摘要:网络游戏直播行业以互联网科技为支撑近来发展迅猛,由此引发的法律矛盾日渐尖锐,其中,游戏直播行为版权定性在业内引发了较大争议。此文立足于游戏直播行业现状,在现有研究及司法实践基础上,结合《著作权法》第三次修改,剖析出游戏直播中玩家向公众传播内容为游戏连续动态画面,并论证得出其构成新《著作权法》意义上视听作品,但版权归属应结合具体游戏类型中预留创作空间大小来分别探讨,针对预留创作空间较大的游戏(例如沙盒类游戏),玩家对形成的游戏动态画面应享有著作权,玩家直播此类游戏不构成版权侵权,针对预留创作空间较小的游戏,游戏动态画面版权应归属于游戏开发商或运营商,其有权依据广播权规制玩家游戏直播行为,与此同时,结合合理使用规则,采取“四要素标准”进一步探讨,得出玩家未经授权直播以剧情为主的游戏(例如角色扮演类游戏)构成版权侵权,直播以技巧为主的游戏(例如竞技类游戏)构成合理使用。
关键词:网络游戏直播视听作品广播权合理使用
一、问题的引出
近年来,得益于互联网产业高速发展和互联网基础设施建设的迅速推进,网络游戏直播行业已从“滩涂”进入“蓝海”,据统计显示(见图一),中国游戏直播行业的市场规模由2015年的19.1亿元增长至2020年的202.4亿元,年化复合增长率高达60% 。与此同时,由于游戏直播相关法律的滞后性与模糊性,业界对于游戏直播行为的版权定性莫衷一是,各大游戏厂家(运营商)对游戏直播行为也态度不一(见图二)。
毋庸置疑,游戏直播行为的性质界定必然会影响到直播以及游戏行业发展。据此,本文拟剖析游戏直播行为版权定性,即探究玩家未经授权进行网络游戏直播的行为是否构成版权侵权,以立于“潮头”发“先声”。
图二 中国前十大游戏厂商(运营商)《用户协议》梳理表 |
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市场排名 |
游戏厂商(运营商) |
代表性游戏 |
《用户协议》对游戏直播限制 |
1 |
腾讯游戏 |
《王者荣耀》、《英雄联盟》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
2 |
网易游戏 |
《阴阳师》、《我的世界》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
3 |
世纪华通 |
《街头篮球》、《最终幻想14》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
4 |
三七互娱 |
《大天使之剑》、《斗罗大陆》 |
未限制 |
5 |
完美世界 |
《完美世界》、《笑傲江湖》 |
适度限制 |
6 |
阿里游戏 |
《三国志・战略版》、《旅行青蛙》 |
未限制 |
7 |
莉莉丝 |
《万国觉醒》、《剑与远征》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
8 |
米哈游 |
《原神》、《崩坏3》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
9 |
游族网络 |
《荒野乱斗》、《盗墓笔记》 |
未限制 |
10 |
多益网络 |
《神武4》、《梦想世界3》 |
不得未经许可进行游戏直播 |
二、游戏直播行为版权定性探究的应由路径
网络游戏直播产生于互联网科技迅速发展背景之下,业界围绕网络游戏直播版权定性问题的讨论也呈现出“百家争鸣”局面,本文力图在现有研究基础上,构建完整的分析路径,以飨读者。
(一)文献综述
本文利用中国知网(CNKI)为数据库,限定检索主题为“游戏直播+著作权”,共检索出347篇文献,针对上述文献进行梳理,并形成主要关键词统计图供参考(见图三)。
经分析,本文得出学术界对于网络游戏直播行为版权定性的现有研究主要集中于三个方面:
1、游戏直播中玩家所传播内容的法律属性问题,例如张平、崔国斌等以游戏画面的权利定性与归属展开;
2、游戏直播行为侵犯《著作权法》上专有权利的界定问题,例如祝建军、李杨等以游戏直播行为是否侵犯了广播权、信息网络传播权或兜底权利展开;
3、游戏直播行为版权权利限制问题,例如王迁、郭聚贵等以游戏直播合理使用认定展开。
(二)案例梳理
经案例梳理,本文发现司法实践中网络游戏直播行为版权定性的相关争议焦点如图四所示,同学术界的研究方向趋于一致。
图四 网络游戏直播行为版权定性典型案例梳理表 |
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案号 |
案件名称 |
案情简介 |
直播定性争议焦点梳理 |
(2018)粤民终137号 |
网易诉华多未经授权直播《梦幻西游2》案 |
原告指控被告擅自在其经营的直播平台上开设直播专区、组织主播直播“梦幻西游”游戏,构成著作权侵权及不正当竞争。 |
1、游戏连续动态画面(整体画面)是否可以作为作品获得著作权法保护; 2、游戏直播行为是否属于我国《著作权法》规定的著作权利的调整范围; 3、未经授权直播网络游戏是否构成合理使用。 |
(2018)粤民终712号 |
章凯平诉网易公司著作权许可使用合同及垄断案 |
原告指控被告在《用户协议》中约定禁止玩家进行游戏直播的条款排除了玩家的主要权利,构成滥用知识产权排除、限制竞争,以谋取或加强其垄断地位。 |
1、直播网络游戏是否属于著作权控制范畴; 2、玩家直播网络游戏是否构成“合理使用”。 |
(2018)粤73民初2858号之一 |
腾讯诉今日头条未经授权直播《王者荣耀》案 |
原告指控被告组织主播直播《王者荣耀》游戏的行为未获得原告授权许可,构成著作权侵权。 |
未经授权网络游戏直播行为受什么权利类型规制。 |
(2019)粤73知民初252号之一 |
腾讯诉今日头条未经授权直播《穿越火线》案 |
原告指控被告组织主播直播《穿越火线》游戏的行为未获得原告授权许可,构成著作权侵权。 |
未经授权网络游戏直播行为受什么权利类型规制。 |
(2017)鄂01民终4950号 |
武汉鱼趣诉上海炫墨、脉淼、朱浩未经授权直播《炉石传说》案 |
原告起诉朱浩在协议限期内未经其同意擅自直播《炉石传说》,已构成著作权侵权,炫魔公司与脉淼公司构在明知朱浩侵犯原告著作权的情形下,仍在其运营的全民TV上直播朱浩的游戏解说作品,构成共同侵权。 |
游戏动态画面是否构成《著作权法》意义上作品。 |
(三)小结
结合文献综述和案例梳理,本文认为,游戏直播行为在《著作权法》视阀下的审视应分三步走(见图五):首先,分析游戏直播中玩家(即主播)向公众所传播内容的法律属性,即一方面剖析游戏直播中“玩家”向公众传播了何种内容,另一方面,分析此种内容是否构成《著作权法》意义上的作品以及其版权归属,如其不构成作品或版权归属于玩家则没有探讨版权侵权的必要,其次,若游戏直播中“玩家”所传播的内容构成作品,且版权归属于游戏开发商或运营商,则进一步论证著作权人是否享有规制游戏直播行为的请求权基础,最后,若著作权人享有相关请求权基础,由于权利限制制度存在,需结合合理使用规则来最终定性。
三、游戏直播传播内容的法律属性
(一)游戏直播中传播内容的界定
游戏核心内容可以分成两部分,即游戏引擎和游戏资源库,游戏引擎是由指令序列组成的单纯计算机程序,游戏资源库是指电子游戏软件中各种素材片段组成的资源库,含有各种音频、视频、图片等文件,在游戏运行过程中,游戏引擎系统自动或应用户的请求,随时调用资源库的素材并最终形成具有声音和动画效果的游戏画面,从而呈现在用户面前。
据此,游戏连续动态画面是游戏运行呈现在终端设备上的由文字、声音、图像等元素构成的整体表达,由于受众无法感知程序代码,直播游戏传播的并非代码化指令序列,而是网络游戏的连续动态画面。一言以蔽之,在游戏直播中玩家所传播的内容为游戏连续动态画面。
(二)游戏连续动态画面的法律属性
迄今,学术界普遍认为游戏连续动态画面属于《著作权法》意义上作品,应予以保护。无独有偶,司法实践中也已倾向认定游戏连续动态画面具备作品性,如图六所示。据此,本文对游戏连续动态画面可版权性不再赘述,而是聚焦于作品类型及权利归属。
图六游戏连续动态画面具备作品性的典型案例汇总表 |
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游戏 |
案号 |
法院 |
游戏连续动态画面是否属于《著作权法》意义上作品 |
蓝月传说 |
(2019)浙民终709号 |
浙江省高级人民法院 |
属于 |
梦幻西游 |
(2018)粤民终137号 |
广东省高级人民法院 |
属于 |
太极熊猫 |
(2018)苏民终1054号 |
江苏省高级人民法院 |
属于 |
传奇霸业 |
(2016)京73民初229号 |
北京知识产权法院 |
属于 |
奇迹MU |
(2016)沪73民终190号 |
上海知识产权法院 |
属于 |
昆仑墟 |
(2018)粤0192民初1号 |
广州互联网法院 |
属于 |
1、游戏连续动态画面的作品类型认定
关于游戏连续动态画面属于何种作品类型,目前形成了三类观点:主流观点认为属于类电作品,例如王迁认为:网络游戏画面是一个综合音乐、动态图像等元素的视听成果,应作为类电作品;部分观点认为属于汇编作品,例如崔国斌认为:单从组成要素上来看,视频游戏连续画面与我国《著作权法》规定的汇编作品的构成要件完全一致;少部分观点认为属于其他作品,例如冯晓青认为:基于网络游戏画面的智力创造性、特殊性和作为作品保护的可行性,可将其视为《著作权法》第3条兜底条款规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。
本文认为,“汇编作品说”和“其他作品说”都存在固有缺陷,具体而言,“汇编作品说”混淆了汇编作品与《著作权法》第3条规定的各类作品的关系,且存在滥用著作权保护作品的可能;其他作品说”目前则必须满足“法律行政法规规定”的前提,没有相应的法律规定,法院很难创设性的支持“其他作品”这一主张,虽然,2021年6月1日起施行的第三次修订的《著作权法》(以下简称新《著作权法》)中,立法者选择了以“符合作品特征的其他智力成果”的表述取代“法律、行政法规规定的其他作品”充当兜底条款,将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式,但法院在适用时仍会持审慎的态度,且难以形成统一标准,并非作品类型认定的最优选。
关于“类电作品说”,部分观点否定的理由在于类电作品创作的手段被限定为“摄制在一定介质上”,这与游戏连续动态画面形成的特征不符,但参考《伯尔尼公约》的相关规定,其仅强调了类电影作品的表现效果,而不是制作方法,事实上,域外大多数法域立法及司法实践都不局限于类电影作品的摄制要件,而是更加注重其外在的“视听”效果,例如日本法院对于作品是否构成类电影作品并不是以制作技术为条件,而是更加注重其实质内容以及最终表现形式。此外,新《著作权法》已将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”的概念修改为“视听作品”,取消了摄制要件,不再强调作品的技术创作方法,由此可见立法者倾向于弱化对于创作手段的限制。
实际上,在当前审判实务也已逐渐从作品分类的实质因素即表现形式出发,支持“类电作品说”,例如北京市高级人民法院发布的审判指南、广东省高级人民法院发布的审判指引均表明运行游戏产生的连续动态画面,符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的,受《著作权法》保护。
综上所述,游戏连续动态画面应认定为类电作品,进言之,在新《著作权法》实施后认定为视听作品。
2、类型化视角下游戏连续动态画面的版权归属
在游戏连续动态画面构成视听作品前提下,则需进一步探究其版权归属问题。同传统类型的类电作品不同,游戏连续动态画面需要借助玩家对游戏的交互性操作才能呈现在屏幕上,据此,此问题争论焦点在于玩家对游戏连续画面是否作出了具有独创性的贡献,从而享有相应著作权。
针对权利归属,业界形成了两种“旗鼓相当”的观点,一种观点主张属于游戏开发商或运营商,例如李杨认为:玩家所有的行为最终仍然是在游戏开发者预设规则之下所进行的操作,所生成的游戏画面仍然没有超出游戏开发者的预期;另一种观点则主张玩家可成为游戏连续动态画面的合作作者或演绎作者,例如崔国斌认为:游戏画面是主播(玩家)借助了游戏这个工具独立创作出来的画面,且玩家选择的角色、技能都是其自由思想表达,创造游戏画面的过程中形成了独创性贡献。本文认为,不能采用“全有或者全无”的笼统结论,而应结合具体游戏类型中预留创作空间的大小来分别探讨。
(1)预留创作空间较小的网络游戏
以角色扮演类、竞技类游戏为主的预留创作空间较小的网络游戏,玩家需遵循游戏开发者设定的游戏规则参与游戏,对形成游戏动态画面的贡献比例远达不到创作标准,所形成的游戏动态画面的著作权应归属于游戏开发商或运营商。例如角色扮演类游戏代表作《梦幻西游》,玩家如同探秘一样跟随游戏指引不断突破关卡,尽管玩家不受到固定、唯一的线路或任务限制,但玩家仅拥有有限的选择余地,任何人选择了同一路线或关卡之后,游戏中出现的剧情、场景等都一致;再如竞技类游戏的代表作《王者荣耀》,在对战模式下任何人进入的场景均是同一地图,游戏规则也都统一,虽然因玩家水平高低,游戏玩法或有差异,但相关玩法仍无法拓展到游戏开发商预设之外,且玩家在游戏中也不具有创作作品的意志。
(2)预留创作空间较大的网络游戏
以沙盒类游戏为主的预留创作空间较大的网络游戏,玩家在游戏的过程中如同一个“设计师”,游戏开发商仅提供了“画笔”、“画布”等工具,而游戏画面则留给玩家“执笔”创造。据此,玩家对于所形成的游戏动态画面的贡献比例已满足创作的标准,尽管游戏动态画面能否构成合作作品尚需进一步讨论,因为玩家与游戏开发商之间是否存在共同创作的意图仍存争议,但完全可以将玩家认定为演绎作者。例如沙盒类游戏“我的世界”,游戏设计者仅向玩家提供最基础的资源即方块,玩家能够通过挖掘的方式打碎几乎每一个方块,进行重组,将其构建成自己需要或想要的任何形状,甚至有玩家在游戏中建造出了一个虚拟故宫,并参加了故宫博物院举办的数字文化艺术展。
经过类型化视角的版权归属分析后,针对预留创作空间较大的网络游戏,玩家因其交互性操作,对所形成的游戏动态画面享有著作权,针对预留创作空间较小的网络游戏,玩家则不因其交互性操作对所形成的游戏动态画面享有著作权,进言之,只有直播角色扮演类、竞技类等预留创作空间较小的游戏才需要考虑版权侵权问题,下文将围绕此展开讨论。
四、游戏直播版权侵权行为的具体认定
(一)著作权人规制游戏直播行为的请求权基础
探讨直播预留创作空间较小的游戏是否构成著作权侵权,首当其冲需要认定著作权人是否享有规制直播行为的法定权利。
现行《著作权法》并没有明确的法定权利类型来涵盖游戏直播行为,与之可能相关的广播权、信息网络传播权都与网络直播行为特点不相符,但根据《世界知识产权组织版权条约》第8条,著作权人应当享有一项广义的向公众传播权,控制以各种技术手段向公众传播作品的行为,其中显然包括互联网这一时下应用最广的新技术手段。鉴于我国已加入上述条约,著作权人理应享有规制游戏直播行为的请求权基础。在司法实践中,法院也倾向于承认著作权人享有规制游戏直播行为的请求权基础,但基于当前法律规定的滞后性,其往往采取“曲线救国”的方式进行论证,即采用《著作权法》第十条第一款第十七项规定的兜底条款(“著作权人享有的其他权利”)作为说理依据,例如“网易诉华多未经授权直播《梦幻西游2》案”、“章凯平诉网易公司著作权许可使用合同及垄断案”、“腾讯诉今日头条未经授权直播《王者荣耀》案”法院均采取了此种裁判逻辑。
鉴于新《著作权法》已将广播权行使方式改为“有线或者无线方式公开传播或者转播”,扩大了广播权的适用,从而将互联网直播行为纳入了广播权的规制范畴,弥补了当前立法不足。据此,新法生效后将有效缓解游戏直播不能被现有权利类型适用的困境,直播预留创作空间较小的游戏时,游戏开发商或运营商有权主张其行为构成侵犯广播权,此外,由于权利限制制度的存在,还需结合合理使用规则,来进行最终定性。
(二)游戏直播行为合理使用分析
游戏直播的类型可分为游戏赛事直播(PGC)和玩家个人直播(UGC),目前,针对组织游戏赛事直播,业界普遍认为应取得著作权人许可并授权,并无合理使用的空间,据此,下文主要分析玩家个人直播行为的合理使用适用空间。
1、确定游戏直播合理使用判断标准
针对游戏直播行为是否构成合理使用的判断标准在业界还存在分歧,目前主要有以下三种观点:基于我国现行《著作权法》规定而来的“封闭式标准”、国际公约视域下主要根据《伯尔尼公约》而来的“三步检验法”、美国版权法视域下“四要素标准”。
就“封闭式标准”而言,在互联网技术高度发达的当下,在司法实践中,已有较多突破封闭式规定的判例,并且新《著作权法》已经增加了合理使用具体情形的兜底性规定,以应对新兴事物的发展。据此,针对游戏直播这一互联网时代下的新行为,倘若坚持规则主义,严格按照现行法律规定作为判断标准,显然不合时宜。
就“三步检验法”而言,其适用条件过于苛刻,只要使用者稍微不注意,就会被认定为影响著作权人对作品正常使用,或者对著作权人利益造成损害,且“三步检验法”在规范性质上属于衡量各成员国国内立法对于“版权的限制与例外”规定是否符合国际条约要求的检验标准,而非用于认定具体个案是否构成合理使用的裁判标准。
相较于“三步检验法”,业界普遍认为“四要素标准”更加的具体和量化,并且这一标准被较多法域所采用,对世界大量国家的合理使用立法产生了相当大影响。最高人民法院也曾出台相应文件明确可以参照四要素来判断某行为是否属于合理使用,且在“网易诉华多未经授权直播《梦幻西游2》案”中,法院针对游戏直播合理使用判断标准亦采用了“四要素标准”,据此,本文认为运用“四要素标准”来探讨直播预留创作空间较小的游戏是否构成合理使用恰如其分。
2、“四要素”标准下的具体分析
实证研究表明,在四个判定要素里,占据核心决定地位的是第一要素“使用的目的和性质”和第四要素“使用行为是否影响了作品潜在市场或价值”,“第二要素”和“第三要素”则没有太明显的作用,基于此,本文视野聚焦于第一和第四要素。
(1)使用的目的和性质
传统而言,是否具有营利性的商业目的是判断使用目的和性质的核心观点。据此,部分观点认为游戏直播具有营利性的商业目的,无法成立“转化性使用”,但实际上,司法实践中已倾向于承认营利性商业目的使用行为也可构成合理使用。例如最高人民法院曾表示“合理的方式和范围”即可理解为带有营利性商业目的也可构成合理使用,再如“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案,法院亦认可带有营利性商业目的也能够被确认为合理使用。
有观点指出,直播所呈现出内容和原游戏作品之间在功能表达上没有太大差异,观众观看的目的在于欣赏游戏视频的画面效果,因此游戏直播不存在“转化性使用”。本文对此不予认同,首先,针对直播者而言,其借助直播平台展示游戏操作过程,目的在于展示自身娴熟的游戏操作技巧而并非单纯的向玩家呈现游戏画面,正如王迁所言:游戏直播画面具有新的使用目的,不是为了再现游戏画面本身的美感或者思想,而是为了展示玩家高超的游戏技巧。其次,针对观众而言,看游戏直播与看影视作品有天壤之别,观看影视作品是单纯的欣赏作品,而看游戏直播不仅是欣赏游戏画面精美度等,更多是为了欣赏主播的技艺或通过观看来提高自己玩游戏的水准。据权威调研数据显示,用户观看游戏直播动机中,37%是为了学习直播者的经验或对其技巧与业绩进行评价,29.5%是调剂心情,28.4%是为了观看主播的逗趣内容。从该反馈结果来看,直播网络游戏的确区别于游戏本身的美感表达,产生了新的功能和效果。据此,在使用目的和性质上这一要素上不能否定直播预留创作空间较小的游戏构成合理使用。
(2)使用行为对作品潜在市场或价值的影响
由于不同类型的游戏玩法迥异且面向的受众群体存在巨大的差别,直播不同的游戏类型对游戏市场的影响存在较大差异。
针对角色扮演类等以剧情为主的网络游戏,直播行为对作品潜在市场或价值存在消极影响,无法构成合理使用。因为此类游戏的价值在于游戏剧情的设置,剧情的未知性是吸引玩家的重要卖点,直播行为可能造成潜在玩家丧失对该游戏的兴趣,这同正版电影被盗版后造成观众流失如出一辙,极可能导致游戏的后续销量降低、受众面减少等问题。
针对竞技类等以技巧为主的的网络游戏,直播行为对作品潜在市场或价值存在积极影响,可以构成合理使用。因为此类游戏的乐趣在于游戏技巧的运用和操作,主播的解说或炫技反而是良性互动宣发方式,如同一只能够点石成金的“迈达斯之手”,能够极大吸引玩家,从而促进此类游戏的销售及受众扩大,例如《绝地求生》(PUBG)这一游戏就是借助直播迅速引爆市场,游戏开发商因此收获了巨大的商业利益。
(三)小结
综上所述,针对预留创作空间较小的网络游戏而言,玩家未经授权,只有直播以剧情为主的该类游戏时才构成版权侵权,直播以技巧为主的该类游戏时可构成合理使用。此外,当玩家构成版权侵权时,具体的侵权责任承担则需要考虑其与直播平台的法律关系进行界定,当前,网络游戏主播可分为签约主播和非签约主播,对于签约主播而言,直播平台与其构成劳动关系或劳务关系,平台需要对外承担侵权责任;对于非签约主播而言,平台在主动发现或者经他人进行举报、投诉之后,仍未釆取相应措施,违反“通知-删除”规则,则需承担连带侵权责任。
五、结语
在新《著作权法》生效后,“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”的概念转变为“视听作品”,“广播权”的外延亦得以扩大,在此背景下,网络游戏直播行为版权定性将逐渐“拨开云雾见天日”,经“抽丝剥茧”般论证,本文得出的概要结论如图七所示。
需要强调,本文的探讨仅是对网络游戏直播版权定性提供了些许思路,“夜未央,路还长”,《著作权法》的修订也仅仅是一个契机,如何完善网络游戏直播市场规制,保障我国网络游戏市场和新兴的网络游戏直播产业蓬勃健康发展,仍需业界同仁“上下而求索”。
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