【内容摘要】

2015年，中央经济工作会议提出“要尽可能多兼并重组，少破产清算，做好职工安置工作”。破产重整制度得到了越来越多的关注，与此同时，破产重整的模式得到了不断的发展。创新型的重整模式在温州市多个建筑企业的破产重整程序中得到了良好的发挥，集中体现为“反向出售式”重整。因建筑企业存在债权债务庞杂、优良资质吸引投资人的特性，管理人在合法的原则下突破性使用“反向出售式”重整模式，将债务人（本文中的债务人多指进入破产程序的企业）优良资质和不良债务剥离、平移，将债务人100%股权承载着优质资质出售，提升了债权清偿率，保留了建筑公司的优良资质，最终取得了重整的成功。本文从温州市建筑企业典型案例入手，初探反向出售式重整模式的特点、适用范围、适用步骤以及存在的风险和建议。

【关键词】：破产重整、反向出售式、重整计划、建筑企业

作为浙江省经济发展的领军城市，温州市在破产重整领域有诸多创新和突破。当地政府、法院、管理人充分发挥主观能动性，结合建筑企业本身的特殊性，使用“反向出售式”模式，保留了企业的优良资质，提升了债权清偿率，发展成了充满活力的“温州经验”。

一、温州市建筑企业破产重整典型案例

（一）温州中城建设集团有限公司破产重整

温州中城建设集团有限公司（以下称“中城集团”）系一家拥有房屋建筑工程施工总承包特级资质的公司。2014年，中城集团以资产不足以清偿全部债务为由申请破产重整，后经浙江省高级人民法院批准由温州市瓯海区人民法院审理，在重整过程中，法院与管理人探索性地使用一种新颖的重整模式。具体方式为：第一，进行资产、债权债务剥离，管理人充分调查债务人资债状况，编制留存清单，将拟由重整后债务人继续享有或承担的资产、债务列入留存清单，将大部分破产债权等列在留存清单之外；第二，资产、债权债务平移，通过设立全资子公司的方式，将留存清单之外的资产、债权债务，依法转移至全资子公司；第三，以企业100%股权转让的方式招募投资人，申请全资子公司破产清算，投资人的投资款作为全资子公司的破产财产，向债权人清偿。

中城集团100%股权最终由兰州市第一建设股份有限公司等组成的联合竞买人以5800万元竞得，担保债权、职工债权、税收债权获得100%清偿，对于普通债权的基础清偿率由原先的0（按破产清算计）提升至5.45%，房屋建筑工程施工总承包特级资质得以保留。

（二）浙江振越集团有限公司破产重整

浙江振越建设集团有限公司（以下称振越集团）是一家具有房屋建筑施工总承包壹级等优良资质的建筑企业，其资质吸引了广泛有意向的投资人。但其主营业务涉及较多债务纠纷，使得较多有意向的投资人望而却步。为此，管理人充分调查债务人资产情况、债务情况，在法律的框架内，使用“反向出售式”重整模式，将债务人优良资质和不良债务剥离。

管理人采用的剥离方式为“设立资债处置公司，由资债公司承接除在建项目和各项权利许可外的所有资产和债务，申请资债公司破产清算；原债务人进行重整，以其优良的资质引入投资人，投资人的投资款为资债公司的破产财产。”

反向出售式重整模式的运用，使得普通债权的平均清偿率将由原估算的0.8106%（按破产清算计）增加到5.5238%，企业的资质得以保留。

二、反向出售式重整模式的概念及特征

上述温州市建筑企业破产重整经典案件中，管理人突破性地运用“反向出售式”重整方式，从实际出发，在法律的框架内做到了社会利益、全体债权人利益与债务人利益的平衡。

从各国的立法和实践来看，重整的模式大致有三种：企业存续型重整、营业让与型重整与清算式重整。企业存续型重整（传统型重整），是指债务人通过债务减免、延期支付等方式与债权人协商减免债权额，引入重整投资人保留债务人主体资格的重整模式；营业让与型重整（出售式重整），是指将债务人的优质资产如业务出售至投资人，将出售优质资产的所得价款作为债务人的偿债资金进行分配，最后注销债务人主体资格的重整方式；清算式重整，是指在重整的程序中制定清算计划，即将债务人部分资产进行评估、变价处置后，将所得资金用于偿债的重整方式。

反向出售式重整是出售式重整的一种创新模式。反向出售式重整通过剥离企业的不良资债至另一主体，将原企业优良的资质、主体资格等优质资源留下，实质转让给投资人，所得投资款用于分配。

反向出售式重整模式具有其自身的特点，它与出售式重整的区别在于：第一，多数反向出售式重整是将企业“壳资源”，包括资质、品牌等资源实质转让至投资人，例如在上述中城集团破产重整案中，中城集团是为数不多的拥有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑企业，管理人以债务人100%股权转让的方式引入重整投资人；而在出售式重整中，出售的对象一般为企业尚具有价值的业务。第二，反向出售式重整的目的之一在于维护债务人主体资格，因此在这种模式下，债务人的主体资格不消灭；而在出售式重整中，债务人的主体资格最终予以注销。第三，反向出售式更注重资产、债权债务的剥离，管理人须审慎考虑将债务人的何种资债剥离出去，保留哪些资产在债务人。例如在振越集团案件中，管理人须结合建筑企业的特殊性，决定将企业资质和在建工程保留在债务人，实际转让至投资人。同样，在中城集团重整案中，管理人编制了“留存清单”，严格取舍。在出售式重整中，管理人更侧重于保留债务人有价值的业务，其考虑的是实际具有一定价值，能够获得更高投资款的资产，而并不考虑债务人这一主体在重整之后的生存之路。

三、反向出售式重整模式的适用

（一）适用范围

反向出售式重整模式有利于保护企业具有价值的主体资格、资质等“壳资源”，提升债权人受偿率，避免了社会资源的过度浪费，但该模式并非适用于所有破产重整案件。

反向出售式重整一般适用于企业主体资格与企业重要资产、资源（如特殊资质）不可分离的债务人，如建筑企业、房地产企业、上市公司等。建筑企业、房地产企业、上市公司的资质是企业、出资人、职工乃至全社会经年累月奋斗、积累所得，积蓄了大量社会资源和财富，企业一旦注销，其资质、资格等宝贵资源不再存续。对于资质不具有价值的债务人，没有保留其主体资格的必要性，无需使用反向出售式重整模式。

对于一些情况特殊的债务人，适用反向出售式重整模式并不合理。对于受理破产申请时已知债权人非常有限的债务人，反向出售式重整模式难以适用。反向出售式重整模式一般将破产债权（包括未申报的债权）平移至子公司或其他主体，之后申请子公司或其他主体破产清算，最终注销其主体资格。如债务人的已知债权人不明确，将导致大部分债权人因子公司或其他主体被注销而无法主张权利，不利于公平维护全体债权人合法权益。

（二）适用步骤

通过学习温州市建筑企业破产重整典型案件，笔者发现反向出售式重整模式具有相对固定的操作步骤。

1. 资债分离

注：本表内容基于中城集团破产重整案件得出，具体操作应依据个案具体情况予以划分。

以中城集团为例，确定采取反向出售式重整模式之后，管理人着手编制留存清单，分离优质资产与不良资债。例如企业的资质、必须由债务人履行的义务（如协助义务、保修义务）应进入留存清单，保留于债务人之中。大部分破产债权则归入留存清单之外，以便将来剥离至其他主体。特别需要注意的是，建筑企业本身存在一定的特殊性，在进行资债剥离的时需考虑到债务、义务是否必须留在债务人中。例如，建筑企业在履行合同过程中，应履行保修义务，如随意变更保修义务主体，不仅违反法律规定，如划至留存清单之外将导致将来无保修义务主体，使得建筑物质量难以保障，影响居民、业主的生命财产安全。

2. 资债平移

管理人在完成编制留存清单之后，启动资债平移程序。

资债平移的第一步为设立或分立出债务人全资子公司。从上述“温州经验”中可以得出，不良资债的接收主体一般是专门设立的债务人全资子公司或债务人分立出的全资子公司。通过全资子公司接收资债的方式，便于达成股东转让股权收益的承诺，也便于子公司的清算程序。

第二步，管理人通过合法方式将不留存于债务人的资产、债权债务平移至全资子公司。在中城集团案件中，重整计划设有债务转移至新成立的子公司，并适用于未申报债权的债权人的条款。同样在振越集团案件中，管理人将子公司承接所有破产债权写入重整计划中，交由债权人会议表决，最终债权人会议表决通过，以此转移不良资债至全资子公司中，全体债权人由此转变为全资子公司的债权人。

3. 股权转让

不良资债剥离之后，拥有优质资产和“壳资源”的债务人作为一个“干净”的资产，能够吸引广大的投资人。在上述温州建筑企业破产案件中，管理人通过转让债务人100%股权（将资质等无形资产的评估价作价）的方式引入投资人。

笔者分析，管理人可通过取得债务人股东承诺的方式，将股权转让的收益由债务人全资子公司享有。管理人在确定反向出售式重整模式之前，应与债务人全体股东进行谈判，明确将来股权转让收益全部转让至全资子公司，并以书面的形式将股东的承诺固定下来。

上述股东作出承诺的方式存在股东反悔、不履行承诺的潜在风险。为规避上述风险，有作者提出一种创新的模式：在转让债务人100%股权之前，完成债务人股东将股权0元转让至全资子公司的步骤。该作者认为，债务人在资债剥离之前已资不抵债，其股权的价值也相应评估为0，此时，管理人取得原股东的委托，将原股东持有的股权0元转让至全资子公司，以此方式，全资子公司获得了债务人的全部股权，债务人因此成为全资子公司的对外投资，之后投资人的投资款顺理成章地成为全资子公司的资产，在全资子公司进入破产清算程序后可作为破产财产向债权人分配。笔者认为，在这种模式虽然在一定程度上避免了债务人股东取得股权收益后反悔，但实践中不一定可操作。股东转让全部债务人股权至全资子公司后，全资子公司与债务人实际上形成了互为控制的关系，即债务人的全资子公司成为债务人的唯一股东，这一模式在工商变更登记过程中是否能够被认可，能否顺利操作，以及是否存在逃税嫌疑，均须进一步求证，本文不再赘述。

四、资债平移过程存在的风险

不良资债平移是反向出售式重整过程中极其重要的一个环节。能否顺利平移至目标子公司决定了将来债务人的状态能否吸引投资人，决定了重整能否取得成功。

资债平移过程涉及两个主要法律问题：第一，资债平移是否属于重整计划的范围；第二，通过将资债平移写入重整计划交由债权人会议表决的方式，能否约束全体债权人，是否与现行法律存在冲突。

（一） 资债平移写入重整计划的风险

上述温州建筑企业破产重整案件中，管理人均通过将资债平移作为重整计划条款的方式，完成资债平移的程序。这就涉及上述第一个问题：重整计划能否包含资债平移条款？包含资债平移条款的重整计划是否有效？上述问题在实践中给资债平移带来一定的风险。

根据破产法第八十一条：“重整计划草案应当包括下列内容：(一)债务人的经营方案;(二)债权分类;(三)债权调整方案;(四)债权受偿方案;(五)重整计划的执行期限;(六)重整计划执行的监督期限;(七)有利于债务人重整的其他方案。”笔者认为资债平移可归类于破产法第八十一条第（三）项、第（四）项的范畴。破产法对于重整计划中的债权调整方案没有明确定义。在实践中，债权调整方案一般是指对于债权清偿比例的调整，例如统一普通债权受偿的百分比，或将普通债权分为小额债权和非小额债权，分段确定债权受偿百分比的调整方案。笔者认为，资债平移系对于债务承担主体的调整，即对于债权清偿义务主体的调整，亦为对债权的一种调整，在无法律明确定义的情况下，符合“债权调整方案”文字含义，可归入破产法第八十一条第（三）项的范畴。资债平移之后，偿债资金的来源、债权受偿期限、方式等，属于破产法第八十一条第（四）项“债权受偿方案”的范畴。

破产法对于重整计划内容的规定是开放式的，第八十一条第（七）项规定了“有利于债务人重整的其他方案”亦可作为重整计划的组成部分。笔者认为，重整计划的性质是全体债权人、债务人与管理人的“共同契约”，在法无禁止即自由的原则下，应充分允许“意思自治”。因此，即使资债平移条款无法归入破产法第八十一条第（三）项的范畴，基于第（七）项的规定以及意思自治原则，资债平移作为重整计划的条款其效力应当被认可。

（二） 重整计划通过后的约束力

包含资债平移条款的重整计划交由债权人会议表决通过、法院裁定批准后，是否能够约束所有债权人？现行法律法规中是否有潜在的冲突和风险？

1. 资债平移条款能否约束投反对票的债权人？

根据《民法总则》第六十七条第二款：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”公司法第一百七十六条指出“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”合同法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据上述法律规定，无论采取分立出债务人全资子公司的方式或是采取新设全资子公司转移资债的方式，均须征得每一个债权人的同意，并达成由全资子公司承担拟平移的债务、债务人不再承担连带责任的明确书面约定，如不能达成，债务人可能因连带责任再次陷入破产风险。

在上述温州建筑企业案件的实践中，管理人认为重整计划中的资债平移条款可作为上述法律要求的“债权人同意”。这一实践在理论上存在一定争议。民法总则、公司法、合同法中关于“债权人同意”的规定，要求某一特定债权人的同意，如个别债权人未同意，债权人仍有权要求原债务人承担连带责任，或债务承担行为不对该债权人发生效力。那么对于重整计划草案表决过程中，投反对票的债权人是否需要受到重整计划关于债务转移条款的约束？投反对票的债权人能否对原债务人主张权利？

在振越集团案件中，管理人认为根据破产法第六十四条第三款的规定“债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力”因此，对于投反对票的债权人，经债权人会议表决通过的重整计划对其有约束力，即投反对票的债权人须遵守债务人对于破产债权平移的处理。

笔者认为，经债权人会议表决通过的重整计划中关于债务人破产债权平移的处置，对全体债权人均有约束力，包括投反对票或弃权票的债权人。民法总则、公司法、合同法是对于一般情况下的公司分立债务处理、债务承担的规定，其侧重于保护“某一特定债权人的权益”，破产法作为破产过程中债务处理的特别法，其更侧重于维护“公平维护全体债权人合法权益”。在涉及破产企业资债处理时，应更侧重于破产法所需保护的法益，适用“特别法优于普通法”的原则。因此依据破产法第六十四条第三款的规定，重整计划作为债权人会议决议的范畴，一经批准，全体债权人应当共同遵守。

但实践中，我们不得不考虑难以避免的风险。各地对于上述资债平移的方式仍持有不同态度，如果反对的债权人提起诉讼，法院是否可能依据公司法、合同法等上述规定判决该债权人有权向原债务人主张权利？如有此类判决，该判决结果使得债务人不能完成资债平移，再次陷入破产危机。因此在采取反向出售式重整模式之前，管理人须充分与政府、法院沟通，充分考虑政府、法院对于资债平移的态度。

2. 资债平移条款能否约束未依法申报债权的债权人？

在出售式重整模式中，债务人主体资格最终被注销，未申报的债权人无法向一个已不存在的主体主张其权益。但在反向出售式重整中，债务人主体资格未消灭，仍存在未在规定期限内申报的债权人向债务人主张权利的情形，极有可能导致债务人面临再度破产。

在振越集团破产重整案中，管理人认为资债平移条款效力当然作用于未申报的债权人。破产法第六十四条中的“全体债权人”不应仅指已申报债权的债权人，“不应做限缩解释”，应包括未申报的债权人。同时，管理人指出根据破产法第九十二条第二款的规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”，据此，管理人认为重整计划的效力及于未申报的债权人，依据资债平移条款，未申报的债权人只能向接收资债的子公司申报其债权并进行分配。

笔者赞同振越集团管理人的观点。首先，按照破产法第九十二条的规定，未依法申报的债权人可按重整计划中“同类债权”的清偿条件主张其权利。按照重整计划的约定，债权人向全资子公司主张权益，那么作为“同类债权”的未依法申报的债权人，应当向全资子公司主张权益。其次，如允许未依法申报的债权人向原债务人主张权利，则部分债权人可能故意不在法定期限内申报债权，待重整计划生效之后再向原债务人申报，导致遵守法律的债权人只能向全资子公司主张其权利，而未依法申报的债权人反而能够向投资人已进驻的债务人主张其权利，违反了破产法公平维护全体债权人权利的精神，也带来了不必要的道德风险。因此，无论从法律规定考虑，或是从破产法的立法精神出发，如重整计划中有资债平移约定的，重整计划生效后未申报的债权人无权向原债务人主张其权利。

五、建议

（一）立法层面

笔者认为，破产重整程序的目标在于调动政府、法院、市场、资源的一切合法、有利手段，挽救尚有价值的僵尸企业，避免社会资源的浪费。反向出售式重整模式在充分考虑债务人实际状况的情形下，采用资债剥离、“壳资源”出售的模式，达到了全体债权人利益、债务人利益、投资人利益、社会利益的多赢，是破产法精神和破产重整目标的完美体现，该模式应当被破产法所认可。

但目前破产法对于破产重整的多为原则性的规定。破产法第八章仅对于破产重整的程序进行框架性的规范，对于破产重整具体可以采取的方式、重整的具体步骤并没有详细规定。对于反向出售式重整模式以及其他创新型重整模式，管理人往往因法律规定的缺失存在层层顾虑。在反向出售式重整模式中，资债平移程序因无明确规定，存在能否写入重整计划、该重整计划批准后能否约束全体债权人的争议和风险。虽有笔者上文所述，但债务主体调整方案毕竟并非传统意义上的债权调整方案，将其归入破产法第八十一条第（三）项存在法律风险。笔者认为，依法挽救有重整价值的破产企业、公平清偿、维护市场经济秩序是破产法所追求的三大终极价值，因此，凡是符合破产法所追求的终极价值取向的重整计划内容都可以列入破产法第八十一条规定之中。鉴于资债平移内容系反向出售式重整模式必然涉及的核心内容之一，如果破产法不对此作出专门规定，那么就法理而言，破产法没有规定的，应该适用已有法律规定，债务转移就必须征得每一债权人的同意，否则，资债平移方案就无法实施。而一旦资债平移方案无法实施，反向出售式重整模式也就几无存在的可能性，其后果是具有重整价值的破产企业无法得到重生，全体债权人的权益也无法得到有效保护。为此，笔者建议将资债转移方案列入破产法第八十一条所规定的重整计划草案内容之一，或者在破产法第八章中专设条文规定资债转移或者债务转移为债权人会议决议内容之一，并将资债剥离、平移程序进行详细规范。

此外，笔者建议，破产法还可将重整程序具体化，如认可出售式重整、清算式重整、反向出售式重整等模式。

对于已进入破产程序的债务人，应着重维护破产法所需维护的法益，即公平维护债务人、全体债权人、社会的合法利益。立法机关（或司法机关）应明确在处理破产企业债权债务出现法律出现冲突时，破产法优于其他法，以避免不必要的冲突和风险。

（二）实务操作层面

我国破产法对于预重整制度尚未确定，但法院工作会议已明确了庭外重组的方式。《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第22条明确指出“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案；重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”进入困境的企业在申请破产之前，如主要债权人已明确且拟采用反向出售式重整模式的，企业可与出资人、债权人等先行谈判，明确反向出售式重整模式的可行性，形成初步重整计划，以减少将来实施过程中的阻碍。

法院裁定受理企业破产清算案件之后，如企业具有重整价值的，也可在依法申请由破产清算程序转为破产重整程序之前与主要债权人达成大致协议，基本确定反向出售式重整模式的可行性，有利于在转为破产重整程序之后重整计划的通过。

六、结语

建筑企业、房地产企业、上市公司等具有良好的资质资源，其资质凝结了不计其数的社会财富。如贸然清算、注销，对于社会资源是莫大的浪费。反向出售式重整模式的顺利进行，能够保留企业的资质，不失为一种兼顾了债务人利益、债权人利益、社会利益的良好方式。这一模式在温州市的建筑企业领域已有良好的发展，形成了破产重整领域新时代的“温州经验”，值得各地借鉴、探讨和学习。作为一种较为新颖的模式，反向出售式模式不可避免地存在一定的不足，需要在立法、司法方面予以进一步的完善和释明，也需要每一个管理人团队不断学习各方面的知识，在法律的框架内不断创新。笔者认为，只有不断创新，锐意进取，实事求是，才能充分发挥破产法的价值，从根本上挽救企业，实现社会财富的增值和发展。