内容摘要：承包人破产时，实际施工人与承包人存在管辖法院确定、工程款最终归属、价款优先受偿权行使的冲突问题。冲突问题的根源在于两种制度定位存在差异、制度背后价值发生冲突。价值冲突体现为实体法与程序法、倾斜保护与平等保护、实质正义与形式正义的冲突。调和制度之间的价值冲突，优化承包人破产程序中实际施工人制度的运行，应当在程序上确立管辖优先适用破产法规定的法律规则、在实体上树立承包人管理费属于破产财产的穿透式思维、在根本上建立建设工程项目破产制的制度构架。但归根结底，在民法法律逻辑体系下理顺实际施工人制度的法理脉络方属治本之举。

      关键词：实际施工人制度 破产法 管辖 穿透式思维 建设工程项目破产制

      实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）首创。该司法解释衍生出实际施工人向发包人主张工程款付款责任的程序与实体规则，形成了实际施工人制度。《民法典》颁布实施后，实际施工人制度仍然被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《新建工司法解释一》）全盘继受。毫无疑问，实际施工人制度是建设工程领域颇具特色的、独具创造性的一项制度，但实际施工人制度毕竟是特定时期、特定背景下为解决拖欠农民工工资问题的权宜之计，不免存在着“头痛医头脚痛医脚”的硬伤，以致制度“冲撞”时有发生，特别是作为转包人、违法分包人的承包人进入破产程序后，由此产生的一系列程序及实体问题值得特别关注。

      一、问题的提出

      实际施工人制度，实际就是在建设工程合同上打了一个“补丁”，并不能融入民法逻辑体系，承包人破产时，其显现的法律适用难题尤其突出。一是管辖的问题，即不动产专属管辖与破产集中管辖如何取舍的问题。建设工程合同适用不动产专属管辖，而破产法中也有破产申请受理法院集中管辖的规定，当两个管辖法院不一致时，必然产生由哪一个法院管辖的问题。二是工程款归属问题，即实际施工人个别受偿与破产承包人集体清偿如何衡平的问题。承包人一旦进入破产，工程款如归属破产承包人，则应当归入破产财产，而后才在破产债权人之间进行分配，而实际施工人直接向发包人主张工程款，相当于绕过破产承包人，一方面克减了破产财产，另一方面又获得了偏颇清偿，这与破产法的集体公平清偿理念存在激烈冲突，工程款实行“入库”还是直接归于实际施工人成为一个棘手问题。三是价款优先受偿权如何行使的问题。价款优先受偿权制度的出发点在于解决拖欠工程款、保护建筑工人利益，如由破产承包人主张，实现价款优先受偿权取得的款项只能由破产债权人集体受偿，并不能“精准滴管”建筑工人，有悖立法宗旨，但如不能由破产承包人主张，实际施工人也无从主张，价款优先受偿权则名存实亡。承包人破产时，价款优先受偿权面临破产法和实际施工人制度的双重刚性约束，其制度功能如何实现尤需考量。

      二、制度定位与价值冲突的抽象思考

      前述问题，如就问题论问题、就制度论制度，不免会落入循环论证的逻辑陷阱，也难免会凭借经验和情感好恶导出结论。因此，超越问题本身，跨越思维藩篱，对实际施工人制度和破产制度的定位以及两者背后呈现的价值冲突进行抽象思考，很有必要。

      实际施工人制度，与其说是一项法律制度，倒不如说是一项法律政策，因为它在传统民法理论与民法规定中并无容身之地，仅仅栖身于司法解释之中，它是实用主义的产物，出发点就在于解决拖欠农民工工资的社会顽疾，并未建基于法律逻辑和制度理性之上。质言之，保护农民工合法权益是实际施工人制度的唯一正当性理由。但这只是一种抽象的、口号式的制度正当性证成范式，而实际上，实际施工人制度并不能达成制度制定者的目的，因为农民工并不等于实际施工人，农民工的工资并不等于实际施工人的工程款，实际施工人获得工程款与农民工工资得到保障还存在脱节，何况，实际施工人本就是一个飘忽不定的概念。充其量，实际施工人制度也只是对农民工合法权益的间接性、反射性保护。细究之，实际施工人制度的正当性基础，如果不苛求法律逻辑的严密与完美，其实更应当归于这样一种朴素的公平正义观：实际施工人实际参与工程施工建设，系建设工程事实上的贡献者，而承包人不过是收取管理费的中间商，基于“谁干活工程款归谁”这样一种朴素的公平正义观，工程款当然应当归属于实际施工人。相较而言，破产制度定位就清晰明了得多，破产程序是民事诉讼程序的一个特别程序，其目的在于保证公平的集体清偿，破产法的本位在程序正义，并以程序正义保障和促进实体正义。

      基于前述实际施工人制度和破产法的制度定位分析，不难发现，上文所述及的问题本质上就是两种制度价值冲突的表征。这种价值冲突体现为以下三个层次。

      第一层次，从表面来看，是实体法与程序法的冲突。实际施工人制度虽是一项实体法制度，但也存在程序上适用民事诉讼法的规定还是破产法的特殊规定的问题，破产制度虽属程序法制度，但在破产财产的分配上也要考虑按照破产的集体清偿程序分配还是按照实体法的特殊安排分配的问题，正是因为实体法与程序法杂糅繁芜，才使得两种看似分明的法律制度产生龃龉。

      第二层次，从实质来看，是倾斜保护与平等保护的冲突。实际施工人制度蕴含着对弱势群体的倾斜保护导向，客观上也是对“有功者”的保护，体现的是分配正义，而破产法则基本不区分债权人的强弱，同种类债权同等保护，秉持平等保护理念，体现的是平均正义。

      第三层次，从根本上来讲，是实质正义与形式（程序）正义的冲突。实际施工人制度聚焦于建设工程价款的公平分配，对以何种程序、何种顺序分配工程款虽有着墨但并非重点，体现了权利义务一致的实质公平理念，而破产制度只关心破产程序是否合法公正，破产事项的处理是否兼顾了债权人民主决策和程序的正当性合理性，至于债权人可供分配财产之多寡、破产债权的分配与实际承担义务、贡献是否匹配，则在所不问，对破产制度而言，程序上的、形式上的正义就是终极正义。

      因此，面对实际施工人制度与破产制度冲突产生的法律适用问题，尽可能调和融合两种制度的价值理念，才是问题解决的合理路向。总体上，宜区分程序问题和实体问题，在程序问题上注重运用破产法的价值理念分析问题，而在实体问题上则应更多观照实际施工人制度的价值导向。如此，针对前文述及的管辖权问题、工程款归属问题、价款优先受偿权行使问题，可以发掘和构建合理的法律适用理念或规则，有效优化破产程序中实际施工人制度的运行。

      三、程序上确立管辖优先适用破产法规定的法律规则

     从法律冲突适用规则来看，破产法属于特别的民事诉讼程序法，根据特别法优于一般法的规则，管辖问题当然应当适用破产法的集中管辖规定。从立法目的来看，破产程序是一种概括式的债权债务处理方式，破产法规定的集中管辖，有利于在特定时间内保证债权债务统一公平处理、有利于协调推进破产程序，是兼顾破产程序公正和效率的重要抓手，集中管辖当然要优于民事诉讼法规定的专属管辖。这也可以从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第47条第2款的规定得到印证：海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷案件，属于专业性要求较高的案件，正常情况下，属专门法院或者高级别法院管辖，但破产程序中也应当按照《民事诉讼法》第37条的规定指定管辖，这就意味着，这些案件首先是破产申请受理法院有管辖权的案件，其次才因为破产受理法院“由于特殊原因不能行使管辖权”而指定管辖。可见，民事诉讼法规定的级别管辖、专门管辖都要让位于破产集中管辖，建设工程领域的不动产专属管辖当然属于低位阶的管辖规则。因此，实际施工人提起的与破产承包人有关的诉讼，应当适用破产法集中管辖的规定，由破产申请受理法院管辖。当然，值得特别注意的是，仅对破产申请受理后新提起的诉讼，才有适用破产集中管辖的问题，破产申请受理之前提起的诉讼，仍继续由不动产所在地法院管辖。

      但问题的难点并不仅在于此，《破产法》第21条“有关债务人的民事诉讼”语义含混，何为“有关债务人的民事诉讼”难以界定，致使破产承包人居于何种诉讼地位才能适用集中管辖的问题不够明朗。实际施工人提起的诉讼中，如破产承包人作为被告，案件由破产受理法院集中管辖当无疑义，如破产承包人作为有独立请求权第三人提起诉讼，因有独立请求权的第三人在诉讼地位上相当于原告，案件当然也应移送破产法院集中管辖。有疑点的是，如破产承包人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，管辖法院如何确定？

     关于破产债务人为无独立请求权第三人的诉讼是否为“有关债务人的民事诉讼”，地方司法指导性文件存在不同的立场，北京高院持肯定立场，上海高院和江苏高院则持否定立场。个案中，对这一问题也存在不同的认识。在“邢雪森、姜辉燕与上海秉原旭股权投资发展中心（有限合伙）、原审第三人雪龙黑牛股份有限公司公司增资纠纷案”中，法院认为，公司股东之间所发生的纠纷，虽与公司存在关联，但与公司没有实体上的权利义务关系，案件不属于《破产法》第21条规定的情形；而在另一案中，法院认为，实际施工人起诉发包人的案件，破产承包人作为第三人，案件的审理结果与其有关，应由破产申请受理法院管辖。因无独立请求权第三人也可能判决承担民事责任，如果抽象的认为无独立请求权第三人等于无权利无义务的诉讼主体，排除破产申请受理法院集中管辖，未免与实际不符，有违破产程序本旨；但如因无独立请求权第三人系存在法律利害关系的主体，案件的审理将不可避免直接或间接影响破产债务人权利义务，一概认为应由破产申请受理法院集中管辖，未免失之过宽。况且，审判实践中对无独立请求权的第三人把握得过于宽泛，借助无独立请求权的第三人将本应由自己管辖的案件推给破产申请受理法院也完全有可能。有鉴于此，笔者认为，破产集中管辖的根本目的在于实现破产债务人债权债务的集中清理，回归到立法宗旨本身，破产债务人以无独立请求权的第三人身份参加的诉讼，只有与破产债务人权利义务有直接关联时才应当由破产申请受理法院集中管辖。具体到实际施工人起诉发包人、破产承包人为无独立请求权的第三人案件中，因实际施工人的请求权基础是基于司法解释规定的付款请求权起诉发包人，破产承包人无需直接承担民事责任，破产承包人参于诉讼只是为了查明欠付工程款的事实，故此类案件应由工程所在地法院管辖。

      四、实体上树立承包人管理费属于破产财产的穿透式思维

     承包人破产时，实际施工人基于司法解释的规定向发包人主张工程款，而破产承包人基于建设工程合同关系也主张工程款，工程款最终归属于哪一方，这一问题，因属实体问题范畴，应当侧重围绕实际施工人制度的制度价值寻找答案，即更多注重实质公平。循此理路，可以发现将工程款归入破产财产完全脱离了建设工程实际，是以空想正义剥夺真正的实质正义的糟糕选择，真正属于破产财产的只是承包人管理费。

     （一）工程款不能归入破产财产

      首先，实际施工人的付款请求权是一种独立的债权，不因承包人破产而消灭，也并非变相的优先债权。与实际施工人代位行使工程债权不同，实际施工人的付款请求权系司法解释独立赋予的法定权利，与承包人的工程债权并不存在附属关系，当然不会因为承包人破产而消灭。实际施工人付款请求权的相对人为发包人，这种债权并非破产债权，无需通过破产程序处理，故也谈不上是变相的优先债权。因此，至少可以说，承包人破产时实际施工人向发包人主张欠付工程款依据充分，亦无有悖于破产法规定之处，无非需要考量的是，实际施工人与破产承包人的工程债权请求权并存且对立时，应支持何者。

      其次，实际施工人制度的本意系应对承包人破产情形下农民工工资拖欠的问题。从司法解释制定本意来看，规定实际施工人制度目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第23条则更为直白地规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化……可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”可见，承包人破产本来就是实际施工人制度适用的典型场景，实无理由还将实际施工人应得工程款教条式地纳入破产财产。

     最后，通过破产程序保护农民工合法权益是一条绝路。实际施工人对发包人的工程款付款请求权，虽对农民工合法权益只是一种间接性、反射性的保护，但破产程序对此则根本无从保护：实际施工人与承包人签订转包、违法分包协议后，与农民工存在用工法律关系的一般也只是实际施工人，农民工根本无法向破产管理人申报债权，倘工程款归入破产财产，实际施工人只能通过破产程序分配债权，与农民工合法权益保护基本无涉，最终只不过是“慷他人之慨”罢了。以牺牲弱势的农民工权益“粉饰”破产债权人的平均主义，这是一条不人道的绝路。

     （二）真正属于破产财产的只有承包人管理费

      从建筑行业的交易实质来看，真正属于破产财产的只是承包人管理费，具体理由在于：一是破产承包人只是名义上的合同相对人。实际施工人的存在，本质上就是建设工程合同签约主体与履约主体出现分离，破产承包人往往并不能主张扣除管理费之外的工程款，表明其完全认可实际施工人的实际债权人地位，破产承包人只不过是名义上的合同相对人。二是实际施工人也并非为破产承包人履行债务的第三人，破产承包人并非实际的合同相对人。《民法典》第523条规定了第三人履行债务，但实际施工人显非该规定中的第三人，因为在惯常交易中，实际施工人是“自负盈亏、自担风险”的，破产承包人无论工程盈亏都要收取管理费，破产承包人不承担任何合同履约风险，这已经将实际施工人、破产承包人之间的关系与第三人履行债务的法律关系进行了本质区分。合同履约风险一概由实际施工人承担，自然也不能套用上述《民法典》的规定将承包人“安设”为真正的合同相对人。三是合同外观不能对抗实际施工人。尽管存在“发包人—承包人”与“承包人—实际施工人”的合同外观，但因权利争议的主体仅限于承包人与实际施工人，二者又对承包人仅仅只是名义合同相对人、实际施工人才是合同权利义务承受者、实际施工人完全承担履约风险的实际情况完全知晓，故合同外观不得对抗实际施工人。从合同到合同，简单将工程款纳入破产财产显然是无视建设工程领域的交易实质。四是管理费才是承包人的履约对价。在建设工程合同中，如果说承包人承担了义务，其义务内容也不过是与其名义合同当事人关联的签约、开票、施工文件盖章、财务账户借用等，这些所谓的义务与建设工程成果的形成没有实质关联，加之承包人收取管理费不以承担工程盈亏为前提，基于权利义务相一致、风险收益相适应的理念，破产承包人获得履约对价就是管理费。

     总之，管理费才是真正归属于承包人的破产财产，破产承包人主张工程款只不过是其名义合同相对人的映射，并不意味着其实际享有工程债权。将本不属于破产承包人的财产用于清偿其他破产债权人的债权，是脱离实际的、空想的正义。何况，破产程序在解决拖欠农民工工资问题上根本毫无作为。因此，应当树立管理费属于破产财产的穿透式思维，满足管理费后的剩余工程款应当归属于实际施工人。

      五、根本上建立建设工程项目破产制的制度构架

     承包人破产时，工程款归属于实际施工人，价款优先受偿权不可避免面临多重困境。一是权利行使主体的不匹配。按照《新建工司法解释一》第35条的规定，因价款优先受偿权的对世效力、公示手段欠缺、实际施工人难以界定等因素，价款优先受偿权的权利行使主体仅限于破产承包人，但该权利附属的工程债权却又是由实际施工人享有的，这就造成了价款优先受偿权权利主体不享有工程债权、享有工程债权的主体却不能主张价款优先受偿权的怪现象；二是权利行使的正当性缺失。价款优先受偿权的目的在于保障农民工工资，而破产承包人主张价款优先受偿权因程序限制根本无从惠及实际施工人及其背后的农民工群体，这也导致破产承包人主张价款优先受偿权面临“师出无名”的尴尬；三是权利行使路径阻塞。一方面，《新建工司法解释一》并不承认价款优先受偿权属于工程债权的从权利，不认可实际施工人代位主张价款优先受偿权；另一方面，承包人破产时，实际施工人代位主张价款优先受偿权与破产法的债权债务集中清理的程序定位不符，为法不所允。实际施工人绕过权利行使主体的限制规定，代位主张价款优先受偿权也是行不通的。

      面对上述困境，建立建设工程项目破产制或许是根本的问题解决之道。所谓建设工程项目破产制，就是承包人破产时，债权债务清理不以破产的施工企业而以建设工程项目为单位，即同一个建设工程项目所取得的破产财产只能用于清偿与该项目有关的破产债务。实行建设工程项目破产制，“专门财产清偿专门债务”，在确保实质公平的基础上，将实际施工人与破产承包人有效统合在一起，实现了价款优先受偿权权利行使主体与权利受益主体、正当性依据的有效整合，挽救了价款优先受偿权在承包人破产时名存实亡的命运。不仅如此，建设工程项目破产制，也在无形中消解了前述破产承包人、实际施工人同时向发包人主张工程债权的争议，因为即便工程款归属于破产承包人，也在与工程项目有关的破产债权人之间分配，并不会造成工程款的稀释，最终仍可有效惠及同一项目的实际施工人及农民工。

      但是，也要看到，建设工程项目破产制目前仍处于探索中，面临着一些不容忽视的棘手问题。一是项目财产的区分问题，如破产承包人未设置专门的项目部账户，或者破产承包人将项目财产挪作他用，项目财产将难以区分。二是项目债权债务的识别问题，主要是项目与项目之间以及项目与承包人企业自身的债权债务不易识别区分，特别是，金钱属种类物，特定款项是用于此项目、彼项目还是承包人企业自身难以界定，金钱债权债务的识别比较困难。三是农民工债权申报的问题。保护农民工合法权益是实际施工人制度、价款优先受偿权等的根基所在和终极依归，但因农民工与破产承包人不存在用工关系，无从申报债权、无从分配破产财产，保护农民工合法权益并不能完全落地。因此，建设工程项目破产制任重而道远，尚需改进和完善。 

      综上所述，实际施工人制度是一项缺乏法理根基的法律政策，在民法逻辑体系下显得格格不入，其与破产制度的碰撞难以避免，所幸实际施工人制度与破产制度分属实体和程序两个不同轨道上的法律制度，二者完全可以实现价值的共融。总体而言，调和二者价值冲突可行的方式是，程序服从破产制度安排、实体倾向实际施工人制度安排，而导入建设工程项目破产制则更进一步实现了实际施工人制度与破产制度的深度融合，是一种整体性的、根本性的问题解决方案。然而，归根结底，问题的症结可能更在于实际施工人制度本身，或许在民法的法律逻辑体系下柔性导入、合理定位实际施工人制度，丰厚其法理基础，方才有利于实际施工人制度行稳致远。

      以下如无特别说明，承包人特指与实际施工人存在转包、违法分包关系的施工企业，并且为讨论问题的方便，原则上不考虑层层转包、违法分包的情形。挂靠情形，因挂靠的实际施工人能否向发包人主张工程款一直存有争议，故不在本文讨论之列。

    《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”

     黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第693页。

     “农民工”是身份称谓，而“建筑工人”是职业称谓，两者属于逻辑上的交叉关系，不是“建筑工人”的“农民工”，实际施工人制度并不能发挥保护功能。因此，从语言逻辑上，使用“保护建筑工人合法权益”可能更为妥帖。但传统的表述中，使用更多的则是“保护农民工合法权益”，笔者以为，使用“农民工”一词，更能凸显民生情怀，丰富以人民为中心的政治底蕴，增强实际施工人制度的政治属性和政策属性。

     安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第15页。另，《企业破产法》第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”

     该规定具体内容为：“受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”

    《企业破产法》第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”

     在实际施工人已起诉发包人的情形下，如破产承包人也主张工程款，应当以有独立请求权第三人提起诉讼的方式参与诉讼程序，不能作为原告另行起诉。因为工程款最终受领主体要么是承包人要么是实际施工人，另行起诉将会导致不同法院作出互相矛盾而难以执行的裁判。

    《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（京高法发[2013]242号）第59条规定：“人民法院受理破产申请后，以债务人为原告、被告或者第三人的新提起的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，不受民事诉讼法、海事特别诉讼法及有关司法解释关于地域管辖、级别管辖和专属管辖规定的限制。”

   《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（沪高法民二[2018]9号）第44条规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的一审民事诉讼，由破产案件受理法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。”《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（苏高法电[2017]794号）第2条第6款第7项规定：“人民法院受理破产申请后、破产程序终结前，当事人提起的有关债务人的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。”

     参见最高人民法院（2017）最高法民辖终202号民事裁定书。

     参见浙江省高级人民法院（2020）浙民辖终60号民事裁定书。

     最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第442页。

     最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第456-459页。

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第21条第1款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……”第23条第1款规定：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。”