近年来，房价、楼市、购房政策等房地产相关话题不断，常常引发人们热议，居高不下的房价使得许多年轻人不得不把目光投向二手房。相比于商品房，二手房价格相对低廉，使得二手房市场愈发火热。但同时二手房买卖中也存在许多风险。了解相关法律规定，注意风险防控则可以避免可能发生的纠纷。即将于明年生效的《民法典》对于现行物权法抵押权部分的修改，必然会影响到二手房买卖市场。笔者将就抵押相关规定的变化谈谈对二手房买卖中的新风险。

一、现行物权法对“抵押房”买卖的规定

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《房屋登记办法》第三十四条　抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

在现行规定之下，想要转让抵押房，要么取得抵押权人书面同意，要么提前清偿债务解除抵押。如抵押权人不同意房屋转让，又不接受提前清偿债务，买受人将无法办理登记，也就无法取得产权。

二、物权编对抵押财产处分规定的变更

《中华人民共和国民法典》第四百零六条　抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

民法典规定，抵押财产可以转让，不再受抵押权人意志的限制，因此民法典生效后，即便房产设有抵押权，也可以办理不动产变更登记。该条款与《房屋登记办法》第三十四条存在冲突，但《房屋登记办法》是建设部出台的部门规章，位阶效力低于《民法典》。这意味着，买受人购买抵押房的门槛大大降低，表面看上去风险似乎有所降低，但实际上，会随之产生许多新风险。那么民法典生效后，买受人会面临哪些风险呢？

三、《民法典》下的“抵押房”买卖风险

１．抵押人与抵押权人之间存在约定

《民法典》同时规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”笔者认为，如果出让人与其债权人约定抵押财产不可转让或有条件转让，并隐瞒事实向买受人出售房屋，可适用善意取得制度。如尚未办理变更登记合同解除，则可以向出让人主张返还购房款并承担责任，因此建议在买卖合同中约定相应违约责任。

２．买受人能否成为新的抵押人？

最高法在农行哈尔滨道外支行与中财开发公司借款合同纠纷案件中认为：“《中华人民共和国物权法》第１９１条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。”简而言之，抵押权人同意转让抵押物，即视为放弃抵押权。

简而言之，抵押权人同意转让抵押物，即视为放弃抵押权。

虽然此观点引发诸多争议，但笔者认为，《民法典》生效后，此种争议将不复存在。《民法典》明确规定抵押财产转让的，抵押权不受影响。笔者认为，此条款存在两重含义：

①抵押权不因转让而消灭；

②抵押人变更为抵押财产的受让人。

对于上述两含义，应从两个层面进行理解：第一，抵押权属于物权，是一种对世权，担保权人请求实现担保物权，是针对担保财产行使物上请求权，抵押房产的转让不影响抵押权的存在；第二，《民法典》３９５条规定抵押人只能抵押有权处分的财产，受让人办理所有权变更登记后，成为了该房产唯一的有权处分人，出让人便失去了作为抵押人的物权基础。因此从法理上，抵押房的受让人当然变更为新的抵押人。

３．房产转让后，未变更登记抵押，是否影响抵押人行使抵押权？

笔者认为不影响。首先，按前文所述：“抵押房的受让人当然变更为新的抵押人”；其次，抵押权具有物权属性，具有对世性，法律规定抵押权的生效以登记为要件，抵押权在设立时，抵押权人与房屋出让人已经办理抵押登记，此时抵押生效，因民法典４０６条规定，抵押权效力应当一直延续至抵押权实现或主债权消灭，不应因未变更抵押登记而无法实现；最后，抵押财产可自由转让，抵押权人对抵押物的控制降低，更应该保护抵押权人的权利。简单来说，抵押权针对的是房屋而非人，只要抵押房产信息不变更，针对房屋的抵押权便可以实现。

同时，笔者建议房地产管理部门在《民法典》生效之时出台相关政策，规定抵押房产变更登记时，抵押人也一并变更。这样做一方面可以保证民法典抵押权相关规定顺利实施，符合法律逻辑；另一方面，保证登记信息与实际情况保持一致，体现政府部门的治理能力和管理水平；同时还可以起到风险告知作用，提醒买受人谨慎购房，有助于避免产生许多不必要的纠纷，维护社会稳定，促进二手房市场的发展。

４．“流押禁止”条款变更对二手房买卖的影响

现行《物权法》对抵押上的流押条款是明确禁止的。所谓“流押”，通俗来讲就是“以物抵债”。《民法典》在原有流押禁止条款的基础上做了一定程度上的变通。

《物权法》第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《民法典》第四百零一条　抵押权人在债务履行期限届满前，与　抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只　能依法就抵押财产优先受偿。

虽然《民法典》未能完全肯定流押的有效性，但是不再持完全禁止的态度，这意味着只要抵押人不主张撤销，条款不存在危害国家、社会和第三人利益的情形或其他法律上导致合同无效的情形，法律尊重当事人之间的意思自治，流押条款也不应认定为无效。

四、面对新型风险，买受人应如何规避？

抵押财产可以转让，必然导致大量抵押房涌入市场，在缓解住房压力的同时，也考验着买受人的风险控制能力。综上，《民法典》生效后，抵押房买受人不得以所有权对抗抵押权的实现是主要风险。如果相关部门采纳上文意见，制定政策，即便出让人隐瞒抵押事实，买受人也可在办理登记时得知房屋存在抵押的情况，此时可依合同约定或合同编相关规定主张权利，或要求降低对价。但如果同时办理两个登记，便视为买受人自愿承担风险。当然，如果受让房屋后，抵押权实现，买受人可以抵押人的身份向债务人追偿。

但如果政策跟不上，买受人就应当主动查询房产相关信息，查看房屋是否存在物权瑕疵。如存在抵押，可依据《民法典》４０６条第２款，通过协议约定方式，督促出让人及时通知抵押权人买卖情况，同时在买卖合同中约定，出让人应将购房款提存，或在抵押权人同意的情况下提前清偿债务，以规避风险。

对于抵押房买受人而言，可能会因流押条款与买受人产生物权纠纷。虽然买受人可依抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”，主张物权归属，但为了避免后期因纠纷和可能涉及的诉讼浪费时间和金钱，最好在签订购房合同前做好调查，或约定相应的违约责任，防患于未然。

（作者：张兆中，广东圣马律师事务所）