论医疗美容广告的合规管理
作者：北京大成（杭州）律师事务所 赵丽华、柯志伟 日期：2023-01-04 阅读：623次
近年来，随着医疗美容的发展，违规医疗美容广告层出不穷。违反相关法律法规规定的医疗美容广告形式具有多样性和共通性，尤其是民营医疗机构是发布违法医疗广告的主流。医疗美容机构只有清晰地掌握医疗美容广告监管体系、常见违法行为及其处罚结果，合规发布医疗美容广告，才能更好地利用医疗美容广告为其创造商业价值。
随着我国民营医疗机构的崛起，尤其是民营医疗美容机构的快速发展，医疗美容行业的竞争也日趋激烈，医疗美容广告已经成为众多民营医疗机构拓客的主要路径。
目录
一、 医疗美容广告的概念
二、 医疗美容广告的监管
（一） 现有的医疗美容广告法律法规
（二） 现有监管体系存在的问题分析
三、 医疗美容广告的发布
（一） 医疗美容广告发布的合规要求
（二） 医疗美容广告负面清单
四、 医疗美容广告常见违法行为及处罚
（一） 无《医疗广告审查证明》擅自发布医疗广告
（二） 宣传内容超出《医疗广告管理办法》规定的八项内容
（三） 宣传内容涉及《广告法》《医疗广告管理办法》的禁止性规定
（四） 利用新闻形式、医疗资讯服务专题节目发布或变相发布医疗美容广告
（五） 未按照《医疗广告审查证明》核准的内容发布
（六） 以医疗机构内部科室名义发布医疗美容广告
一、医疗美容广告的概念
根据《广告法》第2条之规定，广告是指在中华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过某些媒体和形式直接或间接地介绍其推广的商品或服务。而《医疗美容服务管理办法第二条第一款规定，医疗整形是指利用外科手术、药物、医疗器械以及其它医疗技术手段，对人的外型和身体的各个部分进行整形和再造。。
那么，是否属于医疗美容广告，就需要结合《广告法》对广告的定义判断该活动是否直接或间接地介绍从事医疗美容活动的主体或介绍从事医疗美容活动的主体开展的医疗美容活动，且能直接或间接地为从事医疗美容活动的主体带来经济效益的商业行为。
二、医疗美容广告的监管
（一）现有的医疗美容广告法律法规
在我国，医疗美容机构本质上仍属医疗机构，其发布的医疗美容广告为医疗广告。目前，我国针对医疗美容广告监管形成了“以《广告法》为基础，《医疗广告管理办法》等为配套”的规范体系。
表一 我国医疗美容广告监管法律法规
| 文件名称 |
颁布部门 |
| 《中华人民共和国广告法（2018修正）》 |
全国人大常委会 |
| 《中华人民共和国反不正当竞争法》 |
全国人大常委会 |
| 《医疗广告管理办法》 |
原国家工商行政管理总局、原卫生部 |
| 《互联网广告管理暂行办法》 |
原国家工商行政管理总局 |
| 《卫生部关于进一步加强医疗广告管理的通知（卫医发[2008]38号）》 |
原卫生部 |
| 《广播电视广告播出管理办法》 |
原国家广播电影电视总局 |
| 《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》 |
原国家广播电影电视总局、原卫生部、原国家工商行政管理总局、原国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局 |
| 《医疗美容广告执法指南》 |
国家市场监督管理总局 |
（二）现有监管体系存在的问题分析
1、医疗广告监管主体权责不对应
法律规则在逻辑结构上由行为模式和法律后果两部分要素构成。其中，行为模式是指法律规则中规定人们“可以为、应当为、不得为”的行为指引；法律后果是指法律规则中规定主体在做出符合或违反行为模式的行为时应受的法律上的评价与处置。
根据《医疗广告管理办法》第21条的相关规定可知：对擅自修改《医疗广告审查证明》的内容进行医疗广告宣传的，省级卫生行政部门、中医药主管部门对其出具的《医疗广告审查证明》不予受理。省级卫生行政部门、中医药主管部门对《医疗广告审查证明》的吊销，在五个工作日之内将其告知有关主管部门，并对其进行查处。这是对卫生健康主管部门医疗职责的规定。但从法律责任方面，并没有规定卫生健康主管部门对医疗广告不检查、发现违法的医美广告后的处理方式，是否需要转交给其他机关等。也就是说卫生健康主管机关即使不进行检查，也不需要承担责任。
2、医疗广告长效监管机制不健全
医疗广告管理涉及多个部门，包括卫生健康主管部门、市场监管部门、文化宣传部门等。每个部门都由自己特定的职责，并没有关于医美广告相应地的综合执法能力，经常出现多方不管的情况，导致医疗广告的监管难以到位。
目前，我国医疗广告的监管主要由两个政府部门负责。省级卫生健康主管单位审批医疗广告内容，对符合法定条件的申请人发给相关证明。对违法医疗广告向市场监管部门通报。市场监管部门负责批准主体的医疗广告行为的管理和对其违法行为的处罚。这种管理权与审批权分离导致的监管脱节，使得无法更好地监控医疗美容广告发布。
3、广告发布主体审查不严
在经济利益面前，很多广告发布者并未严格审查医美广告的具体内容，径直进行发布医美广告。
三、医疗美容广告的发布
（一）医疗美容广告发布的合规要求
1、依法取得《医疗广告审查证明》
在生活中，我们可以在各处看到相关的医疗广告，包括车站、电梯内、各类软件等，但是广澳并不是随意就能发放的，需要相关的审批。
《医疗广告管理办法》第3条及第4条第2款的规定，医疗美容机构在对外发布医疗美容广告之前必须向卫生健康主管部门申请。在取得《医疗广告审查证明》后，方可发布相关广告。
2、通过自有网站发布医疗美容广告
自有网站包括医疗美容机构自建网站、微信公众号、头条客户端等。根据《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复（卫医函（2008）第127号）》的规定，在门诊病历、内部期刊或医疗机构开设的网站上刊登的医疗机构介绍、专业特点、疾病防治知识、专家门诊安排等内容，暂不纳入医疗广告审查范围。但这是否意味着无需审查医疗美容机构登载在自有网站上的专科特征、疾病预防和治疗知识以及专家门诊机构简介上的信息？答案是否定的。
上述规定旨在合理地让医疗机构向患者提供的广告和基本服务信息之间产生明显的不同。若该信息用语既不属于机构简介、专科特点，也不属于疾病防治知识、门诊安排，具有明显医疗广告特征且足以影响患者判断、选择时，该信息就属于广告，其发布行为及信息内容应当遵守《广告法》及《医疗广告管理办法》的规定。
此外，《广告法》第46条明确规定，医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告等广告的发布都应当经过审核”。广告法明确规定，医疗机构需要批准医疗广告。因此，按照新法优于旧法，法律高于法规、规章、规范性文件的原则，医疗机构已就门诊病人记录、内部期刊或自我设定服务活动、发布有关该机构的资料，必须在《广告法》第46条通过之前申请批准。
3、通过第三方网络发布医疗美容广告
医疗美容机构可以委托第三方网站发布医疗美容广告或者通过百度、搜狗等付费搜索推广，且该形式已经成为众多医疗美容机构吸引客户的主要渠道之一。2016年原国家工商行政总局出台了《互联网广告管理暂行办法》，其中第3条规定了互联网广告的性质是以互联网为媒介的商业广告”因此，这些以互联网为通道推销医疗美容机构或医疗美容内容的行为也是医疗美容广告，同样必须办理《医疗广告审查证明》。
4、其他媒介发布医疗美容广告
除上述途径外，期刊、杂志等传统媒介同样作为医疗美容机构发布医疗广告的主要渠道之一，然而在时下的城市街头和市场上，由民营医疗美容机构自行编印、到处散发的医疗美容广告杂志时有发生。按照《国务院关于严厉打击非法出版活动的通知》中关于打击非法出版活动的相关规定，上述杂志为非法出版物，除此之外这类刊物往往在封面标注“内部期刊，仅用于交流使用”，但其内容上充斥着各种含有医疗美容技术、诊疗方法字样的医疗广告，按照《医疗广告管理办法》的规定必须办理《医疗广告审查证明》，因该媒介为非法出版物，也无法取得《医疗广告审查证明》。
（二）医疗美容广告负面清单
现有监管规范多是粗线条和原则性规定，医疗美容机构会存在理解困难或理解有偏差的情况，无心违规现象时有发生。医疗美容广告“负面清单”就是一张医疗美容广告发布“说明书”，将以最简单、明确的方式告诉广大医疗美容机构什么样的广告是不能制作、不能发布的，将在源头上减少医疗美容广告违法率。笔者结合国家及地方公布的违法医疗广告中涉及医疗美容领域的案例，总结出如下医疗美容广告负面清单。
表二 医疗广告负面清单示例
| 违法类别 |
广告内容 |
依据 |
| 涉及宣传机构和医师 |
（1）禁止使用“名牌” “优秀” “资深” “著名”“金牌” “顶级” “最好” “最佳” “首席” “国家级” “亚洲” “全球”等绝对性和夸大用语； （2）医疗技术人员名义、形象。 |
《广告法》第9条第3项； 《医疗广告管理办法》第7条第6项。 |
| 涉及宣传本机构外籍及 港澳台医师 |
仅限宣传其所在国或所在地服务机构及其任职、所在行业协会及其任职。 |
（1）《医疗广告管理办法》第7条第1项；（2）2019年8月27日上海市市场监督管理局广告监督管理处联合卫生健康主管部门监督所举办了规范医疗广告的专题培训会。 |
| 涉及宣传诊疗服务项目 |
（1）禁止使用“韩式双眼皮” “欧式芭比眼” “达拉斯鼻” “精雕” “线雕” “美人雕” “逆龄术” “冻龄术”等杜撰的非规范用语； （2）禁止出现术前术后对比照。 |
| 涉及宣传药品或器械 |
（1）仅限使用注册的专业名词和商品名（不得宣传品牌）； （2）禁止使用“美白针” “童颜针” “瘦脸针” “水光针” “玻尿酸” “肉毒素”等杜撰的非规范用语； （3）禁止出现注射或使用前后对比照。 |
| 涉及功效、安全性断言或者保证内容 |
（1）禁止使用保证治愈或者隐含保证治愈的；宣传治愈率、有效率等诊疗效果的； （2）禁止出现“出血更少，更安全” “切口无痕，恢复快” “零事故，零担忧”等非规范用语。 |
（1）《医疗广告管理办法》第七条第2、3项； （2）国家市场监督管理总局公布2019年第二批虚假违法广告典型案件。 |
四、医疗美容广告常见违法行为及处罚
（一）无《医疗广告审查证明》擅自发布医疗广告
根据《医疗广告管理办法》第3条规定，未取得《医疗广告审查证明》主要包括以下情形：（1）未取得《医疗广告审查证明》；（2）《医疗广告审查证明》已过有效期的；（3）《医疗广告审查证明》被撤销的。医疗美容机构若有上述情形，市场监督管理部门有权根据《广告法》第58条的规定责令其停止发布广告，责令其在相应范围内消除影响，处以相应的罚款。卫生健康主管部门有权根据《广告法》第58条第2款及《医疗广告管理办法》第20条第1款的规定进行责令其限期改正，给予警告责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销许可证等处罚。
经过有关部门的查处违法违规医疗广告仍屡禁不止，影响社会环境。
（二）宣传内容超出《医疗广告管理办法》规定的八项内容
《医疗广告管理办法》第6条对医疗广告的项目进行了规定。根据该规定，只要超出了上述八项内容所规定的范围，不论内容是否合法，都不符合该规定。假使某医疗美容机构的广告宣传中有“到目前为止，我院已成功为上千名的患者进行隆胸手术，受到一致好评”，实践中，这样的广告内容很常见，然而却属于超出了以上八项所规定的内容，有违法之嫌。若医疗美容机构存在该情形的，市场监管部门有权根据《医疗广告管理办法》第22条的规定给予警告或罚款，对情节严重且造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告；若内容存在虚假的，市场监管部门还有权根据规定责令其停止发布广告，责令其在相应范围内消除影响，或处罚款。卫生健康主管部门有权根据《医疗广告管理办法》第20条第1款的规定责令其限期改正，并给予警告；情节严重的可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目、吊销《医疗机构执业许可证》；市场监管部门依法处以罚款，还可并处一至六个月暂停发布广告的处罚。
（三）宣传内容涉及《广告法》《医疗广告管理办法》的禁止性规定
不仅广告发布方式需要相关的规制，而且广告的发布内容要受到严格的审核。《广告法》第16条对于医疗相关广告不得含有的内容进行了明确，包括保证功效、进行比较或者代言、推荐等。及《医疗广告管理办法》第7条医疗广告不得涉及的各类情形进行了规定。在医疗美容广告中最常见的表现形式有以下几种：(1) 故意篡改核准的医疗广告成品样件内容，使用绝对化的语言，夸大宣传医疗技术、诊疗方法的有效性、治愈率和未经临床验证、评定的诊疗方法或者不确定、不规范的诊疗方法；(2) 利用医学权威机构等的名义和形象作证明或使用其推荐语进行宣传；(3) 医学美容广告中出现淫秽、荒诞语言及其文字、画面。医疗美容机构若存在上述情形，市场监管部门有权根据《广告法》第58条的规定责令其停止发布广告，责令其在相应范围内消除影响并处以罚款。卫生健康主管部门有权根据《医疗广告管理办法》第20条第1款及第21条第1款的规定进行处罚；医疗美容机构篡改《医疗广告审查证明》内容发布医疗广告的，卫生行政部门应当撤销《医疗广告审查证明》，并在一年内不受理该医疗机构的广告审查申请。
（四）利用新闻形式、医疗资讯服务专题节目发布或变相发布医疗美容广告
《广告法》第19条对于变相发布广告的情形也进行了规定。《医疗广告管理办法》第16条发布医疗广告的形式等也进行了规定。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告”的规定，这类广告的表现形式有以下几种：(1) 大篇幅文字介绍该医疗美容机构的诊疗情况，内容具有明显的倾向性；(2) 形式上与普通的新闻宣传或栏目报道相似；(3) 在对有关医疗美容机构的人物进行专访、专题报道等宣传内容时，在同一媒介的同一时间段或者版面出现该医疗美容机构的地址、联系方式等；(4) 利用“庆祝”的形式变相发布医疗美容广告，如以“祝贺某医疗整形美容机构被中国整形美容协会评选为国内首批5A医疗整形美容机构”为内容，在广告中出现该医疗美容机构的地址、联系方式等。医疗美容机构若存在上述情形，市场监管部门有权根据《广告法》第59条第3款的规定责令改正，若其自行发布上述广告的，市场监管部门还有权对其处十万元以下的罚款。卫生健康主管部门有权进行查处。
（五）未按照《医疗广告审查证明》核准的内容发布
《医疗广告管理办法》第17条规定对于核准广告机械能了规定。医疗美容广告的类型多种多样，很多医疗美容机构为了拓宽广告宣传的受众人群，又为了省事，经常就主要宣传媒介办理《医疗广告审查证明》，其他的媒体类别直接套用该《医疗广告审查证明》。若医疗美容机构存在该情形的，市场监管部门有权根据《医疗广告管理办法》第22条的规定给予警告或者罚款。卫生健康主管部门有权根据《医疗广告管理办法》第20条第1款的规定责令其限期改正，并给予警告；情节严重的可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目、吊销许可证等处罚。
（六）以医疗机构内部科室名义发布医疗美容广告
《医疗广告管理办法》第5条规定了非医疗机构的广告发布。该种情形多见于民营医疗机构和个别公立医疗机构。如某医院整形美容中心。若医疗美容机构存在该情形的，市场监管部门有权根据《医疗广告管理办法》第22条的规定给予罚款，或暂停发布医疗广告。卫生健康主管部门有权根据《医疗广告管理办法》第20条第1款的规定进行处罚
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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