【内容摘要】房地产开发企业破产时，存在众多不同类别的债权人，破产企业财产难以清偿全部债务时，需要对债权人利益进行衡量以确立清偿顺序。购房人作为一类特殊的债权人，对其利益进行特别保护符合优先权制度的价值取向，在权利顺位上优先于工程款优先受偿权和抵押权有其合理性。从保障购房人利益出发，应当对管理人解除购房合同的权利应做必要限制，在合同未解除的情况下允许已支付大部分房款的购房人依据债权行使取回权；若客观上无法行使取回权的，购房人可以主张优先受偿权以实现债权。

【关键词】房地产开发企业  破产  购房人利益  解除权 取回权  优先受偿权

我国房地产行业经过近二十年的高速发展，随着市场饱和，逐渐呈放缓趋势，加之受经济下行压力和房地产调控政策影响，近年来有不少中小型房地产开发企业因陷入资金困境而破产。相较于其他企业，房地产开发企业破产波及的利益群体众多，产生的影响也更大。破产房地产开发企业的债权人包括购房人、金融机构、工程承包商、材料供应商、税收机关、劳动者等多方主体，而购房人是其中人数最多的债权人，如何妥善安排破产债权的清偿顺序，如何合理保护广大购房人利益，是在房地产开发企业破产过程中需着重解决的问题。鉴于立法规定不明确、司法适用不统一，这一问题也颇为值得研究。

一、购房人利益优先保护之必要

（一）购房人利益保护现状

1.优先保护之导向

关于破产程序中的购房人利益保护，立法并无明确规定，只有相关司法解释有所涉及。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第七十一条的规定，购房人如符合该条款中第（五）项、第（六）项规定的情形，则所购房产不属于破产财产。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，购房人交付全部或者大部分购房款后即取得优先于普通债权、抵押权和工程价款优先受偿权的权利顺位。

以上司法解释均表明，司法实践中在房地产企业破产时给予了购房人非常明显的倾斜保护，其优先性不仅高于普通债权，而且还高于属于物权性质的抵押权和合同法明确规定的工程款优先权。

2.司法适用之乱象

虽然司法解释赋予了购房人在破产程序中的优先性权利，但上述两个司法解释在实际适用过程中存在诸多争议之处，裁判结论也多有差异。

首先，自《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（简称《破产法解释（二）》）出台后，关于《破产规定》第七十一条是否适用就出现争议，因为《破产法解释（二）》第二条仅规定了四种不属于债务人财产的情形，未列举《破产规定》第七十一条第（五）、第（六）项情形。于是，有人认为《破产规定》第七十一条与《破产法解释（二）》第二条相抵触，基于“新法优于旧法”的原则，《破产规定》第七十一条不应再适用；但亦有人认为两者并不抵触，《破产法解释（二）》第二条存在兜底条款，且两个司法解释一个规定的是不属于破产财产的范围、另一个规定的是不属于债务人财产的范围，并不是同一范畴。这一争议延伸至审判实践，出现了判决不统一的现象。例如最高人民法院在2017年5月26日做出的（2017）最高法民申1429号案件裁定中认为《破产规定》未被最高人民法院废止，《破产法解释二》第二条也未否定《破产规定》第七十一条的适用；而随后2017年11月2日最高法又在（2017）最高法民申3088号一案中认定：《企业破产法（试行）》废止后，针对该部法律所制定的《破产规定》原则上应不再适用，尤其是《企业破产法》施行后发布的《破产法解释二》第二条作出了不同于《破产规定》第七十一条的规定，根据新法优于旧法的规则，应适用《破产法解释二》。

其次，在《批复》的适用上，对于购买商铺或购买多套房的情况下是否享有优先权也有分歧，实践中管理人和法院多是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定将享有优先权的范围限定为消费性购房，即为居住所购且名下仅一套房，但亦有法院认可购买商铺也享有优先权，且执行领域的司法解释直接适用破产程序也值得商榷。

（二）购房人利益优先保护之依据

1.法理依据

现实中购房人利益得以优先保护的主要依据来源于前述司法解释的规定，但在立法未明确赋予购房人优先权的情况下，司法解释赋予的购房人优先权地位超越了其他法定优先权，此做法难免受到质疑。讨论应否确立购房人优先权，有必要先考察优先权制度的缘起及功能。优先权，是指根据法律规定，某些特殊类型的债权的债权人在债务人财产上享有的优先受偿的权利。优先权制度起源于罗马法，罗马法最初设立优先权制度的目的就在于保护弱者、实现社会实质正义，如规定了嫁妆、丧葬费用返还的优先权和被监护人或保证人对于监护人或被保证人的损害赔偿优先权。《法国民法典》和《日本民法典》均继受了罗马法的优先权制度，将优先权视为一种担保物权；德国法则是通过程序法中清偿顺序的规定赋予某些需特殊保护的债权以优先受偿的效力。我国立法中出现优先权规定的社会背景是经济体制改革和经济发展过程中新的社会矛盾不断出现，为解决社会问题、稳定社会秩序，立法对某些债权给予了特殊保护，如为保护破产企业劳动者权益规定了工资优先权、为解决普遍存在的建筑工程款拖欠问题而规定了工程款优先受偿权，这些规定无不体现了优先权制度立足弱者合法权益保护，顾及社会公共利益维护，伸张正义之价值取向。

优先权的设立目的在于突破债权平等原则，实现实质公平，需要优先保护的债权一定是对债权人利益影响重大，同时又缺乏其他法律制度保护，如若在债务人破产时，要求此类债权人与其他债权人处于同一地位受偿，这些债权人可能会处于比其他债权人更为不利的地位。在购房人支付全部或大部分购房款后，房地产开发企业却未交房，相当于同时享有了房屋价值和购房款双重利益，此时，购房人如果只能作为普通债权人等待破产分配，无异于用购房人的购房款帮助破产企业偿还其他债务，对购房人而言是极不公平的。因此，在法律层面直接赋予购房人优先受偿的权利，是保护购房人利益的必要手段，符合现阶段社会利益和经济发展需要，契合优先权制度追求的价值目标。

2.政策考量

虽然立法未明确规定购房人的优先权，但基于我国的基本国情和现实需要，有必要在破产法领域确立购房人优先权制度。一方面，赋予购房人优先权是保护弱者生存权益、维护社会秩序的需要。房屋在我国具有特殊功能，其不仅在于满足居住权这一基本生存权所需，由于我们社会保障水平较低，房屋还发挥着社会保障功能，在遭遇重疾时卖房治病以及以房养老等。而以目前的市场价格，购买一套房屋基本需要倾尽大多数家庭的全部财力，还要背负银行贷款等债务。如果购房人支付了全部或大部分购房款后，因房地产开发企业破产而遭受难以承受的损失，这无异于剥夺了众多家庭的奋斗成果和希望，引起的社会动荡可想而知，但在保护的同时，也需要区分消费性购房与非消费性购房，其标准将在购房人之优先受偿权一节予以论述。另一方面，赋予购房人优先权也是保障房地产交易安全、稳定经济秩序的需要。在相当长的一段时期内，房地产行业仍将是我国国民经济的支柱性产业，如果房地产开发企业破产使得大量购房人遭受重大经济损失，将极大增加房地产交易的风险，特别在房地产行业不景气、房地产开发企业破产增多的时期，将更加动摇人们购买房产的信心，不利于房地产行业的发展。因此，优先保护购房人利益亦有维护社会秩序之政策考量。

二、购房人权利顺位

房地产开发企业破产时，往往会同时存在抵押担保的债权、建设工程款债权等具有优先性的债权，如果购房人也享有优先权，则这些权利之间极有可能会产生冲突，此时就需要通过确定权利顺位解决冲突问题。在《法国民法典》中，优先权是居于抵押权之前的担保物权，我国司法解释《批复》确立的权利顺位为购房人权利优于工程款优先受偿权和抵押权。对此，有观点认为，如此强大的对抗力，由于购房人人数和权利金额缺少公示，银行放贷难以预估风险，担保物权不能发挥担保作用，会损害金融安全；而工程款虽无公示，但建设工程本身具有公示性，银行可通过评估建设工程价值预判风险，据以核算贷款利息。这一观点更多地是站在银行立场考虑问题，未综合比较银行、承包人、购房人三者规避风险的能力，亦未充分认识法定优先权的特点。

物权公示原则是通过公示这一外部可辨认的方法，表明物权变动的结果，从而保护交易安全。占有或登记虽然是《物权法》规定的公示方法，但《物权法》也做了“法律另有规定的除外”之规定，优先权基于法律的直接规定而产生，法律规定本身就是一种公示方式，甚至具有比登记、占有更强的公示效力。因此，通过立法明确规定购房人优先权之后，其他债权人包括银行即可知晓，并且房地产开发企业必将出售其所开发的住宅，银行在放贷时完全可以向申请贷款的企业了解其开发的住宅数量和销售价格，从而预估风险。

从生存权优于经营权的角度，赋予购房人优于抵押权和工程款债权的优先权顺位有其合理性和必要性。虽有观点认为，工程款优先权背后存在施工工人的工资利益，也属于生存权，但随着我国建筑施工领域工资保障制度的不断完善、劳动力市场供需变化以及新一代劳动者维权意识的提高等多方面因素，现今劳动者被拖欠工资的现象已较为少见，购房人利益保护不会与保障施工工人工资利益之间产生冲突。与享有抵押权的银行和享有工程款优先权的承包人相比，购房人更加缺乏债权保障手段和抗风险能力。购房人通常难以了解房地产开发企业资金状况及工程进展情况，在将全部或大部分购房款支付给房地产开发企业之后，除了期待交房外，没有任何可以预估或规避风险的手段。而对于银行来说，在放贷时可以通过专业的审核来预估风险，在发放贷款的过程中也可以通过分批放贷、审查企业经营情况来防范风险。对于工程承包人而言，与房地产企业为合作方，对风险具有更强的控制能力，在发包人不按时支付工程款时，也可通过停工防止损失扩大。

三、购房人利益保护之路径

（一）管理人解除购房合同之限制

《企业破产法》第十八条规定了管理人对债务人在破产申请受理前成立但尚未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，该规定除将适用范围限定为双方均未履行完毕的合同外，并无其他除外情形，实践中管理人行使选择权的标准并不统一，虽然该制度的目的是实现破产财产价值最大化，但破产财产最大化原则在我国《企业破产法》中也无明确规定，缺乏具体的判断标准，如果管理人本着债务人利益最大化即可在任何情况下解除合同，可能会不当损害合同相对方的利益，或者与其他制度如物权法的预告登记制度产生冲突，因此越来越多的学者提出在特殊情况下，对管理人的解除权进行一定的限制。

虽然不少人主张采取国外通行的“商业判断”标准，只要能实现破产财产价值最大化，管理人即可行使解除权。但即使在破产法比较发达的美国，也有学者主张在适用“商业判断”标准时应注意合同解除对相对人的影响，并且实践中也有判例会考虑“利益平衡”标准，即法官在考量是否解除合同时平衡双方当事人的利益和得失,如解除合同使相对方受到的损失明显过度超过了债务人获得的利益时，则不支持解除合同。因此，我国也不应绝对化适用这一标准，应对管理人的合同解除权进行一定限制，至少以下两种情形下的购房合同不宜解除：

1.购房人已支付全部或大部分购房款的合同

《破产法》第十八条规定的管理人有权解除的条件是双方均未履行完毕，因此在购房人已支付全部购房款的情形下，管理人不具备解除条件，自然无权解除购房合同。

在购房人未支付完毕购房款的情况下，虽然符合适用《企业破产法》第十八条的条件，但也不宜任意解除合同。在购房人已经支付大部分购房款的情况下，以目前房价而言绝对金额都不低，很多购房人往往需要通过银行贷款才能支付，虽然根据《批复》意见，购房人之债权可以优先于工程款优先受偿权和抵押权，但此时如果解除合同，购房人的债权则不再是《批复》中“请求交付房屋”之债权，而转化为了请求返还已付购房款的普通债权，其能够获得清偿的比例一般情况下都极低，对购房人而言相当于钱房两空。根据房地产价格长期以来的增长形势，房地产开发企业破产时的房产价值一般会超过甚至远远超过出售时的价格，此时解除合同固然能够增加债务人财产的价值，确实也有人认为这种情况下不解除合同相当于以较高价值的房产换取较低金额的购房余款，不符合破产财产最大化标准。但持这一观点的人显然没有考虑一个问题，即房屋增值的利益为什么要归属开发商而不是购房人？开发商在确定销售价格时已经将自身利润计算在内，房屋出售后房价涨跌均与其无关，购买房屋后的增值利益本来就应归属购房人，破产财产最大化原则也是为了实现债权的公平受偿，将原本属于购房人的利益拿去分配给其他债权人并不公平，因此管理人应当收取购房余款而不是解除合同。

2.已办理预告登记的合同

我国《物权法》、《企业破产法》均未规定预告登记在破产程序中的效力，但国内通说认为预告登记具有破产保护效力。《企业破产法》第十八条虽未规定预告登记对管理人选择权的限制，但如果允许管理人解除已办理预告登记的购房合同，无疑会导致预告登记的立法目的落空。

由于从合同订立到物权取得可能会经历较长的时间，为防范这一过程中可能出现的法律风险，尤其是防止房地产开发企业“一房二卖”，购房人可以通过预告登记限制其处分行为。预告登记的目的在于保障未来发生的物权变动，该未来物权的取得对权利人意义重大，权利人对该物权充满期待，才会利用预告登记的手段防范风险，破产风险当然也应包含在内。预告登记虽不能使预告登记人取得物权，但可以使权利人的债权产生对抗第三人的效力，在破产程序中当然也应能够对抗其他普通债权人。如果管理人解除已办理预告登记的购房合同，则购房人既不能实现物权，其债权也只能作为普通债权申报，预告登记制度的价值将不复存在。因此，为防止预告登记的立法目的在破产程序中无法得到实现，应限制管理人对办理预告登记的合同行使解除权。

（二）购房人之取回权

取回权是权利人在破产程序中向管理人请求返还其“不属于债务人财产”的权利，我国《企业破产法》第 38 条对取回权做了规定，根据该规定，房地产开发企业破产时，如果购房人尚未办理产权登记，似乎并无行使取回权的余地，理论上原本也有较多人持“取回权需以所有权为基础”的观点，但现在越来越多的学者提出取回权的基础权利也可以是债权。《日本破产法》也承认债权可以作为取回权的基础，对此，我国可以借鉴，对于一些具有特殊性的债权赋予债权人在特定情形下享有取回权。事实上，我国已有相关规定，本文前述司法解释《破产规定》第七十一条第（五）项、第（六）项规定的两种不属于破产财产的情形，权利人均尚未取得所有权，只享有债权。遗憾的是，《破产规定》第七十一条并没有进一步明确该类不属于破产财产的特殊财产应如何处置；并且由于《破产法司法解释二》第二条未再规定这两种情形，使得《破产规定》第七十一条的存废争议始终存在。

从保护购房人利益出发，在房屋已经建成交付或具备交付条件时，应当允许购房人依据《破产规定》第七十一条行使取回权，请求管理人协助办理产权证。首先，购房人已经完全支付对价或者占有房屋，根据一般观念和预期，办理产权证或过户登记只是早晚的事，如果仅仅因为此时出卖人破产，眼看即将取得所有权的房屋就要沦为可能无法获得清偿的普通债权，有违基本的公平理念。其次，房地产开发企业在破产前已经取得房屋对价，仅仅因为程序问题在破产时仍握有房屋所有权，出现了破产企业持有双重财产价值（房屋价值+货币价值）的不合理状态，此时如果不允许购房人行使取回权，会造成不平等地损害债权人的利益，也背离了破产法公平分配的原则。最后，《破产规定》第七十一条与《破产法司法解释二》第二条之间并不存在实质性冲突，应承认其效力。两者规定使用了不同概念，前者是“破产财产”，后者是“债务人财产”，这一变化源于我国破产立法由《企业破产法（试行）》时期的清算主义立场向《企业破产法》的再建主义立场发展，再建主义立法更注重促进破产企业再生，所以在宣告破产以前，债务人财产都以债务清理和企业重整为主要任务，只有企业宣告破产之后，债务人财产才转化为破产财产用以分配。房屋如果已经建成交付或待交付，办理产权过户手续并不会影响企业重整，企业即使重整也不能将建成房屋再行销售获取双重利益。

（三）购房人之优先受偿权

如果房地产开发企业破产时，房屋尚未建成竣工，不具备交付的条件，在这种情况下，购房人无法行使取回权，只能根据《批复》的规定就购房款债权主张优先受偿权。如前所述，《批复》赋予购房人享有优先于抵押权和工程款优先受偿权的地位具有合理性，但具体适用中，关于消费购房的认定尚缺乏明确标准，《执行异议和复议规定》第二十九条固然可资参考，但也不宜机械套用，搞一刀切的做法，仍需要根据案件的具体情况具体分析，结合购房人的家庭成员情况、经济水平等因素进行综合认定，尤其是需要衡量债权无法实现对购房人生存保障的影响程度。例如在安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、陈尚坤破产债权确认纠纷一案中，法院就基于购房人购买商铺的功能和收益主要是为了保障家庭生活而认定仍属于消费购房，享有优先受偿权。即使购房人名下有不止一套房屋，也并不必然属于投资性质，因为很多家庭是为子女未来成家居住之需所购。当然，如果查明所购房屋确实属于投资性质或以房抵债等非消费型购房，自无主张优先受偿权之资格。