商标贡献率在侵权损害赔偿中的适用——基于2506份裁判文书的实证分析
作者：上海兰迪（温州）律师事务所 黄润生 曾国艳 日期：2022-12-05 阅读：2,997次
【内容摘要】商标贡献率并无明文规定，裁判者在适用该规则时尺度不一。以2506份民事裁判文书为样本，结合商标贡献率的含义，详细分析商标贡献率的适用范围、举证责任及内容。除几类特殊商标侵权案件外，人民法院应慎用商标贡献率规则，以避免架空商标法第六十三条。建议最高人民法院尽早对商标贡献率的适用作出相应司法解释，以实现司法裁判理念及尺度的统一。
【关键词】商标侵权 贡献率 反向混淆 举证责任
引言
2021年9月，中共中央、国务院联合发布《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，纲要中明确提出要统一知识产权司法裁判标准和法律适用，完善裁判规则。
2021年12月，奥克斯诉格力等两宗侵害发明专利权纠纷案[[[] 详见宁波市中级人民法院（2019）浙02民初165号民事判决书、宁波市中级人民法院（2019）浙02民初183号民事判决书。]]一审终结，案件历时近三年。一审法院根据“侵权获利=侵权产品销售额×侵权产品合理利润率×专利对利润的合理贡献率”的计算公式及相关法律规定，最终确定侵权赔偿数额为人民币1.666亿元。该案判决结果一出，知识产权贡献率问题迅速引起业界广泛关注。
司法实践中，知识产权贡献率作为侵权损害赔偿的考量因素，不仅适用于专利侵权民事案件领域，在商标侵权民事诉讼中也常有涉及。然而，由于我国法律并未就商标贡献率的含义、适用范围、举证责任及内容等诸多方面内容作出规定，故司法实践中，人民法院对商标贡献率在侵权损害赔偿案件中的适用，难免因人而异，而此现状不利于统一裁判标准，最终会影响我国知识产权强国建设之大局。
一、关于商标侵权损害赔偿涉及“贡献率”的司法现状
（一）总体情况
为研究商标侵权损害赔偿涉及“贡献率”的司法现状，笔者在北大法宝数据库中展开案例检索，分别设定标题关键词为“侵害商标权”、全文关键词为“贡献”[[[] 实践中，“贡献率”与“贡献度”混同使用，有的裁判文书使用“贡献率”，有的裁判文书使用“贡献度”，为全面采集案例数据，检索时不对二者进行区分。]]。截止2022年4月30日，符合检索条件的裁判文书数量合计2506份，相关数据分布情况如下：
从案件审结年份的分布情况上看，自2015年起至2018年初，数据呈现急速上升趋势，2018年初至2021年底，数据呈略微下降趋势（详见图一）；从受案法院地域的分布情况上看（不包括最高人民法院及专门知识产权法院所作裁判文书，该部分数据分析由下文专门展开讨论），广东、浙江、北京、江苏等地法院审理涉及“贡献率”案件数量占比接近50%（详见图二），其中广东地区法院裁判文书数量高达458份，位居第一。可见，广东、浙江、北京、江苏等地法院受理的商标侵权类案件，对贡献率问题的关注度较高。
（二）最高人民法院所作相关裁判文书情况
最高人民法院是我国最高审判机关，其就同类问题所作裁判观点，对类案具有指导作用。
截止2022年4月，最高人民法院所作符合上文检索条件的裁判文书数量为21份。笔者详细查阅前述裁判文书，发现其中裁判观点部分直接提及“贡献率”的仅有2份。
一份是“奥普”侵害商标权纠纷案，[[[] 详见最高人民法院 （2016）最高法民再216号民事判决书。]]最高人民法院认为，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应[[[] 宋晓明：《新形势下我国的知识产权司法政策》，载《知识产权》2015年第5期，第7页。]]...涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于被诉方奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。新能源公司对涉案“奥普”商标虽然享有注册商标专用权，但该商标核定使用在“金属建筑材料”商品上，对该商标的保护范围和保护强度，应与权利人对商标显著性和知名度所作贡献相适应。该案再审改判驳回商标权利人新能源公司的全部诉讼请求。
另一份则为“西门子”侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案，[[[] 详见最高人民法院（2017）最高法民申775号民事裁定书。]]审理该案的二审法院，对知识产权市场价值给予充分关注，并综合考量商标权利信息和侵权信息，包括：1.涉案商标和企业名称的显著性较强、知名度极高...7.被诉侵权标识在被诉侵权产品获利中的贡献较大，进而确定侵权赔偿数额。最高人民法院对该案二审裁判观点予以认可。
上述裁判情况反映出最高人民法院对于“贡献率”问题的态度：第一，不排斥在商标侵权案件中考虑“贡献率”问题；第二，“贡献率”因个案需要进行参考，并非为所有案件的必要参考；第三，从最高人民法院裁判观点中提及“贡献率”的裁判文书数量占比来看，足以说明最高人民法院对“贡献率”的适用持谨慎态度。
（三）专门知识产权法院所作相关裁判文书情况
我国现有知识产权法院四家，分布于北京、上海、广州及海南，知识产权法院作为专门审判机关，其裁判观点同样值得关注和研究。根据上述检索条件，专门知识产权法院相关裁判文书共有116份。经详细分类，法院裁判观点部分直接提及“贡献率”的裁判文书共有38份，其中北京知识产权法院有27份，广州知识产权法院有3份，上海知识产权法院有8份。
根据裁判文书内容显示，有的法院，将无法查明“贡献率”作为否定权利人按“侵权获利主张赔偿”之情形。例如汾酒公司侵害“银号”商标权纠纷案，[[[] 详见北京知识产权法院（2021）京73民终1479号民事判决书。]]二审法院认为，因被诉侵权产品上同时存在被诉侵权标识及汾酒公司的注册商标，导致被诉侵权标识对于商品的利润贡献率无法进行区分，故未采用以汾酒公司“侵权获利”确定赔偿数额。
还有的法院，直接将“贡献率”作为法定赔偿的参考因素。例如“璞丽”侵害商标权及不正当竞争纠纷案，[[[] 详见北京知识产权法院（2021）沪73民终40号民事判决书。]]二审法院认为，一审法院综合考虑涉案商标的使用状况及知名度、侵权人经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度、商标贡献度等因素...酌情确定隽烜公司所应承担的经济损失，依法有据，并无不当，本院予以维持。
上述38份裁判文书对于贡献率的表述，大多以“高、低、多、少”进行描述，鲜有精确数字。这些情况反映出各级法院在适用商标贡献率时，主观性较强，尺度不一，缺乏统一的标准。
综上，根据对以上检索的2506份裁判文书分析可见，商标贡献率作为确定侵权赔偿数额的考量因素，在司法实践中的适用已呈现逐渐升高趋势。而该“贡献率”的适用范围、举证责任及举证内容等诸多内容缺乏统一规定，已成为现阶段亟待解决的问题。
二、关于商标贡献率的来源、含义与适用范围
（一）贡献率的来源
我国立法目前尚无知识产权“贡献率”或“贡献度”的规定，“贡献率”应作为确定侵权损害赔偿数额的考量因素，最早由涉及专利侵权纠纷的司法解释予以明确。
最高人民法院于2009年发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释的第十六条[[[] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”]]规定，标志着“贡献率”正式被纳入到侵权损害赔偿予以考量，即专利“贡献率”与侵权损害赔偿之间具有联系，其实质也是“技术分摊规则”在我国司法领域的运用。
“技术分摊”源自美国的司法实践。1884年，美国最高法院在Garretson（盖瑞特森）一案中首次阐释了“技术分摊”，涉案专利是一项改进专利，主要关于拖把头部分的改进。该案权利人要求以被告的全部获利确定侵权赔偿，但是权利人只证明了产品的制作费用以及销售价格，并没有证明涉案专利在整个专利利润中的比重，法院最终只判决了名义上的赔偿金。[[[] 黄亚柯：《论技术分摊规则在专利侵权损害赔偿中的适用》，北方工业大学2020年6月，第5页。]]“技术分摊”是指“从营业利润中划出侵权基数对营业利润作出贡献的那部分，作为侵权获利的数额”。[[[] 和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年3月，第52页。]]“技术分摊”与“专利贡献度”指向内容基本一致。[[[] 管育鹰：《专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨》，载《人民司法》2010年第23期，第83-85页。]]
2014年7月，在全国法院知识产权审判工作座谈会中，最高人民法院陶凯元副院长提出，要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应。
陶凯元副院长上述讲话，正式提出了知识产权“贡献率”这一概念。而且，“贡献率”作为侵权损害赔偿考量因素，不仅限适用于专利侵权民事诉讼领域，在商标侵权案件中，同样需要关注该因素对侵权赔偿额的影响。并且，根据本文案例检索数据分析显示，涉及贡献率的商标侵权案例，自2015年开始至今呈现明显上升趋势，该趋势显然与上述讲话精神具有极大关联。
此外，孔祥俊教授也从比例原则出发，对商标贡献率的判断进行阐述。他指出，要运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权利保护强度与商标显著性、知名度等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相符合，避免发生商标权保护过度、受害人获得额外利益之情形，确保商标权得到应有的保护。[[[] 孔祥俊：《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考》，载《知识产权》2015年第1期，第5页。]]比例原则体现在质和量两个方面，知识产权贡献率是比例原则在“量”上的一种体现，即赔偿数额等量化要与知识产权的贡献等相适应。[[[]孔祥俊：《知识产权司法保护中的开放、创新和法治观念》，载《人民司法》2014年第11期，第23页。]]
还有，吴汉东教授认为，司法裁判者审理知识产权案件时，要从不同商品或服务的本质角度出发，对不同类型知识产权为涉案商品或服务所作贡献进行判断。知识产权贡献率的认定，必须结合具体商品或服务的实际而区别分析，而非一概而论。[[[] 吴汉东：《如何走好中国特色知识产权保护之路？》，中国知识产权研究网http://www.iprcn.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=7251，访问时间：2022年5月4日。]]
笔者简要归纳上述业界权威学者观点：第一，商标贡献率与损害赔偿额具有关联，即商标贡献率应纳入侵权损害赔偿考量范围；第二，对贡献率进行考量，是在知识产权保护中贯彻比例原则的一种体现；第三，商标近似、商品类似以及混淆等因素，对商标贡献率具有影响，进而影响赔偿数额；第四，司法裁判者需要关注不同的商品或服务类型，对知识产权贡献率的影响。
当然，我国也有学者完全反对司法实践中适用商标贡献率，反对理由主要包括，商标贡献率没有法律依据，难以衡量，以及缺乏测定方法。[[[] 赵春杰：《商标贡献率刍议》，甘肃广播电视大学学报2020年第1期，第55-66页。]]
笔者认为，我国商标侵权损害赔偿，其本质属于民法范畴，应依据填平原则予以赔偿，故现行商标立法亦坚持补偿性为主，惩罚性为辅的原则。司法实践中，对商标贡献率进行适当考量，由此得出的赔偿金额更加合理，符合知识产权的市场价值及知识产权保护中的比例协调原则。然现阶段亟需解决的是如何统一对商标贡献率的认识，以及如何统一裁判标准。
（二）商标贡献率的含义
商标贡献率作为影响侵权判赔的因素，厘清其所指向的内容，有助于诉讼当事人明确举证方向。商标贡献率，顾名思义，主要是指权利商标对侵权行为获利的贡献程度，司法实践对此认知较为一致。这也完全符合陶凯元副院长关于“损害赔偿数额与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应”的讲话精神。2022年4月，北京市高级人民法院在其发布的五件知识产权惩罚性赔偿典型案例之一——“鄂尔多斯”侵害商标权纠纷案[[[] 《北京高院发布知识产权惩罚性赔偿典型案例》，北京知识产权司法保护研究会https://mp.weixin.qq.com/s/Yfp7A1LaxwgxBM7Yo1sqqg，访问时间：2022年5月28日。]]中也明确，知识产权贡献度是指权利商标赋予侵权商品价格的利润率，该指标需要结合权利商标及侵权情节进行合理酌定。
此外，关于商标贡献率，有些法院认为系指“权利人主张保护的商标对权利人自身经营价值的贡献程度”，进而根据该贡献率的高低来确定侵权赔偿数额。
如“大润发”侵害商标权及不正当竞争纠纷案，[[[] 详见上海知识产权法院（2016）沪73民初443号民事判决书。]]一审法院着重强调，原告提供的审计报告，相关销售利润数据，企业排名等，足以说明涉案商标对于原告的商业经营发挥了重要作用，从而认定涉案商标对于原告销售及获利的贡献情况，并以此作为法院确定被告承担侵权赔偿数额的重要因素。该案一审判决侵权赔偿金额达300万元。由此可见，在该案中，一审法院对商标贡献率理解为“权利人主张保护的商标，对权利人自身经营价值的贡献程度”。
笔者认为，以上两种关于商标贡献率含义的理解，并不冲突，其实质仍是指权利商标给侵权人所带来利润的贡献程度，只是两种不同的表述，可能产生不同的举证责任和举证内容。但就个案而言，人民法院从多维度对商标贡献率进行考量，可以科学、合理确定侵权损害赔偿数额。
（三）商标贡献率的适用范围
我国商标法第六十三条明确规定商标侵权赔偿的确定方式，包括按权利人实际损失、侵权人获利、参照商标许可费合理倍数，以及法定赔偿等。而商标贡献率作为侵权判赔参考因素，能否在前述几种侵权赔偿的确定方式中均予以适用，值得探讨。
1.从现行规定看贡献率的适用范围
根据最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及2014年7月全国法院知识产权审判工作座谈会内容，仅明确以“侵权人获利”这一方式计算损害赔偿时需考量“贡献率”。2022年4月，北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》[[[] 《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》3.11规定：“按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或比例，合理确定知识产权贡献度。”]]同样规定以“侵权人获利”这一方式计算损害赔偿时需考量“贡献率”。此外，山东省高级人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》，[[[] 《山东高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第15条第1款规定：“人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率。” ]]与上述司法文件关于贡献率适用范围的规定相一致。
可见，地方法院与最高人民法院对于知识产权贡献率适用范围具有共识，即以“侵权人获利”确定损害赔偿时，方需考量“贡献率”，对于以其他方式确定侵权损害赔偿时，是否需要考虑“贡献率”，尚无司法文件明确规定。
2.从司法实践看商标贡献率的适用范围
虽然现行司法文件将贡献率的适用范围，明确为以“侵权人获利”方式确定赔偿的案件，但司法实践中，各地法院对“贡献率”适用范围的探索，却远不止这一种。以侵权人获利、酌定赔偿[[[] 2013年3月21日，最高人民法院有关院领导在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的限偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。2016年7月7日，最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话指出：“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。”]]、法定赔偿方式确定商标侵权赔偿的案例中，均出现商标贡献率的适用情形。
案例1：“鄂尔多斯”侵害商标权纠纷案，[[[] 详见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。]]一审法院按侵权商品销售数量×平均单价×25%的利润率（即知识产权贡献度），计算得出侵权获利数额，进而确定侵权损害赔偿数额。
案例2：腾讯公司与恺英公司等侵害商标权纠纷案，[[[] 详见北京知识产权法院 (2019)京73民终3794号民事判决书。]]二审法院认为，涉案“阿拉德之怒”游戏用户数量大，知名度高，即使依据较低的游戏商标对游戏收益的贡献标准，也可以初步认定涉案游戏因侵权获利超过三百万元。一审法院根据查明的事实，在认定恺英公司实施了侵害商标权行为的基础上，综合考虑涉案游戏用户数量、知名度、获利情况等因素，酌定恺英公司赔偿腾讯公司经济损失三百万元并无不当，本院予以确认。
上述案例1即为法院按“侵权人获利”方式判赔，适用商标贡献率的情形，而案例2则为法院按“酌定赔偿”方式判赔，适用商标贡献率的情形。
此外，还有一种情形，即以“法定赔偿”方式判赔时，将商标贡献率作为确定赔偿考量因素之一，此种情形在上文介绍涉及专门知识产权法院所作裁判，出现频率较高。
例如上文介绍的“西门子”侵害商标权及不正当竞争纠纷案，[[[] 见前引5。]]最高人民法院也认为，首先，西门子公司作为商标权利人，未提供因侵权受到的实际损失，侵权人也未提交因侵权获得的利益，本案也没有涉案商标许可使用费的相关证据，因此，西门子公司主张适用法定赔偿确定赔偿数额，符合法律规定。其次，二审法院在充分考虑知识产权市场价值的基础上，综合考量下列权利信息和侵权信息，确定本案的赔偿数额有理有据。包括：1.涉案商标和企业名称的显著性较强、知名度极高...7.被诉侵权标识在被诉侵权产品获利中的贡献较大...二审法院秉持严格保护的司法政策，在综合考量上述因素后，确定本案的赔偿数额为100万元并无不当，本院予以支持。
综上可见，相较于司法文件，实践中关于商标贡献率的适用范围更加灵活，并不局限于以“侵权人获利”方式确定侵权赔偿类案件。
（四）商标贡献率在几类特殊侵权案件中的适用
1.已注册的驰名商标跨类保护类案件
我国商标法第十三条第三款[[[] 《商标法》第13条第3款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”]]明确规定，已注册驰名商标可以跨类保护，该条款适用的条件之一在于：涉案行为是否会“误导公众”。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》对商标法第十三条第三款规定的“误导公众”进行解释，[[[]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”]]进而引入注册驰名商标的反淡化保护制度。[[[] 魏森：《法释[2009]3号评析》，载《知识产权》2010年第1期，第78页。]]已注册驰名商标跨类别保护，通常涉及因误导相关公众而减弱驰名商标的显著性或者贬损其声誉，[[[] 孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，第195页。]]即侧重强调防止他人减弱驰名商标显著性以及贬损商誉，此明显区别于一般商标侵权。
由于驰名商标的权利人，与被诉侵权人不是同行业经营者，其也未将权利商标实际使用于被控侵权商品或服务类别上，如果法院仅从防止驰名商标淡化角度判定侵权，那么，此类商标侵权案件应如何合理确定赔偿额，是司法实践中的一道难题。
我国商标损害赔偿强调填平原则，对于尚未使用的注册商标，根据商标法第六十四条规定，一般不予赔偿。因此，已注册的驰名商标未被权利人实际使用于被诉侵权商品或服务上，如按商标法第六十四条规定，权利人不应获得赔偿。但司法实践中，法院仍会支持权利人关于此类侵权赔偿的主张。并且，对于侵权损害赔偿数额的确定，不同于一般商标侵权案件，而商标贡献率的适用，则为该问题的解决提供了积极地帮助。
以“拉菲”侵害商标权纠纷案为例，[[[] 详见北京知识产权法院（2017）京73民初1781号民事判决书、北京高级人民法院（2020）京民终662号民事判决书。]]被诉侵权标识使用于楼盘中，权利人并未从事此类商品经营或服务活动，涉案楼盘的商品房备案总金额高达30余亿，一审法院从“跨类混淆”的角度认定被诉标识的使用行为构成侵权。二审法院虽未否定一审法院关于“跨类混淆”的认定，但认为该案涉及更多的是驰名商标显著性减弱，从而认定侵权。二审法院在确定该案侵权损害赔偿时，以“商品房作为大宗特殊商品，在销售过程中，楼盘所处地域、房屋质量、交通情况、周边环境及配套设施、楼盘开发者的信誉和实力、销售价格等，是影响相关公众的重要因素”为由，否定权利人主张的商标贡献率，进而适用法定赔偿确定侵权赔偿额为500万元，该数额与被诉侵权商品成交数额相比，存在极大差异。
从上述案例的裁判思路和结果来看，人民法院对该类驰名商标跨类保护，尤为关注商标贡献率，并会要求权利人就贡献率完成举证责任。
有人认为，该案侵权赔偿的裁判思路和结果，与被诉标识使用于特殊商品类型有关，商标对此类商品经营收益产生的贡献率有限。[[[] 肖玉根：《浅谈商标贡献率在侵权赔偿中的适用》，搜狐网https://www.sohu.com/a/525246256_121123709，访问时间：2022年5月28日。]]笔者不完全赞同该观点。以“华润”侵害商标权及不正当竞争纠纷案为例，[[[] 详见山东省高级人民法院(2017)鲁民终953号民事判决书。]]被诉标识同样使用于楼盘，法院在该案审理中，并未苛求权利人就“侵权行为的销售金额、获利以及所谓的贡献率”进行举证。权利人主张侵权赔偿总额为503万元，一、二审法院均认定侵权人在类似的商品或服务上使用近似商标，构成商标侵权，最终确定赔偿总金额为300万元。
结合上述两则案例，不难发现，在面对已注册驰名商标跨类保护和一般商标侵权两类纠纷案件，法院对商标贡献率的关注程度明显存在差异。简而言之，法院在审理驰名商标跨类保护的个案时，会更加注重适用商标贡献率这一规则，进而确定侵权损害赔偿数额。
2.反向混淆类侵权案件
混淆理论作为判断是否构成侵害商标权的基石，而商标侵权案件中的混淆，通常对应的是正向混淆或直接混淆。所谓反向混淆，是指消费者购买在先使用商标者的商品时，错误认为购买的是在后使用商标者的商品。[[[] 黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期，第29页。]]反向混淆侵权案件中，在后使用商标者通常是比在先使用商标者具有更强市场竞争能力和更大经营规模，侵权产品销量及销售数额往往巨大,进而引发在先使用商标者向在后使用者提出巨额损害赔偿。人民法院在审理此类案件过程中，同样会格外关注商标贡献率问题。
以“新百伦”侵害商标权纠纷案[[[] 详见广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574号民事判决书、广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号民事判决书。]]为例。商标权利人周乐伦，与侵权人新百伦公司同是鞋类产品经营者，新百伦公司是跑鞋产品知名品牌，其相较于周乐伦及其关联主体，具有极强市场竞争优势，涉案侵权产品销售利润约1.958亿元，周乐伦据此向法院提起侵害商标权诉讼，并向新百伦公司主张侵权赔偿额9800余万元。一、二审法院经审理，均认定侵权指控成立，但一、二审法院对侵权赔偿数额的认定却存在天壤之别。一审法院几乎全额支持周乐伦提出的9800余万元侵权赔偿，但二审法院最终将侵权赔偿变更为500万元。二审法院认为，对于被诉侵权产品因其自身品牌商誉或其商品固有的价值在产生的利润，该案商标权利人无权进行索赔，否定商标权利人关于以“被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额”的主张。该院根据“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率等证据，最终酌情确定侵权赔偿额为500万元。
另外，以“MIKA 米家”侵害商标权纠纷案[[[] 详见杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1801号民事判决书、浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。]]为例，该案同样经历一、二审，法院均认定侵权指控成立，一审法院确定侵权赔偿额为1200余万元，二审法院则将侵权赔偿额更改为310余万元。二审法院认为，该案商标权利人未能举证证明被诉侵权标识对商品利润的贡献率，其对两上诉人（即侵权人）自行提交的评估报告记载的数据亦不予认可，故认为一审判决酌定“侵权标识对小米公司利润的贡献率”，缺乏依据。
审理上述案件的二审法院还认为，以“侵权人的获利”计算赔偿数额时，应着重关注侵权行为与被诉侵权商品销售利润之间的因果关系。在反向混淆的情况下，侵权人自身品牌知名度、经营能力明显优于商标权人，侵权人的销售利润通常会远高于商标权人的损失，对侵权人依自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权主张赔偿。该案两上诉人的商品销售利润来源于多种因素，包括侵权人企业声誉、销售渠道、技术力量等，同时，被诉侵权商品上也使用侵权人小米科技公司的“小米”等商标，消费者购买被诉侵权产品时，亦会关注该些商标的商誉。涉案的“米家”标识经两上诉人的宣传和使用，累积了商誉，进而对被诉侵权商品利润发挥积极贡献，该部分商品利润与被诉侵权行为之间缺乏直接因果关系。二审法院据此否定以“侵权人的获利”计算赔偿数额的原审裁判观点。
上述两案均是反向混淆典型案例。法院在处理该类案件时，往往也非常重视商标贡献率问题，会结合诉讼当事人关于贡献率举证情况，综合判断，最终确定侵权赔偿数额。
3.商标权利人违反诚信原则，滥用商标权利的案件
诚实信用原则是我国民法基本原则之一，商标法作为民法组成部分，也不例外。民事主体注册和使用商标，均应遵循诚实信用原则。当商标注册人存在攀附被诉主体商誉等情形时，由于其违反了诚实信用原则，故在此类商标权利人向被诉主体提出侵权主张时，很可能会引发人民法院负面评价，而此时商标贡献率亦会获得司法裁判者的格外关注。
上文介绍的“奥普”商标侵权案[[[] 见前引3。]]，商标权利人新能源公司以奥普公司擅自在第6类“金属建筑材料”商品上使用与新能源公司涉案商标相近似的“aupu奥普”为由，向法院提起侵害商标权诉讼，并主张500万元侵权赔偿。该案经历一审、二审及再审，一、二审法院均认定奥普公司行为构成侵害商标权。但最高人民法院对上述案件提审后，认为涉案商标权人存在攀附被诉侵权人商誉、涉嫌恶意索赔等特殊情况，继而从商标贡献率角度寻求突破，对商标权利人提起的涉案商标保护请求作出否定评价，最终撤销一、二审判决，判决驳回新能源公司全部诉讼请求。
因此，对于违反诚信原则抢注他人商标并对相关在先权利人提起的民事侵权诉讼，人民法院在审理此类案件时，通常也会利用商标贡献率规则，以此驳回滥用权利一方当事人的诉讼主张。
三、关于商标贡献率的举证
商标贡献率在司法实践中受到法院的关注日趋明显，且对解决几类特殊侵权案件具有重要作用。但是，商标贡献率能否发挥其应有的作用，则有赖于当事人的举证。
（一）商标贡献率的举证责任分配
民事诉讼当事人应对其主张的事实提供证据并予以证明，诉讼终结时，法院根据证据仍无法判断当事人主张的事实真伪状态，该当事人应承担不利的诉讼后果，此为举证责任[[[] 汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社 2008 年版，第259 页。]]。关于举证责任的分配（或分担），就是按一定标准，对承担举证责任的范围进行确定。举证责任分配制度包括一般规则、特殊规则和补充规则。其中，当现有规定不明时，法院可依公平和诚信原则，综合当事人举证能力等因素，进而确定举证责任的承担，此即为举证责任分配制度中的补充规则。[[[] 吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定———以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期，第125页。]]
由于我国商标立法及司法解释均缺乏关于商标贡献率的规定，该项侵权判赔因素，仅是司法实践中涉及的内容。因此，关于商标贡献率的举证责任问题，完全依赖法官综合个案情况，进行衡量，根据公平和诚实信用原则在当事人之间分配确定。
在本文检索的相关案例中，商标贡献率的举证责任分配通常有如下几种：
1.涉案商标对侵权获利贡献程度的举证责任由原告承担
以上文介绍的“MIKA 米家”商标侵权诉讼案[[[] 详见浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。]]为例，二审法院在裁判中指出，该案商标权利人联安公司未能举证证明被诉侵权标识对商品利润的贡献率，其对两上诉人（即侵权人）自行提交的评估报告记载的数据亦不予认可，进而否定一审判决关于贡献率的认定。据此可见，二审法院持“涉案商标对侵权获利贡献程度的举证责任由原告承担”的观点。
此外，众多涉及商标贡献率的裁判文书显示，法院通常会以原告无法证明“侵权标识对侵权获利贡献程度”为由，排除原告关于按“侵权获利”确定侵权赔偿的主张，进而由法院适用法定赔偿，亦或者是酌定赔偿确定判赔金额。由此可见，“涉案商标对侵权获利贡献程度的举证责任由原告承担”的举证分配，在实践是主流观点。
笔者对此种举证责任分配持有异议。诚然，该种举证责任分配，对处理驰名商标跨类保护、反向混淆及商标注册人违反诚信原则、滥用商标权利等特殊类型侵权案件，均具有积极意义。但是，对于前述特殊类型侵权的案件，商标贡献率举证责任分配给原告并非是唯一方式，法院完全可以通过引导此类被诉侵权人就商标贡献度进行举证，进而减少赔偿甚至是免除侵权赔偿。很多在先判例，也正是因为被诉侵权人对被诉侵权标识与其营利之间不具有因果关系等事实进行积极举证，进而实现减免赔偿的效果。例如上文介绍的“新百伦”案、“MIKA 米家”案、“奥普”案等。反之，当人民法院将该项举证责任分配给原告时，会增加原告举证负担、降低庭审效率、增加裁判主观性，也与举证便利原则不相符，客观上将导致原告无法按照侵权获利计算损害赔偿，导致商标法关于“按侵权获利方式确定损害赔偿”的规定形同虚设。
2.涉案商标对侵权获利贡献程度的举证责任由被告承担
在“港中旅”商标侵权纠纷案[[[] 详见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第4号民事判决书。]]中，二审法院认为，侵权人中港国际公司在2007年度的营业收入为348万元，该公司自2008年变更使用含“港中旅”的公司名称，当年营业收入数额是前一年度的三倍多，该公司并未举证证明其营业收入大幅增长存在其他市场因素，因此推定该增长额是侵权人使用“港中旅”品牌后所带来的效益。据此可见，该案的审理法院持“涉案商标对侵权获利贡献程度的举证责任由被告承担”的观点。
笔者赞同该法院关于商标贡献率举证责任的分配。此种举证责任的分配，兼顾公平和诚信原则，充分考虑原告举证负担及当事人举证便利，符合我们现行法律规定和政策。
3.权利人的商标对自身经营贡献程度的举证责任由原告承担
在“大润发”侵害商标权及不正当竞争纠纷案[[[] 见前引17。]]中，原告提供了载有原告企业经营数据的审计报告等证据，法院认定“涉案商标对于原告的商业经营发挥了重要作用”，进而认为权利人的商标对自身经营的贡献程度高之事实。审理该案的法院，虽未明确提出“权利人的商标对自身经营的贡献程度”应有原告承担的观点，但就该案裁判采纳原告承担此项举证情况的结果而言，间接表明法院对此项举证分配的态度。
笔者认为，“权利人的商标对自身经营的贡献程度由原告承担”这一举证分配非常容易被诉讼当事人理解和接受，“权利人的商标对自身经营的贡献程度”这一主张，通常由商标权利人（即原告）提出，根据谁主张谁举证原则，商标权利人对此承担举证责任，并无不妥。
4.被告存在举证妨碍行为时，对商标贡献率举证的影响
在深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案[[[] 详见最高人民法院（2019）最高法知民终147号民事判决书。]]中，最高人民法院认为，专利权人对与“侵权规模”等影响损害损害赔偿计算的基础事实，完成初步举证责任，并主张以侵权获利确定赔偿额，被诉侵权人在没有正当理由的情况下，拒绝提供有关侵权规模基础事实的相关证据材料，其以“涉案专利对其侵权获利的贡献率”进行抗辩，可以不予考虑。
笔者认为，上述裁判观点，可以适用于侵害商标权纠纷案件，即当权利人就损害赔偿计算的基础事实完成初步举证责任，被诉侵权人具有举证妨碍行为，并且提出商标贡献率抗辩时，人民法院对此项抗辩同样可不予考虑。司法实践中，我国多地法院正逐步遵循、采纳前述裁判观点。[[[] 山东省高级人民法院新发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第11条第1款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。被告构成民事诉讼法第一百一十四条规定情形的，人民法院依法追究其法律责任。指引第十五条第三款规定，被告具有本指引第十一条第一款情形，导致侵权获利无法精确计算的，人民法院对其提出考虑知识产权贡献率的抗辩不予支持。”
[1] 详见宁波市中级人民法院（2019）浙02民初165号民事判决书、宁波市中级人民法院（2019）浙02民初183号民事判决书。
[2] 实践中，“贡献率”与“贡献度”混同使用，有的裁判文书使用“贡献率”，有的裁判文书使用“贡献度”，为全面采集案例数据，检索时不对二者进行区分。
[3] 详见最高人民法院 （2016）最高法民再216号民事判决书。
[4] 宋晓明：《新形势下我国的知识产权司法政策》，载《知识产权》2015年第5期，第7页。
[5] 详见最高人民法院（2017）最高法民申775号民事裁定书。
[6] 详见北京知识产权法院（2021）京73民终1479号民事判决书。
[7] 详见北京知识产权法院（2021）沪73民终40号民事判决书。
[8] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”
[9] 黄亚柯：《论技术分摊规则在专利侵权损害赔偿中的适用》，北方工业大学2020年6月，第5页。
[10] 和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年3月，第52页。
[11] 管育鹰：《专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨》，载《人民司法》2010年第23期，第83-85页。
12[] 孔祥俊：《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考》，载《知识产权》2015年第1期，第5页。
[13]孔祥俊：《知识产权司法保护中的开放、创新和法治观念》，载《人民司法》2014年第11期，第23页。
[14] 吴汉东：《如何走好中国特色知识产权保护之路？》，中国知识产权研究网http://www.iprcn.com/IL_Xsjt_Show.aspx?News_PI=7251，访问时间：2022年5月4日。
[15] 赵春杰：《商标贡献率刍议》，甘肃广播电视大学学报2020年第1期，第55-66页。
[16] 《北京高院发布知识产权惩罚性赔偿典型案例》，北京知识产权司法保护研究会https://mp.weixin.qq.com/s/Yfp7A1LaxwgxBM7Yo1sqqg，访问时间：2022年5月28日。
[17] 详见上海知识产权法院（2016）沪73民初443号民事判决书。
[18] 《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》3.11规定：“按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或比例，合理确定知识产权贡献度。”
[19] 《山东高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第15条第1款规定：“人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率。”
[20] 2013年3月21日，最高人民法院有关院领导在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的限偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。2016年7月7日，最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话指出：“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。”
[21] 详见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书。
[22] 详见北京知识产权法院 (2019)京73民终3794号民事判决书。
[23] 见前引5。
[24] 《商标法》第13条第3款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
[25]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”
[26] 魏森：《法释[2009]3号评析》，载《知识产权》2010年第1期，第78页。
[27] 孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，第195页。
[28] 详见北京知识产权法院（2017）京73民初1781号民事判决书、北京高级人民法院（2020）京民终662号民事判决书。
[29] 肖玉根：《浅谈商标贡献率在侵权赔偿中的适用》，搜狐网https://www.sohu.com/a/525246256_121123709，访问时间：2022年5月28日。
[30] 详见山东省高级人民法院(2017)鲁民终953号民事判决书。
[31] 黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期，第29页。
[32] 详见广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574号民事判决书、广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号民事判决书。
[33] 详见杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1801号民事判决书、浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。
[34] 见前引3。
[35] 汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社 2008 年版，第259 页。
[36] 吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定———以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期，第125页。
[37] 详见浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。
[38] 详见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第4号民事判决书。
[39] 见前引17。
[40] 详见最高人民法院（2019）最高法知民终147号民事判决书。
[41] 山东省高级人民法院新发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第11条第1款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。被告构成民事诉讼法第一百一十四条规定情形的，人民法院依法追究其法律责任。指引第十五条第三款规定，被告具有本指引第十一条第一款情形，导致侵权获利无法精确计算的，人民法院对其提出考虑知识产权贡献率的抗辩不予支持。”
参考文献
1.宋晓明：《新形势下我国的知识产权司法政策》，载《知识产权》2015年第5期。
2.黄亚柯：《论技术分摊规则在专利侵权损害赔偿中的适用》，北方工业大学2020年6月。
3.和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年3月。
4.管育鹰：《专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨》，载《人民司法》2010年第23期。
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6.孔祥俊：《知识产权司法保护中的开放、创新和法治观念》，载《人民司法》2014年第11期。
7.赵春杰：《商标贡献率刍议》，甘肃广播电视大学学报2020年第1期。
8.魏森：《法释[2009]3号评析》，载《知识产权》2010年第1期。
9.孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版。
10.黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。
11.汤维建：《民事诉讼法学》，北京大学出版社 2008 年版。
12.吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定———以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期。
注释
责任编辑：雷雪飞
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