【摘要】

 

建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，亦有施工合同本身的特殊属性。由于施工合同的履行期限较长且所涉法律关系错综复杂,故承包人在履约过程中违约情形屡有发生，甚至对合同履行造成严重障碍。此时若限制发包人解除权的行使则有违公平原则。发包人解除权的行使程序及合同解除后的法律后果在实务中多有争议，裁判尺度不尽统一。本文将针对上述问题进行辨析，进而阐明笔者的观点，并提出相关完善建议，以期促进发包人解除权行使机制的合理设定。

    

【关键词】解除权、法律规定、行使、实务辨析、完善建议

 

一、合同解除制度相关规定及司法观点

 

崔建远教授认为，合同解除直接关乎合同效力的延续与否，涉及民法的半壁江山，“套牢”了民法的骨干。【1】我国现行法上的合同解除制度，包括合意解除、法定解除和约定解除。合意解除是意思自治原则的体现，并不以解除权的存在为必要，只需双方具备解除的意思表示，即可解除合同。法定解除和约定解除则是以解除权人单方行使解除权为要素，否则不发生合同消灭的结果。解除权属于形成权，得依解除权人一方的意思表示而使法律关系消灭。【2】对于这一突破“合同严守”原则的关键要素，其规定并非是一蹴而就的，自1999年10月1日施行的《合同法》至近日颁布的《民法典》对合同解除权行使的规制日臻完善。

 

（一）《合同法》及其司法解释的规定

 

《合同法》第95条规定了解除权消灭的情形，即约定解除权行使期限的，除斥期间届满后解除权消灭；未约定且经对方催告后在合理期限内未行使的，解除权即消灭。该规定存有些许疏漏，忽略了双方未约定解除权行使期限且对方未催告的情形。此等情况使得解除权消灭的期间并不确定，除非对方催告，否则解除权将持续存在。

 

《合同法》第96条第1款前半段规定解除权人行使约定解除权或法定解除权主张解除合同的，应当采取向对方当事人发出通知的方式，自该通知到达对方当事人时合同即行解除。以是否需经法律程序确认为标准，解除权当属于单纯形成权，并不以诉讼的形式为必要。

 

《合同法》第96条第1款后半段则较为笼统地就异议权作出规定，如对方当事人有异议，须向人民法院或仲裁机构请求确认效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第24条对向人民法院起诉的时间作出解释，存在约定异议期限的，须在异议期限届满前起诉；没有约定异议期限的，须在解除合同通知到达之日起三个月内起诉。规制异议期间，有利于督促当事人及时提出异议，尽快明确合同效力。当然，异议权、异议期的适用前提是发出解除合同的通知的主体系解除权人。如发出解除合同通知的一方当事人并不享有解除权，此时通知只能视为其要求解除合同的要约。对方当事人以其异议拒绝了该要约，则解除合同的效果未发生。

 

（二）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会纪要》”）的规定

 

基于《合同法司法解释二》施行后十年内的司法审判实践，《九民会纪要》第46条对《合同法司法解释二》第24条的理解与适用提供了指导性意见：只有享有解除权的当事人才能单方解除合同，不享有解除权的当事人向对方发出解除通知，即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。

 

此规定进一步明确了合同解除的关键在于发出解除通知的当事人是否享有解除权，而非对方当事人是否在异议期限内提起诉讼。以权利义务平衡视角观之，发出解除通知形式并无特殊要求，对受领通知一方却作出严格规定，即异议只能以诉讼或仲裁方式提出。相较而言，二者成本不可同日而语，这就必须适当提高发出通知一方的资格要求，即必须享有解除权。如不享有解除权的一方发出解除通知，却要求受领通知一方在异议期限内以诉讼方式提出异议，否则就视为合同已解除，这无疑是鼓励利用相对人的疏忽，恶意发出解除通知，逃避本应由其承担的义务。【3】

 

此外，《九民会纪要》对因当事人约定解除条件较宽泛所造成的违反诚实信用原则的乱象有所规制。合同约定的解除条件成就时，须考察违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，以此确定守约方是否享有解除权，合同是否应解除。

 

笔者认为，虽然当事人约定解除条件属意思自治范畴，但仍应基于诚实信用原则，综合考量以下因素后，方能确定合同是否应解除。首先为违约方的过错程度。虽然《合同法》第107条所规定的违约责任采严格责任原则，不以过错为要件，但所承担责任的大小与过错程度的关联较为紧密。同样，在判断非违约方是否享有合同解除权时，应当充分考察违约方的过错程度，如果仅为显著轻微过失，则不宜认定非违约方享有合同解除权。其次是违约行为的后果。假设违约方违反了附随义务，且并不影响合同目的实现，如仅以此附随义务属于约定解除条件为由解除合同，显然应慎之又慎。因此，在约定解除条件相对宽泛的情况下，依据诚实信用原则进行干预系必要之举。

 

除规制约定解除条件外，《九民会纪要》创新性地规定特定情况下违约方可以起诉解除合同——在一些长期性合同履行过程中，为避免形成合同僵局，作为救济的方式，允许违约方起诉解除合同。当然，合同解除后并不影响违约方违约责任的承担。同时，明确特定条件下，违约方有权起诉解除合同，有利于破解合同僵局，增强市场活力。需要注意的是，此时违约方并不享有解除权，无法以通知的方式解除合同，其只能向法院起诉请求解除合同。再则，违约方起诉解除合同须同时满足三个条件。第一，违约方不存在恶意违约的情形。如果违约方一旦发现继续履行可能对其造成不利后果，就可以选择违约解除合同，无疑将践踏“任何人不得从不法行为中获利”的原则并严重危害社会交易秩序。第二，违约方继续履行合同，对其显失公平。允许违约方诉讼解除合同的目的在于平衡双方利益，避免显失公平的情况出现。如果合同继续履行，解除权人可能会继续取得收益，但相较于违约方的重大损失则明显失衡，在解除权人拒绝行使合同解除权的情况下，则有必要予以纠正。第三，守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。在违约方同意支付违约金以赔偿守约方，且合同的继续履行只能使得违约金数额不断上涨的情况下，守约方坚持继续履行的行为违反了诚实信用原则，应予规制。

 

（三）《民法典》合同编中的规定 

 

《民法典》作为新中国成立后的第一部成文法典，关于合同解除制度亦有完善之处。

 

首先，《民法典》第564条基本延续了《合同法》第95条的规定，同时对除斥期间的规定进行了填补，即在双方未约定解除权行使期限的情况下，除经催告后的合理期限内不行使的情形，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使的，解除权亦将消灭。

 

其次，《民法典》第565条与《合同法》第96条一脉相承，除可直接通知对方解除合同外，《民法典》规定当事人亦可给予对方一定的宽限期，如宽限期届满对方仍未履行的，合同自宽限期届满时解除。此新增规定更贴合商业实践，如继续履行合同更有利于解除权人，其理所当然更希望继续履行。给予对方一定的宽限期，亦可使对方认识到事态的严重性，积极履行合同义务，令合同履行回归正常状态。此外，更有意义的是，《民法典》从法律层面明确了解除权人通过起诉或仲裁方式主张解除合同的，合同解除时点为起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之日。

 

再则，《民法典》第580条系对《合同法》第110条进行了完善，从法律层面确立了违约方解除合同制度。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，《合同法》第110条仅规定符合下列情形“（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未请求履行”的，对方不得请求履行，但无更为深入的规定。《民法典》第580条在《合同法》第110条基础上增加第二款，如符合上述情形之一，且致使合同目的不能实现，违约方可以请求人民法院或仲裁机构解除合同，但须就其违约行为承担责任。

 

二、建设工程施工合同发包人解除权行使辨析

 

（一）发包人解除合同的类型

 

根据《合同法》总则的规定，合同的解除分为合意解除、法定解除和约定解除，但其中合意解除并不涉及解除权的发生。

 

合意解除规定在《合同法》第93条第1款，“当事人协商一致，可以解除合同”。合意解除是意思自治原则的体现，只需发、承包人双方具备解除的意思表示，即可解除合同。史尚宽先生认为，合意解除是“依相对人之合意，以第二契约解除第一契约，而使契约之效力溯及的消灭。而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解除，全异其性质”。【4】虽然合意解除与法定解除、约定解除都可使得合同的权利义务终止，但合意解除与后两者存在根本上的区别，即是否基于一方当事人解除权的发生。【5】

 

法定解除是指根据法律等规定发生的解除权，主要体现在《合同法》第94条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第8条。从《施工合同司法解释一》第8条来看，第1项“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”系因预期根本违约发生的解除权；第2项“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工”系因宽限期届满而发生的解除权；第3项“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”系因实际根本违约发生的解除权；第4项“承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的”系因承揽人未经定作人同意，即将主要工作交由第三人完成，定作人所享有的解除权。“合同严守”是合同履行的原则，但若是因承包人严重违约，可能导致合同目的无法实现的情况下，要求发包人继续履行合同势必会造成不必要的损失。因而，在此情形下，应当突破合同严守原则，赋予发包人解除权，以使其得以从合同中解脱出来。

 

约定解除是指合同中预先设定某些条件，在前述条件成就时，被赋予解除权的一方当事人可以行使权利，解除合同。《合同法》第93条第2款对约定解除设有明确规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当然，即使约定解除条件已经成就，发包人行使解除权时仍需要注意承包人的违约程度是否显著轻微，以及是否影响发包人合同目的的实现。

 

（二）发包人解除权行使的方式

 

发包人行使解除权的方式有二：一是直接通知，由发包人直接送达承包人；二是间接通知，发包人以提起诉讼或仲裁的方式主张解除合同。

 

发包人直接通知承包人的方式较为普遍，而提起诉讼或者仲裁是发包人行使解除权意思表示的另一种方式，只不过不是发包人直接通知承包人解除合同，而是通过法院或仲裁机构向对方送达法律文书，间接通知对方解除合同。无论直接通知还是间接通知，只要发包人行使解除权这一意思表示到达对方，符合通知解除的条件，就应产生合同解除的法律后果。《民法典》颁布之前，当事人以起诉方式主张解除合同的，合同解除时点存在较大争议。有观点认为应为起诉状副本送达对方时，亦有观点认为应为法院判决生效之日。

 

相较于合同解除时点为人民法院判决生效之日的观点，以起诉状副本送达对方时作为合同解除时点显然更具合理性。无论是《合同法》第94还是《民法典》第565条，均要求享有合同解除权的一方“通知”对方，而并未限定通知的形式。起诉状副本送达对方时，合同解除的意思表示亦已到达对方，此时即构成有效通知。若依照判决生效之日为合同解除时点，于法无据，且有损起诉方的时效利益。

 

（三）发包人解除合同的法律后果

 

与合同无效、撤销不同的是，合同解除并非“自始没有法律约束力”，而是向后发生解除的效力。《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条明确规定了合同解除后可以要求赔偿损失，但需要注意的是该条规定设于第六章“合同的权利义务终止”中，而非设于第七章“违约责任”中，因而对于合同解除后是否应承担违约责任存在争议。【6】

 

有观点认为，合同解除后，违约责任不再适用。理由是合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，违约责任缺少合同这一“实质上之附丽”亦应消灭。【7】合同解除后，可由双方恢复原状，因不能恢复原状造成的损失由违约方负责赔偿。

 

另一种观点认为，因为违约解除合同的，合同中的违约条款仍继续有效。违约条款属于“合同中的结算和清理条款”，依据《合同法》第98条的规定，合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。【8】

 

笔者认为，对此应区分具体情况以确定违约责任的适用。双方合意解除的，合同解除后有关损害赔偿问题应取决于当事人的意思自治。因不可抗力不能实现合同目的而解除合同的，依据《民法总则》第180条的规定，承包人因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。而对于因承包人违约解除合同的，应当承担违约责任，包括赔偿损失等。

 

《九民会纪要》第49条亦认可同时主张合同解除与违约金的观点，“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持”。《民法典》虽然尚未实行，但其内容亦是司法实践之指引，其中第566条第2款规定，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”。违约责任产生在先，合同解除发生在后，合同解除仅是消灭履行效力的行为，而并未解决当事人不履行的后果。既然《合同法》规定合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利，即允许合同解除权与法定的损害赔偿请求权并存，而违约责任条款在性质上即为预先约定的赔偿，那么合同解除权自可与具有约定损害赔偿性质的违约责任条款并用。【9】

 

结合建设工程施工合同纠纷，发包人行使解除权后，双方应配合移交施工场地、已完工程和施工资料，承包人将各项机械设备、材料等物品迁离。但实践中，承包人拒绝配合的情形时有发生。在此情形下，合同虽已自到达承包人时解除，但新的施工单位却无法进场施工，工程处于长期停工状态，对发、承包人双方都极为不利。更有甚者，合同解除后，为尽快恢复施工，部分发包人寻求自力救济，与承包人争抢施工场地控制权。以上问题的解决对策在我国法律体系中尚处于真空地带，亟待最高法院通过司法解释的方式予以规制。

 

三、发包人解除权行使之裁判规则

 

（一）承包人履约过程中存在违规施工情形，经综合认定合同目的无法实现的，发包人有权解除合同。

 

在杭州恒兴置业有限公司（系发包人，以下简称“恒兴公司”）与广厦建设集团有限责任公司（系承包人，以下简称“广厦集团”）建设工程施工合同纠纷一案【10】中，二审法院认为：本案中，恒兴公司诉请要求确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除，故本院依法审查恒兴公司在解除函中所载明的解除事由是否符合法律和合同约定。经审查，恒兴公司解除的理由主要是管理问题、质量问题及工程进度问题。关于工程进度，从现有证据尚无法得出广厦集团有严重的工期延误、拖延施工的情形，故该理由尚不足以构成解除合同。对于广厦集团项目经理不到岗的情况，根据证据表明，直至2013年1月21日广厦集团项目经理仍存在不到岗的情况。关于质量问题，2013年1月16日，监理公司以广厦集团对于塔基基坑危险性分部工程未完成施工方案、降水井施工未完成相关报审手续等，向广厦集团发出工程暂停令；次日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站以施工单位的施工程序不符合相关文件要求为由，责令项目停止施工。然广厦集团在此情况下，仍然强行施工。故广厦集团疏于安全管理，违规操作，施工方案未经审批即进行施工，工程质量存在一定隐患，在被勒令停工后，仍强行施工，情况较为严重。对此恒兴公司提出的对广厦集团履约能力表示怀疑，合同目的不能实现的理由具有合理性，符合《合同法》第94条第4项之规定。恒兴公司要求判决确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除的诉讼请求成立，本院予以支持。

 

【笔者评析】韩世远教授认为，不能履行的场合下，无论债务人是否有过失，都可以作为违约行为，因此使合同目的不能实现，债权人当然可以解除合同。此时所谓的履行不能，并不以物理的不能（标的物物理的灭失）为限，也含有经济上的、社会观念上的不能。【11】结合本案，工程领域有谚“百年大计，质量第一”，工程质量合格是施工合同的首要履行目标。然承包人的违约行为对工程质量目标的实现产生了极大阻碍，同时亦存有其他一般违约行为，合同目的无法实现显而易见，此时，发包人行使《合同法》第94条第4项赋予的解除权，符合稳定市场交易秩序的价值理念。

 

（二）承包人将其承包的劳务工程转包的，发包人享有解除权。

 

在淮安市金旺达投资有限公司（系发包人，以下简称“金旺达公司”）与振洋建设集团有限公司、江苏振洋建设劳务有限公司（系承包人，以下统称“振洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案中【12】，二审法院认为：尽管工程承包方可以在承接工程后将劳务工程合法分包给具有劳务作业资质的企业，但这并不意味着承包方在仅承包了劳务工程的情况下可以将己方所承包的全部劳务工程全部分包给具有劳务作业资质的企业；否则，即构成非法转包。本案中，润宝公司虽具有劳务作业资质，但振洋公司在自己仅承包了劳务工程的情况下将全部劳务工程分包给润宝公司，构成非法转包。《施工合同司法解释一》第8条第4项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故一审法院判令解除《建筑工程总承包及劳务承包合同书》《建筑工程劳务承包合同书》符合法律规定，本院予以确认。

 

【笔者评析】由于承包人的转包或违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。承包人应以自己的技术和劳动能力完成建设工程施工合同约定的工作。如果承包人将工程转包或违法分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同目的不能实现，因而应赋予发包人合同解除权。【13】

 

（三）承包人擅自停工的，视作以行为表明不履行合同主要义务，符合法定解除情形。

 

在嘉兴海景房地产开发有限公司（系发包人，以下简称“海景公司”）与湖南万力建设集团有限公司（系承包人，以下简称“万力公司”）建设工程施工合同纠纷一案【14】中，法院认为：2016年1月8日，案涉工程进行主体中间结构验收，后被告撤离了施工现场，经原告催告，被告仍未恢复施工，已经构成根本性违约，且案涉工程长期处于停工状态，被告以其行为表明不履行合同主要义务，致使原告不能实现合同目的。因此，根据法律规定，原告有权解除合同。

 

【笔者评析】预期违约（Anticipatory breach）起源于英美法系，也是英美法系所独有的制度，又称先期违约。预期违约是履行期限到来之前的行为，它并不意味着实际上未履行，只是由于一方的行为让对方丧失了合同履行的期待权。承包人擅自停工的行为，法理上即可归为预期违约。当然，实践中存在发包人未按约支付工程进度款，承包人无奈之下停工的情形，此种情形之下，原则上发包人不享有解除权。

 

四、 完善发包人解除权制度的建议

 

(一)放宽合同解除时先予执行的启动条件

 

依据《民事诉讼法》第106条的规定，为满足权利人生活或生产经营的迫切需要，人民法院根据当事人的申请，可裁定先予执行。然对于施工合同解除案件，发包人是否可以根据该条规定申请先予执行，司法实务中的主流导向对发包人极为不利。以《广东省高级人民法院关于依法慎用先予执行措施的若干规定》为参照，第7条规定：“在审理存在房地产权属争议、征地拆迁补偿纠纷问题的案件中，原则上不得采取先予执行措施，政府控制工程进度的公益工程施工除外。在审理妨碍商业性房地产开发经营工程施工的案件中，不得采取先予执行措施。”从换位思考的角度出发，由于先予执行易触发来自施工单位的强烈反弹与干扰，且往往涉及工人、供应商、分包商等多类主体，与社会稳定性紧密关联，故在最高院并未出台相应司法解释或指导性文件的情况下，人民法院一般不愿意承担裁定先予执行的责任。【15】此即为发包人的先予执行申请无法获批的首要障碍。

 

考察域外与我国先予执行相似的制度，其实用度可见一斑。《德国民事诉讼法》第940条规定：“因避免重大损失或防止迫害的强暴行为或因其他理由对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定暂时状态时，可以实施假处分。”在具体适用“假处分”规则时，若德国法院严格按实体法审查请求合理性并最终予以认可，且申请人的申请具有紧迫性时，“假处分”一般将得以实施。将视角切换至法国的紧急审理程序。依《法国民事诉讼法》第484条之规定，紧急审理程序指：在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或对其传唤后作出的临时性裁判决定。在法国司法实践中，适用紧急审理程序处理的数量最多、最具代表性的为债务先予履行、退出建筑物等案件。【16】

 

笔者认为，施工合同纠纷中先予执行的启动条件应当放宽，并在一定程度上借鉴德国法院的思路。发包人的申请经初步实体审查后，人民法院只要认为符合解除情形的，则应裁定先予执行。以正太集团有限公司（系承包人，以下简称“正太公司”）与重庆聚金实业（集团）有限公司（系发包人，以下简称“聚金公司”）建设工程施工合同纠纷一案【17】为例，法院以讼争工程停工、正太公司存在违法分包行为等事实，认为聚金公司解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》符合双方约定和法律规定，并在作出确认解除的判决前，依聚金公司的先予执行申请，裁定正太公司退出施工现场。再则，以笔者为浙江省某重点工程提供的专项法律服务为例。该工程系为配套2022年第19届亚运会规划建设。然承包人自身资金状况已严重恶化，投入工程建设的力量已明显不足以在合同工期内完工，工程无法按计划在亚运会举办时投入使用。在施工合同约定及法定解除表征极其清晰的情况下，若法院不裁定先予执行，该重点工程的施工进度将几乎处于停滞状态，党和政府中心工作继而也将受到严重影响。此与审判机关秉承的法律效果、政治效果及社会效果有机统一的审判理念相抵触。因此，降低先予执行启动的门槛，在日益纷杂的建设工程施工合同案件中弹性地适用先予执行制度，笔者认为方能迎合现势。

 

    （二）明确合同解除案件中的释明内容

 

释明权，又称为阐明权，即解释明了。其源于德语“Aufklarung”，最初出现于大陆法系，是以当事人主义的实施为前提的一种带有职权主义色彩的权力，原意是指使不明确的事项变得明确。也有观点认为，释明权的“权”不能解读为权利的“权”，而应理解为法官的职权、职责，且在法律规定必须行使释明的场合，法官不得拒绝行使，否则即为失职或渎职，因而释明权为法官的义务。【18】

 

大陆法系中的德国、法国对释明权有着明确的规定。《德国民事诉讼法》第139条第1项规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述，声明证据。审判长为了达到此项目的，在必要限度内，与当事人就是实际证据的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。”《法国民事诉讼法》第8条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼作必要的说明。”第13条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”我国民事诉讼法律对释明权无统一规定，呈散落分布之状。其中，《九民会纪要》第36条规定了合同无效时人民法院的释明义务，同时，该纪要第49条规定，双务合同解除时的释明问题参照第36条的相关规定处理，防止机械适用“不告不理”原则，适当采取职权主义，向当事人释明变更或增加诉讼请求。

 

笔者认为，在发包人解除施工合同的案件中，明确法院的释明内容系必要之举。在此，我们将释明内容分为程序内容与实体内容。以先予执行为例，合同解除案件中发包人申请先予执行的，一方面，若其提出的申请事项不明使得法院无法理解其真意，法院可即刻指出以明晰。法院裁定先予执行后，若承包人不服裁定申请复议的，法院可要求承包人先提出初步证据，尔后再根据对当事人举证必要性的主观认知，将举证责任在当事人之间来回转移分配时予以释明，以充分保护发包人的合法权益，同时亦不有损承包人的救济权利。该阐释及付诸实施的过程，目的是引导当事人将已提出的争议问题和事实、证据材料陈述得更加清楚、明确，以保证先予执行的顺利进行。另一方面，当法院与发包人在实体事项上的认知不同时，法院应就有关问题向发包人释明。譬如，法院经审查后认为符合先予执行条件的，应结合《民事诉讼法》第107条第3款的规定“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失”，在裁定先予执行前向发包人释明：先予执行若有误的，发包人应承担相应损失。再如，法院认为发包人某一项或多项申请事项缺乏合理性的，应要求发包人给予合理说明或解释，必要时要求发包人提供初步证据佐证合理性，以避免损害公正性。视角切换回合同解除本身，发包人与承包人除签订施工合同外，往往会签订一份或多份补充协议。若发包人仅请求法院解除施工合同的，法院须释明若双方之间签订了补充协议，则也应一并纳入请求解除的范围中。再则，法院应向发包人释明在诉讼请求中列明全部承包人应承担的违约责任，尽可能一次性解决纠纷，避免诉累。

 

五、结语

    

自《合同法》至《民法典》，合同解除权制度不断完善，逐渐形成包括解除权发生、行使以及相应法律后果在内的完整体系。而对于建设工程施工合同，合同的解除具有特殊性，不仅需考虑到是否满足法定、约定之条件，更重要的是能否实现发包人的商业目的。如法院能够主动就主张违约责任承担、先予执行等问题向发包人释明，同时能够放宽先予执行的启动条件，则更有利于减少诉累，亦有利于保护非违约方的合法权益。

参考文献：

【1】参见崔建远.完善合同解除制度的立法建议[J].武汉：武汉大学学报，2018，（2）：84.

【2】参见王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000.105.

【3】参见崔建远.论外观主义的运用边界[J].北京：清华法学，2019，（5）：17.

【4】史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.530.

【5】最高人民法院民事审判第二庭.《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2019.310.

【6】参见崔建远.完善合同解除制度的立法建议[J].武汉：武汉大学学报，2018，（2）：89.

【7】参见尹显忠.新合同法审判实务研究[M].北京：人民法院出版社，2006.295.

【8】参见韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018.842.

【9】参见姚明斌.违约金论[M].北京：中国法制出版社，2018.229.

【10】参见（2014）浙杭民终字第3047号民事判决书

【11】参见韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018.662-663.

【12】参见（2018）苏08民终122号民事判决书

【13】参见最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.96.

【14】参见（2017）浙0424民初989号民事判决书

【15】参见北京市中伦律师事务所.中伦律师实务丛书——建设工程业务[M].北京：法律出版社，2013.144.

【16】参见赵梦茹.我国先予执行制度研究[D].河南：河南大学，2013.

【17】参见（2010）九法民初字第2890号民事判决书

【18】孙启斌. 法律逻辑中的释明权[EB/OL]. https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/05/id/1851950.shtml，2016年5月16日.