保证担保是商事交易中广泛存在的担保方式。此次《民法典》立法，在体系上，将保证合同作为典型合同之一种，纳入合同编进行规制，在具体规定上，对现行法的个别具体制度作出了重大修改，并新增了关于保证人权利的规定，进一步完善了保证担保制度。

本文主要就《民法典》合同编第十三章保证合同的相关规定对现行规定作出的较为重要的修订及其影响进行梳理。

增加了承担保证责任的条件，与担保物权的规定保持一致

《担保法》中，就保证、抵押、质押三种担保方式，均规定实现条件为“债务人不履行债务时”。《物权法》中扩张了《担保法》的规定，就担保物权的实现条件增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，并相应修改了抵押权和质权的定义。其目的在于保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人对实现担保物权条件的安排（见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社２００７年版，第３６５页）。

《民法典》继承了《物权法》第１７０条等的规定，同时对同为债的担保方式的保证合同作了相同的规定，增加了当事人可以约定承担保证责任的条件之规定，保持了法律体系的一致性，也给了当事人更大的自治空间。

不认可意定独立担保条款的效力

《担保法》第５条规定当事人可以就担保合同的从属性作出约定，但由于从属性是担保合同的基本特性，实践中对于是否应允许当事人约定排除产生了较大的争议。《物权法》第１７２条仅规定法律可对担保合同（担保物权）的从属性另行规定，否定了当事人约定排除的效力，但仍存在保证合同能否约定排除从属性的问题。

最高法院２０１９年１１月发布并生效的《九民会纪要》第５４条，明确否定了独立保函之外当事人之间关于排除保证从属性约定的效力。虽然《九民会纪要》发布于《民法典》之前，但最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》书中明确：“正在制定的民法典合同编草案（二审稿）第４７２条第１款规定：‘保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。’该条将《担保法》第５条第１款的‘担保合同另有约定的，按照约定’改成了‘法律另有规定的除外’，显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。就此而言，此类约定是无效的。”

由此，《民法典》第３８８条第１款、第６８２条第１款统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除担保（包括人保、物保）效力从属性约定的效力，长久以来对意定独立担保条款效力的争议终有定论。

保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证责任

一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即《民法典》第６８７条规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”，而连带责任保证人则不享有该权利。

《担保法》第１９条规定，在保证方式约定不明时推定为连带责任保证，显然是倾向于保护债权人的利益，由保证人承担较重的责任。

《民法典》第６８６条对该规定作出了颠覆性的修改，规定在保证方式约定不明时推定为一般保证。其原因在于，《民法典》第６８１条规定“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。从该条对保证的定义可以看出，保证并不当然包含连带责任的内涵，其内涵仅包括“承担责任”，至于责任的具体形式需要另行明确。而《民法典》第６８８条则进一步规定，“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。根据该条规定，只有明确约定承担连带责任的，才属连带责任保证。将第６８１条和第６８８条结合起来理解，不难得出在没有约定责任形式的情况下只能承担一般保证责任的结论。

鉴于此，债权人在订立保证合同及可能适用保证规则的非典型担保合同时，应当更加关注对保证方式的约定，对于连带责任应当作出明确的约定。

保证期间没有约定或约定不明的，推定保证期间为六个月

根据《担保法》《担保法解释》的上述规定，保证合同没有约定保证期间的，推定保证期间为六个月，保证期间约定不明的，推定保证期间为两年。

但一方面，对没有约定保证期间和约定不明的情形区别对待，推定不同的保证期间，缺乏合理依据。另一方面，实践中当事人对保证期间约定不明的情形并不少见，两年的保证期间使得保证人的责任在较长时间内无法确定。

《民法典》第６９２条规定，对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为六个月，体现了对保证人的倾向性保护。

考虑到保证期间推定规则的变更，债权人为保障自身利益，应关注保证期间的约定，尽可能约定明确的保证期间。在未约定保证期间或约定不明的情形下，应当及时、依法行使权利，就一般保证，应在债务到期后或约定情形发生后六个月内对债务人提起诉讼／仲裁，就连带责任保证，应在债务到期后或约定情形发生后六个月内要求保证人承担保证责任。

一般保证诉讼时效起算点，修改为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日

诉讼时效，是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度（见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社２０１７年版，第１２４３页）。《民法典》第１８８条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。

《担保法解释》第３４条规定，一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。但根据《担保法》第１７条第２款规定，一般保证人先诉抗辩权于就债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。

也即是说，判决／裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间，债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，相应的，也就不存在债权人“权利受到损害”的问题。

因此，将判决／裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段债权人实际上无法行使担保权利的期间计入诉讼时效期间，既不符合诉讼时效的制度本意，也不符合法律关于诉讼时效起算点的规定，无疑减损了债权人的时效利益。

《民法典》修正了《担保法解释》第３４条的规定，确定一般保证诉讼时效“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算，符合诉讼时效的相关规定，更有利于保障债权人的时效利益。

连带共同保证的内部追偿权，按《民法典》第５１９条、第１７８条处理

共同保证，是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社２０１８年版，第５３－５４页）

在按份共同保证，保证人仅就约定份额的主债务承担保证责任，相应仅发生对债务人的求偿权，不发生保证人之间求偿的问题。在连带共同保证，债权人有权要求任一保证人就全部主债务承担保证责任，因此，某一保证人承担责任后发生对债务人的求偿权及对其他保证人的求偿权。

《担保法》第１２条、《担保法解释》第２０条对连带共同保证人之间的追偿权作出了明确的规定。但《民法典》第７００条仅明确规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，由此引发了对连带共同保证人是否仍享有内部追偿权的追问。

我们理解，首先，连带共同保证人之间虽没有直接的合同关系，但却负有连带债务。《民法典》第５１８条规定“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”。同时，《民法典》第６９９条规定，连带共同保证“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。因此，保证人之间构成连带债务。

其次，连带债务人超份额承担债务后，依法有权向其他债务人追偿。就连带债务人之间的追偿权，《民法典》第５１９条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”《民法典》第１７８条第２款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

因此，我们倾向于认为，《民法典》第７００条虽未明确规定连带共同保证人的内部追偿权，但根据合同编通则及总则编的相关规定，应仍享有内部追偿权。

明确规定了保证人的代位权

保证人代位权是指保证人履行保证债务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权的权利（见郭明瑞、房绍坤著：《担保法》（第二版），中国政法大学出版社，第５０页）。保证人完成给付后，债权人对主债务人的债权并不消灭，而是转移至保证人（见［德］迪特尔•梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第４２４页）。德国民法典、台湾地区“民法”等，对保证人代位权均有规定。

《担保法》第３１条规定了保证人对债务人的追偿权，但并未明确保证人是否享有代位权。有观点认为，我国法上不承认保证人代位权，也有观点认为，通过法律解释可以得出我国认可保证人代位权的结论。

代位权以确保保证人固有的求偿权为目的，是确保求偿权的方式（参见史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社２０００年版，第９２９页）。《民法典》第７００条明确规定了保证人代位权，为保证人实现追偿增加了法律上的权利保障。

《民法典》第７００条规定保证人“享有债权人对债务人的权利”，但并未明确债之担保是否随债权转移至保证人，由此引发了讨论。就德国、台湾地区民法上规定之保证人代位权，迪特尔•梅迪库斯书中认为，“保证人原则上取得该债权其余尚存的担保”（同前注迪特尔•梅迪库斯书，第４２４页）；史尚宽先生书中认为，“移转之债权人权利，第一为债权于清偿时之状态，移转于保证人。债权之担保及其他从属之权利，均随同移转”（同前注史尚宽书，第９２９页）。

理论上认为，保证人代位权是债权的法定让与。以此为前提，我们理解，根据《民法典》第５４７条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”之规定，保证人应取得主债权的从权利，包括担保权利。但未来司法实践中将如何认定，仍有待进一步明确。

新增于债务人享有抵销权、撤销权的情形，保证人得拒绝履行的规定

《担保法》第２０条、《民法典》第７０１条规定，保证人享有主债务人对债权人的抗辩权。《担保法》第２０条第２款进一步明确，“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。

但债务人可对债权人主张的权利不仅仅是抗辩权，还包括对债之发生原因之法律行为的撤销权，以及因对债权人有他项债权而享有的抵销权。前述形成权的行使，同样可以实现免除全部或部分债务的目的，如债务人怠于行使，一方面将损害保证人的利益，另一方面，保证人承担保证责任后再行求偿也将增加当事人的讼累。

《民法典》第７０２条新增保证人的抗辩事由，能够更好的保护保证人的利益。需要注意的是，该条规定在债务人享有撤销权、抵销权时，保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任，但并未规定保证人有权行使债务人的撤销权、抵销权，因此，保证人拒绝履行的权利仍属于抗辩权。如债务人丧失撤销权、抵销权（如撤销权的除斥期间届满），保证人的抗辩权相应消灭。

同时，债务人是否享有撤销权，与债务人在订立合同时的意思表示是否真实、自由有关，债务人是否享有抵销权，通常也只有债务人掌握相关情况。保证人如欲行使此项抗辩权利，通常情况下仍需通过债务人了解相关情况。

《民法典》对保证担保制度的修订，体现出保护保证人利益的倾向。我们理解，这是《民法典》对实践中发生的企业、个人因担保不谨慎而承担巨额债务，导致生产、生活受到严重影响这一现象的回应，也是顺应保证担保制度的发展趋势作出的调整。

新规之下，作为保证人，应积极行使法律赋予的权利，避免自身利益受到损害；作为债权人，在订立保证合同及其他非典型担保合同时，应更加关注合同条款（如保证方式、保证期间等）的清晰、准确性，在履行过程中，则应当依法及时主张权利，避免失权。

（作者：雷继平、李晓燕，金杜律师事务所）