侵犯他人作品版权的行为。作为平台方，其法律义务界限在哪里？其究竟要尽到什么样的监管义务？

上述的问题我们可以进行归类，分为以下两个方面：

一是在平台会员或主播利用平台开展如裸聊、吸毒、政治性、宗教或恐怖主义等犯罪活动时，平台应当采取何种监管措施，在何时实施这些；如果没有采取措施或者没有及时采取监管措施，平台会承担什么样的法律责任。

二是在平台会员或主播在平台上实施未经授权的播放或者演绎他人的作品行为，平台应当采取何种监管措施和在何时采取监管措施。

（4）、平台方对于会员或主播发布有害信息或者进行犯罪活动的法律义务界限

关于上述的法律义务界限问题，在目前的法律规范体系中，除了刑法等法律之外，现在主要的法规是国家互联网信息办公室于2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》。

依据该规定，建立监管制度、内容审核机制和具备阻断直播的能力是作为直播平台必须要做的；要求直播服务的使用者向平台履行实名登记的义务；对于平台会员的隐私要保密；要与会员或直播签订协议予以警示，同时建立黑名单、及时向有关部门报告和保存记录等义务。这些是在现有法律规范下，平台方必须要尽到的法律义务。

如果仅仅从法律条文的规定来看，平台方的法律义务仅止于此。但是否平台方履行了上文所述义务就能够免责，这一点并没有明文规定。反过来说，基于我国特殊的社会环境，如果平台真的牵扯到重大案件中去，诸如涉恐或者涉毒等，平台能否真的能够免责，这个真是很难说。

（5）平台对于会员或主播侵犯他人作品版权法律义务界限

我们在直播平台中，经常可以看到平台会员或主播利用平台，未经版权人的授权，擅自播放或者演绎他人作品。对于平台来说，在发生类似问题时，确定其法律义务界限或者说发生此等行为后，其应当承担的法律责任问题，主要是依据《侵权责任法》第36条。

第36条的规定也是老生常谈了，但是在具体的案件中，如何合理的适用和分配彼此的责任，这又是件很难的事情。虽然说平台方对于会员的侵权行为在知道或者应当知道的情况下，负有删除、屏蔽、断开链接的义务。但是什么是“知道”，什么是“应当知道”，又是一个争议很大的问题。

3、影视文创企业常见法律风险

作为影视文创企业来说，著作权纠纷是其最大的隐忧。金华市影视文创企业被诉知识产权侵权情况，主要体现在著作权方面。除了在以往的调查中，经常出现的字体、图片等侵权问题之外，涉及诉讼纠纷的，更多的是音乐作品、影视作品的版权。

比如某企业因为在其视频中，未经授权，使用了某公司的多首歌曲，因而在广州、杭州等地法院多次被诉。由于事实清楚，最终导致败诉，承担赔偿责任。

当然，这些案件都不大，法院确定的赔偿额也很低，对企业的经营影响不是很大。还有企业将某电视台热门直播节目未经授权，直接进行转播，最终也被诉，法院判其侵权成立。

三、对策与建议

（一）对于行业普遍性的法律风险问题

1、公司股权问题

对于公司股权问题，作为企业主特别注意公司财产与个人财产

的区分问题，要规范公司运作，不能将公司资产与股东个人资产混同，也不能有人员混同，办公地点混同等问题。对于认缴的注册资本，要注意及时实缴，降低自身的风险。

2、劳动管理问题

对于劳动管理问题，作为企业要注意通过一定程序确立公司的

规章制度，要注意加班制度的问题和及时签订劳动合同的问题。

3、合同履行与管理问题

这个是合同的老大难问题。解决这个问题要注意培训和考核两

个方面一起着手。光强调培训，没有考核机制，是没有用的。

    （二）对于行业特有或常见法律风险问题

1、对于棋牌游戏企业来说，涉嫌开设赌场罪、洗钱罪等问题，是需要特别予以关注的。合法性的风险，不是企业能承担的。所以，棋牌游戏企业把合法经营作为底线，显然是具有重要意义的。

2、视频直播行业特有法律风险问题

（1）直播平台与主播的关系

在于直播平台来说，对于主播的管理问题，首先要以协议的形式，

把与主播的关系界定清楚，不能含糊其辞。由于主播的量非常大，流动性也大，管理难度高，所以如果不界定清楚，会给企业带来很高的用工风险。

在实践中，许多直播企业通过与“工会”或经纪公司签约，避免与主播直接发生法律关系。如此，大大降低了用工风险。

（2）、主播的违约问题

在实践中，有些直播企业在协议中，对主播的违约规定了很高的违约赔偿金，虽然主播在庭审中，以违约金过高为由予以抗辩，但是法院最终支持了较高的违约赔偿。

由此，作为我们的直播企业，在管理主播时，以协议的方式规定较高的违约赔偿金，也是对自身权益一种较好的保护。

（3）、直播平台对于主播或会员发布内容的监管义务问题

（4）、对于主播或会员发布有害或犯罪信息的监管义务问题

依据《互联网直播服务管理规定》的规定，直播平台应当建立监管制度、内容审核机制和具备阻断直播的能力；对于直播服务的使用者应当履行实名登记、隐私保密、签订协议警示、建立黑名单、向有关部门报告和保存记录等义务。

虽然法律没有规定，直播平台履行了上述法律义务，对于某些重

大案件的发生，是否就可以避免承担法律责任没有明确规定。但是当直播平台履行了上述义务之后，通常可以视为不需要再承担法律责任。

所以，作为直播平台来说，严格履行《互联网直播服务管理规定》，承担相关法律义务，是非常重要的。

（5）、对于主播或会员发布侵犯他人版权等内容问题

对于主播或会员涉嫌发布侵犯他人版权等内容的问题，我们的直播企业要充分利用好《侵权责任法》第36条确立的避风港原则，在技术和内控制度两方面着力，以技术来尽可能的实现应知，事先提示、预防，及时发现；以强有力的内控措施，在事后发现后及时阻断。

4、影视文创企业常见知识产权法律风险

对于被诉知识产权侵权等问题，虽然目前来说，法院最终判决的赔偿额度不高，对于企业影响不是太大。但是一旦涉及侵权被诉，对于企业的社会形象总是负面的。作为企业来说，良好的企业形象也是非常重要的。所以，我们的影视文创企业，要充分重视著作权的版权保护问题。对于企业自身的知识产权被侵权问题，考虑到后续维权的难度问题，企业要充分做好相关的保护措施，比如版权登记等，避免日后维权的尴尬。

总的来说，泛娱乐行业企业的法律风险，虽然在各个方面都存在程度不一的问题，但是尚在可控范围内。作为企业主来说，应当对企业运营法律风险予以充分的重视。法律是企业生存的底线，提升企业法律风险防范能力，对于企业的长远发展，是具有重要意义的。对于政府主管部门来说，也要做好引导工作。

 

注释：

1.[英]A.J.博伊尔：《少数派股东救济措施》，段威、李杨、叶林译，北京大学出版社2006年6月第1版，第111页。

2.[美]保罗.W.麦卡沃伊，艾拉.M.米尔斯坦：《公司治理的循环性危机》，赵玲译，北京大学出版社2006年5月第1版，第8页。

3.叶林：《公司法原理与案例教程》， 中国人民大学出版社2010年5月第1版第92页。

4.谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学家，2007年11期，第44页。