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数据权益反不正当竞争保护的实证研究
作者:北京德恒(温州)律师事务所 陶彦伶   日期:2023-01-30    阅读:6,010次

      摘要 随着数字经济和数据产业的不断发展,关于数据产业的相应纠纷也不断涌现,研究数据权益的法律性质、发展现状,并探索未来之保护路径,即具有其必要性。虽然《民法典》中首次增加了对于数据保护之规定,但基于目前尚未对于数据权益进行明确定义及定性的现实状况,强调数据权益中的竞争利益,适用反不正当竞争法条款对其予以保护,是目前多数数据权益主体的现实选择。通过对数据权益反不正当竞争的司法保护现状进行研究,其手段包含对于数据的不正当获取、使用,或作为知识产权侵权之补充。法院在实际裁判时,将从数据可保护性、行为性质可归责性、造成实质损害三部分进行侵权判定,并从数据投入成本、影响力、市场价值、侵权范围、主观过错、维权费用等多角度最终酌定侵权方的赔偿金额。

       关键词:数据权益;数据获取;不正当竞争

       一、问题的提出

      2021年12月12日,国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》,首次将数字经济发展纳入国家级规划。预计到2025年,数字经济全面发展,我国数字经济核心产业增加值将占GDP比重达到10%。这一规划方案的提出,既表现出国家对于大力推进数字经济发展的坚定决心,也再次强调了“科技是第一生产力”的核心观点。在当前蓬勃发展的信息化时代背景下,随着数字经济的潜力被不断挖掘,关于数据产业的相应纠纷也不断涌现。因此,探讨“万物互联”中数据权益的法律性质、保护模式,并探索未来之保护路径,即具有其必要性。因此,笔者试从当前现有司法判例角度出发进行实证研究,以期对涉数据权益类案件的实务应对提供参考。

       二、数据权益的法律内涵

     (一)对数据的法律定义

       伴随着国家对于数字经济的深入支持,“数据资源”“数字化发展”“数据治理”等用语层出不穷,但对于“数据”一词,在法律上却并无精准定义。在网络语境下,数据包含所有能输入到计算机并被计算机程序所处理的符号、数字、代码等介质的总称。而在目前的实际运用中,“数据”与“信息”一词又存在互相对应的关系,即:“信息是数据的内涵,是借助数据载体呈现的内容。数据用来记录信息,而信息以来数据来表达。”而参见我国目前关于涉数据、信息一词的立法定义,笔者试整理表格如下:

表1

定义

法律法规、条例及规定

条文

内容

数据

《中华人民共和国数据安全法》

第三条

本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

数据

《上海市数据条例》

第二条

数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

数据、

个人数据

《深圳经济特区数据条例》

第二条

(一)数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

(二)个人数据,是指载有可识别特定自然人信息的数据,不包括匿名化处理后的数据。

公共数据

《浙江省公共数据条例》

第三条

公共数据,是指本省国家机关、法律法规规章授权的具有管理公共事务职能的组织以及供水、供电、供气、公共交通等公共服务运营单位(以下统称公共管理和服务机构),在依法履行职责或者提供公共服务过程中收集、产生的数据。

数据电文

《中华人民共和国电子签名法》

第二条

本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

电子数据

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

第一条

电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。

个人信息

《中华人民共和国个人信息保护法》

第四条

个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。

个人信息

《中华人民共和国民法典》

第一千零三十四条

个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

网络数据、个人信息

《中华人民共和国网络安全法》

第七十六条

(四)网络数据,是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。

(五)个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。住址、电话号码等

电信

《中华人民共和国电信条例》

第二条

电信,是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动

       根据以上规定可见,在立法上对于“数据”一词的定义,更多强调的是其记录功能,即其承载、储存信息的能力。在有关“信息”的定义中,更关注的则是信息本身的所反映的内容,目前主要集中于对个人信息的保护,对于公共信息、商业信息等尚未涉及。同时,信息与数据之间也有一定的相通性,在一定条件下可以互相替代使用。

       (二)数据权益的法律内涵

       自《民法典》实施以来,第一百二十七条首次提出对于数据权益的保护,即规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”首次将数据列入民事保护范畴。但从数据权益的法律地位来看,民法典的立法导向,似乎是将数据权益排除在常见的民事权利(如物权、债权、知识产权等)以外,而要求辅以另行规定予以保护,因此,理论界仍倾向于将数据权益视为一种法益而非民事性权利。

       法益是指在民事权利之外的,受民法间接性保护的民事利益,并呈现出“表现形式不明确性”“法律消极承认性”“法律保护弱势性”、“弱稳定性”等特点。这也导致数据权益在遭受侵害时面临难以选择请求权基础,从而导致援引救济规则模糊不清的现实困境。参见现有的判例中,一般而言首先会对于数据的归属权进行区分,即先探讨其是否属于个人数据或非个人数据,若为个人数据,则更多从人格法益角度出发,关注对个人人格的尊重和对个人隐私的保护;而在非个人数据的问题上,除了公共利益之外,更多则考虑的是商业角度的竞争利益,着重强调其财产属性并在遭受侵害时给予实际经济补偿。

       (三)数据权益中对竞争利益的保护

       基于《民法典》中对于个人信息业已进行专门性规定,而后《个人信息保护法》《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》等相关内容的出台,可以看出,数据权益中关于个人数据(信息)的保护相对已有章可循。因此,本案拟探讨的是,民事主体在商业行为过程中通过采集、获取、整理、分析等行为而形成的数据,所应当获得的权益保护。

       考虑将数据权益限定于竞争利益范围内进行讨论,首先是基于目前尚未对于数据权益进行明确定义及定性的现实状况;其次是从数据本身的广泛流通性及网络环境提倡互助共享的背景而言,对数据权益的保护更多是基于一种对世效力,而非单纯依靠合同相对方约定的债之利益予以覆盖;最后,以知识产权专门法保护数据权益亦存在天然缺陷,既难以判断数据本身具备创造性,也无法及时应对来自信息时代新型技术模式、数据权利人庞杂分散、数据海量堆积难以举证的种种挑战。参见2017年中国互联网协会发布的《大数据与知识产权司法保护的现状及展望调研报告》,在涉数据权益类案件中,不正当竞争纠纷案件占比最高,为46.2%。由此可见,在商业活动中,强调数据利益中的竞争利益,适用反不正当竞争法规定对其予以保护,是目前多数数据权益主体的首要选择。

       三、数据权益在反不正当竞争法上的保护现状

       (一)司法保护现状

       笔者通过在中国裁判文书网、威科先行等法律数据库中,对于近5年来针对涉数据类纠纷案件进行检索,并通过限定争议案由为“不正当竞争纠纷”,文书类型为“民事判决书”,累计采集样本共计1015份,其中62例被评为典型案例。笔者试从审理地域、审理年份、二级案由角度进行概括性整理表格如下:

表2

审理地域

案件量

占比

北京

290

31.02%

广东

174

18.61%

浙江

117

12.51%

上海

84

8.98%

江苏

38

4.06%

       通过整理受理案件排行前五的省份/直辖市可见,涉数据权益类案件的地域主要仍集中于我国经济较为发达、互联网技术较为先进之地区,如常见的北上广深等区域。

表3

裁判年份

案件量

占比

2001-2017年

64

6.3%

2018年

126

12.4%

2019年

273

26.9%

2020年

286

28.2%

2021年

244

24.0%

2022年

22

2.2%

       可见,自2018年以来,涉数据权益类案件逐年递增,2021年或受疫情关系影响有略微下降,考虑今年的数据尚未收集完全,可以看出,涉数据权益类案件在今后将成为值得关注的新兴热点,并存在数量持续增加之可能。

表4

案由

案件量

占比

不正当竞争

843

83.1%

侵害商业秘密

111

10.9%

虚假宣传

25

2.5%

仿冒纠纷

22

2.2%

商业诋毁

11

1.1%

       在涉数据权益类案件中,大多数案件仍是直接以不正当竞争行为直接起诉,这与该类案件中法院判案中最常用的援引条款即《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的概括性一般条款相符。但也存在部分案件以二级案由提起诉讼,虽然该类案件仍属于反不正当竞争法的调整范畴,但在行为认定、客体定性上与一般涉数据的不正当竞争行为亦存在较大差异。

     值得注意的是侵害商业秘密类案件。此类案中,数据即被视为权利人的商业秘密予以保护,但此类数据本身需受到严格的条件限制。根据《反不正当竞争法》第九条所规定,该数据需不为公众知悉,并已经采取相应保密措施。因此有学者即指出:“虽然反不正当竞争法中的商业秘密条款对企业数据权益能够提供一定的保护,但商业秘密保护对象有秘密性、价值性和实用性要求,相当一部分大数据并不符合这些条件。”究其原因,在于商业秘密本身保护的数据或者说信息内容,强调的即为权利人对于该份数据的独占性,要求将该数据以封闭状态保存仅供独家使用,而大数据或者数字经济强调的却是数据的广泛流通以及信息的公开透明,因此,使得大多数涉数据的商业秘密纠纷,呈现出:①以技术秘密或商业秘密保护数据,需要求数据本身具备专业性或一定商业、技术门槛;②侵权人多为公司(前)员工或关联人员,或存在商业合作关系;③该数据使用范围相对狭窄,难以通过外界公开渠道予以采集获得等特点。

       (二)不正当竞争行为的表现分类

       通过对以上判例的内容研读可知,大多数涉数据类的不正当竞争行为多集中于对于涉案数据的不正当获取或对于涉案数据的不正当使用;同时,权利人亦可能将反不正当竞争作为对于知识产权侵权行为的补充,在诉讼请求中辅以著作权或专利权等一并予以主张。

       1. 数据的不正当获取

       鉴于前文已对商业秘密语境下的“数据”进行区分,因此,此类不正当竞争行为,多指数据处于广泛公开或半公开的情况下,而对于大量汇聚的数据集合予以不正当抓取的行为,即业界常称的“数据爬虫”。此类数据集合众多,就现有判例观之,可包含电子地图中的数据集合、大众点评网站收集的消费者评价、社交媒体网站收集的用户创作内容、电子商务网站中用户展示的商品或交易信息等。

       以“鹰击系统抓取微博数据不正当竞争案”为例。该案中,原告微梦公司是新浪微博平台的运营者及服务提供者。被告蚁坊公司为“鹰击系统”的开发商,在未经微梦公司许可的情况下,鹰击系统通过抓取大量微博平台数据,向用户提供包括微博内容、用户评论、转发量等数据。此外,鹰击系统还可以根据用户需求,将所提取的数据进行加工整理,形成有关趋势、地域、情感、影响面等多方面的数据专项分析报告。法院指出:蚁坊公司抓取的微博平台数据包括公开数据以及微梦公司已设置了访问权限的非公开数据,在双方不存在合作关系的前提下,获取该类数据,只能使用技术手段破坏或规避访问权限,此种行为明显不当。且因前一抓取、存储数据之行为丧失正当性,故后续进行展示、分析的行为亦不可能具备正当性基础。此行为违反了微梦公司与用户间协议约定,影响微博平台产品的正常运行,必然会影响微梦公司对外授权并获得相关收益,构成不正当竞争,应当承担相应法律责任。

       同样是关于微博数据的抓取问题上,在“微博与今日头条robots协议不正当竞争案”中,法院则明确为其他第三方抓取平台数据的行为边界予以划分。该案中,原告字节跳动公司作为新闻资讯聚合类产品“今日头条”的运营主体,被告微梦公司作为微博平台的运营主体,微梦公司通过在微博网站的robots.txt文件中,阻止今日头条的网络机器人(ToutiaoSpider)抓取其网站数据,而上述数据针对一般公众和其他网络机器人予以公开并允许其自由访问。一审法院认为,被告微梦公司以文字宣示方式单方限制原告字节跳动公司网络机器人抓取相关网页内容的行为,从行为性质来看,该类信息数据应予被公开获取,而微梦公司人为设置了网络信息正常流动的障碍,与互联网行业促进信息流动的原则相悖;从损害结果上看,该行为一定程度上降低了字节跳动公司的竞争优势,并增加了网络用户的选择成本,因此判定微梦公司构成不正当侵权。但在二审中,人民法院推翻了此项判决,认为互联网行业中信息的自由流动应控制在合理范围内,通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用,实质上并没有增加消费者的体验,且字节公司自身网站的robots协议也存在禁止其他经营者抓取信息的情况,可见其对于被拒绝的结果有着明确预期,因此,被诉行为属于微梦公司自主经营权范畴内的正当行为,并不构成不正当竞争。

        结合上述两项案例可见,从针对数据的不正当获取行为上,其手段可能包括技术手段破坏访问权限,以及对于Robots协议自动抓取数据进行区别或歧视性对待等。但在判定是否构成不正当竞争行为时,除了对数据性质是否属于公开数据、前端数据进行论证,还需要结合数据持有方的经营内容,以及数据获取后,后续处理行为对第三方消费者或者公众利益的损害等综合进行判断。

       2. 数据的不正当使用

       虽然行为人在不正当获取数据之后,必然包括对于数据的后续处理及使用,但将两者进行区分亦有其必要性。原因在于,如果被诉行为人以正当手段获取数据后,其后续的使用行为并非必然构成对于数据的“合理使用”,而数据的原始持有方亦不可能对于行为人的后续数据使用方式、使用后果进行预估判断。因此,即使数据获取行为并未采取破坏性技术措施或违反Robots协议,也仍需对后续数据使用行为的正当性进行继续追踪。

       以“蚂蚁花呗与企查查商业诋毁案”为例,该案中,蚂蚁金服公司经营“支付宝”应用,搭载于支付宝应用中的“花呗”由蚂蚁微贷公司提供消费金融服务。因此,两原告蚂蚁金服公司与蚂蚁微贷公司就“花呗”产品信誉享有共同利益。被告朗动公司为查询企业信息的大数据平台“企查查”应用的经营方。2019年5月5日至6日,企查查应用向其付费订阅用户多次推送蚂蚁微贷公司有关“2019年5月5日,蚂蚁微贷公司新增清算组成员应君”的监控信息,并将该等信息的风险级别列为“警示信息”,造成“蚂蚁微贷进入清算程序”等内容被媒体广泛报道,而此处推送的清算信息事实上系2014年于国家企业信用信息公示系统上记载的历史信息。朗动公司的行为,使得大量企查查用户误以为蚂蚁微贷公司近期进入或已处于清算程序,导致原告商誉及产品声誉受到严重损害,故提起诉讼。法院经过审理后认为,朗动公司作为从事企业征信信息服务的互联网征信机构,针对企业清算信息进行了集中抓取和推送,该行为并非单独针对蚂蚁微贷公司,主观上没有损害原告商誉之故意,不构成商业诋毁。但同时,企查查所提供的信息与原告具有唯一对应性,数据的质量将直接影响原告之商誉。而朗动公司发表和推送误导性推算信息,确已损害了数据主体的商誉及竞争性权益,并损害了消费者的知情权和征信行业市场竞争秩序,故朗动公司的行为已构成不正当竞争。

      由此可见,就算行为人所获取数据的渠道正当,但对于后续数据的处理和使用也应当尽到审慎的注意义务,应采取合理措施,保障其所使用的数据准确;在对第三方权益造成预期损害时,应采取积极有效的措施以挽回影响。否则,则仍可能面临构成不正当竞争行为的法律后果。

       3. 作为知识产权侵权之补充

       由于数据本身所包含的内容范围极为广阔,既可能是单一产品的部分组成部分,也可能由大量数据的汇集而形成单独的类型化产品。因此,实务中诉讼主体也常常将不正当竞争作为兜底性条款,在起诉行为人实施知识产权侵权行为的同时,也对其拥有的竞争利益造成损害。考虑到商标权与数据自身的性质差异巨大,现有判例中,多采取著作权辅以不正当竞争进行保护,但同时基于数据可能具有的商业秘密/技术秘密属性,未来也可能存在进一步以专利权进行保护之可能。

      从著作权角度而言,最为常见的是考虑在保护涉案作品本身的同时,就对方侵权行为中对作品相关数据的获取和使用,同时构成了不正当竞争。由于新型互联网技术日新月异的发展速度,不少电子类产品在认定是否构成“作品”,属于“思想”还是“表达”,均存在判断困难。另一种则是直接将企业对大量的数据整合成果视为“汇编作品”,并根据《著作权法》第10条和第15条之规定予以保护。但需要注意的是,虽然这类数据系经过权利人的采集汇总甚至筛选分析,其间一定程度上加入了来自权利人的智力劳动成果,但仍存在独创性不足的问题,也就难以按照传统著作权的保护路径对相应数据进行法律保护。此时若引入反不正当竞争的补充性保护,可在一定程度上给予权利人较为宽泛的救济空间。

      从专利法的角度而言,一般情况下,数据若能达到申请专利的程度,则多为偏向专业性、技术型之数据,常见的则为某种算法或某类代码编写方式。而未达到专利认可标准的数据,则可以技术秘密、商业秘密等方式予以保护,此时则可落入反不正当竞争保护法之范畴。有学者也由此提出建议,针对企业的数据库一项,“可在现有《专利法》中为数据库专门设立数据库专利许可合同电子备案登记制度,形成数据库专有权能电子追溯制度,由网信部和工信部联合专利行政部门行使电子备案登记职权,并提供《数据库专有权能行使服务指南》,从而为企业衍生数据设置专有权能的知识产权保护路径”。

       四、反不正当竞争法保护数据权益的司法探索

      统观近年来的数据权益保护案件,大多数倾向于沿用《反不正当竞争法》第二条的一般条款。从客体对象而言,反不正当竞争法所保护的是智力成果或商业成果所形成的权利或权益。这与本文前述数据权益作为一种定义较为模糊的民事法益之观点不谋而合,也基于此,对数据权益的反不正当竞争保护,除行为人存在《反不正当竞争法》第十二条所列举之事项外,一般情况下则较难通过适用《反不正当竞争法》的具体类型化条款予以套用。因此,对第二条一般条款的适用,则更多地依赖于审判人员的内心自由裁量。通过对于前述判例进行筛选,笔者试总结司法实践中,就处理数据纠纷类反不正当竞争案件的判定标准、判决效果如下。

      (一)判定标准

      综合各地涉数据权益类案件法官的裁判思路,一般多从数据可保护性、行为性质可归责性、造成实质损害三部分进行说理论证。

      1. 数据可保护性

      数据可保护性,包括审查对于涉案数据的权利归属,以及原告是否享有法律所保护之利益。提出涉案数据的权利归属问题,主要在于在UGC平台中,所产生的数据内容系由用户自行创作,虽然企业往往会通过《注册用户协议》《用户服务协议》等方式将信息权属归于自身,但其中所涉及的与人身权益相关的个人信息部分,其权益保护则仍存在广泛争议。或者是其他情形中,企业未经用户同意而在运营过程中擅自提取并再加工的数据,此时法院则首先需要对于原告所主张利益是否可被法律所保护进行审查,方能进行下一步即该利益是否属于竞争利益之判断。

       以“淘宝诉美景公司案”为例,原告淘宝公司系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者,通过“生意参谋”面向淘宝网、天猫商家提供数据化参考并从中获利。美景公司为“咕咕互助平台”软件开发和运营商,通过该软件组织用户出租淘宝“生意参谋”产品子账户与其他用户分享、共用,从中赚取佣金。在审理过程中,基于美景公司提出的答辩理由中包括淘宝公司未经用户同意私自抓取、采集和出售淘宝商户或淘宝软件用户享有财产权的相关信息,具有违法性。法院在说理时,并遵循了“确认淘宝公司收集并使用用户信息的行为是否正当——淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益”的逻辑予以论证,即需先审查原告数据来源之合法性,并提出观点“信息是数据的内容,数据是信息的形式。原始数据所具有的实用价值在于其所包含的网络用户信息内容,而不在于其形式”,需要审核原告在对于收集数据后投入的人力、物力程度以确定其权益所属,如果仅仅是单纯对用户信息进行数字化记录的转化,则“网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权”。

       2. 行为性质可归责性

      由于反不正当竞争法所保护的核心目标在于营造健康、有序的市场竞争秩序,因此在进行行为评价时,需要充分考虑技术创新与竞争保护、生产效率与普世公平、数据共享与商业利益之间的价值衡平。司法实践中,往往会从双方是否存在竞争关系、被诉行为是否具备不正当性进行综合考量。

       关于双方是否存在竞争关系上,由于数据与一般财产或财产权利不同,需要通过流通、共享方具有生命力,而不同企业从不同角度对数据的提炼及整合,又往往使得数据焕发新的价值。因此,数据权益类案件的“竞争关系”范畴,并不以原被告之间存在相同或相似业务领域为必要,而应当从整体市场生态及竞争秩序上予以考量。以“微信诉群控软件案”为例,该案中被告搜道公司、聚客通公司开发和运营的群控软件,可实现在电脑端集合操控多个微信账号、集中查看微信数据的功能效果,从而恶意破坏微信的用户体验和数据安全。虽然被告辩称,微信产品系即时社交通讯软件,而群控软件则为服务社交电商的提供工具支持,两款软件并非作用于同一领域,故不构成竞争关系。但法院最终认为,原被告之间虽然并不存在用户数量上此消彼长的直接竞争关系,但被告通过被控侵权软件获取了部分网络数据流量,既破坏了微信产品的生态,也损害了微信产品对于用户关注度及用户数据流量的吸引力,双方实际存在网络数据流量此消彼长的或然性对应关系,仍属于市场竞争关系。同时法院也明确表明:一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系,经营者的生产经营活动如果违反了法律和商业道德,扰乱了市场竞争秩序,该行为便具有不正当性。

       关于被诉行为是否具备不正当性,本文在前述中已进行分类,对于数据的不正当获取及使用均属此项。除此之外,基于对《反不正当竞争法》第二条的一般条款的沿用,司法实践中也常将违反“商业道德”一项作为评价标准。从现有判例以观,能够被法院评定为互联网行业商业道德的可能包括:①符合传统诚实信用原则;②禁止“搭便车”、利用他人经营资源损人自肥的经营活动;③遵守Robots协议;④遵守《互联网搜索引擎服务自律公约》等。而在“大众点评诉百度案”中,人民法院对于互联网背景下的“商业道德”曾做出了详细论述:“商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则”,但基于互联网作为新兴市场领域,各种商业规则尚处于探索阶段,故诸多新型竞争行为是否违反商业道德也并没有在业界达成一致共识。因此,最终法院系从被诉行为的积极效果、使用数据是否超出必要限度、超出限度后造成的影响范围、是否构成对起诉方内容的实质性替代四方面综合展开论述,从而认定百度公司违反商业道德,构成不正当竞争。

       3. 造成实质损害

       当权利人的数据权益遭受损害时,可能会存在多样化的侵权表现形式。其中最为直观的侵权表现为,双方属于同一或近似经营领域,存在直接业务竞争时,由于被诉行为的不正当性而直接对权利人所研发的产品或提供的服务进行替代,造成其用户量、收入量下降。此类形式相对容易判断。难点在于,若被告所提供的产品或服务作为辅助、优化原告的产品而生,或被告在获取、使用原告的数据后用于完全不同的市场领域时,对于被诉行为是否造成损害、损害程度为何,则需要引入新的评估方式。

       首先,可引入用户或消费者的权益是否受损作为判断依据,如“新浪微博诉脉脉交友软件案”中,法院将微博平台的用户体验以及非脉脉用户的知情权和选择权纳入评判依据。其次,结合互联网“流量经济”“注意力经济”的大背景,即使从注册用户数量上而言,双方的经营领域不同,无法直观感受到因为被诉行为而造成用户量下滑,但亦可从流量减损之角度,细化分析用户浏览量、活跃度、登录时长等多重数据以评价原告方的权益受损程度。再次,对数据的过度获取亦会变相加重权利人平台服务器的运行负担,如前述“鹰击系统抓取微博数据不正当竞争案”中,原告负有维护数据运行,保护用户数据安全或支付相应对价等义务,而被告实时抓取大量平台数据之行为,将明显增加平台的运营成本。最后,反不正当竞争法着重强调的是整体市场的竞争秩序,因此,只要被诉行为对于权利人的运营模式、盈利模式造成了干扰和影响,则应当予以规制。

       (二)判决效果

       综合现有判例,原告的主张一般包括立即停止侵权、在被告所经营网站、运营软件的显著位置发布公开声明以消除影响、赔偿经济损失及维权合理支出三个方面。根据对于判例数据的整理,笔者从审判时长、诉讼标的额列出表格如下:

表5

审理时间

案件数

占比

当天审结

9

2.45%

90日内审结

175

47.55%

91~180日审结

107

29.08%

181~365日审结

58

15.76%

365日以上审结

19

5.16%

       从审理时长来看,数据权益类案件在反不正当竞争保护中,如同大多数知识产权类案件一样,面临审理时限较长的问题,这与数据权益主体本身难以定性、归属复杂且暂无明确判定标准有关。因此,针对原告主张的立即停止侵权诉求,往往需要经过漫长的诉讼等待时间,从而造成在诉讼过程中被告不正当竞争行为长期持续的风险。

表6

标的额

案件数

占比

0~10万元

87

14.52%

10~50万元

277

31.72%

50~100万元

75

12.52%

100~500万元

198

33.06%

500~1000万元

29

4.84%

1000~5000万元

15

2.5%

5000万元以上

5

0.83%

       数据权益类案件的标的额最多集中于100~500万元范围区间,50万元以上标的额占比达53%以上,更有5000万元以上的高额度区间,除互联网本身具备强大的经济实力之外,也表明了数据之价值正随着时间推移而愈发提升。

表7

裁判结果

案件数

占比

一审全部/部分支持

605

59.61%

二审维持原判

242

23.84%

一审驳回全部诉讼请求

101

9.95%

二审改判

64

6.31%

再审改判

3

0.30%

        综合判决结果以观,近6成的案件能够获得法院支持,考虑还存在案件和解撤诉、调解的可能性,故实际情况中数据权益能够获得不正当竞争保护及诉求支持的概率应当更高。而只要法院认可了被诉行为构成不正当竞争后,关注的核心焦点便集中于损害赔偿的数额层面。根据《反不正当竞争法》第十七条所规定,其侵权损失可从实际损失、侵权获益进行确定,包括制止侵权的合理开支,也可以根据侵权情节给予施加一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。实务中,原告方往往会通过列举自身的平台用户数量、产品销量、产品定价,被告方收入、侵权贡献率等多个方面以主张其损失。而法院会考虑的因素,则包含原告对于持有数据所付出的成本、该数据或产品的市场影响力及知名度、该数据的市场价值、被告侵权持续时间、侵权发生范围、侵权人的主观过错、维权费用是否合理等,最终酌定侵权方的赔偿金额。从判决趋势上看,目前法院亦倾向于令不正当竞争一方承担较高的赔偿数额,从而给予权利人充分保障,这也变相肯定了平台对数据的投入和挖掘分析,有利于促进整体数字经济市场的推陈出新。

       五、结论

       随着中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,并将数据列为与土地、劳动力、资本、技术同等重要的生产要素之一,可见数字化建设已成为未来发展必不可少的一环。鉴于目前尚未建立起一套完整的数据产权制度,我们只能从现有法律制度的一般规定以及司法裁判规则中,逐步推演出关于数据权益保护的普适性规则。目前来看,采用反不正当竞争法作为权利人之请求权基础,已成为大多数原告的选择,并在个案中起到了较为良好的指示性作用。但如何精细化适用《反不正当竞争法》第二条内容,如何制定标准化裁判范例,如何针对数据保护建立民事、行政、刑事于一体的衔接制度,均亟待未来进一步探索与突破。

 

 1.祝建军:《数据的知识产权保护》,《人民司法》,2022年第13期,第13页。
 2.李岩:《民事法益的界定》,《当代法学》,2008年第三期,第20-25页。
 3. 周樨平:《大数据时代企业数据权益保护论》,《法学》,2022年第五期,第159页。
 4.崔国斌:《公开数据集合法律保护的客体要件》,《知识产权》,2022年第4期,第18页。
 5. 见北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初28643号民事判决书、北京知识产权法院(2019)京73民终3789号民事判决书、北京市高级人民法院(2021)京民申5573号民事裁定书。
 6.见北京知识产权法院(2017)京73民初2020号民事判决书、北京市高级人民法院(2021)京民终281号民事判决书。
 7.见杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1594号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终4847号民事判决书。
 8. 许娟:《企业衍生数据的法律保护路径》,《法学家》,2022年第3期,第75页。
 9.孔祥俊:《商标与不正当竞争法——原理和判例》,法律出版社2009年第一版,第648页。
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 11.见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书、浙江省高级人民法院(2019)浙民申1209号民事裁定书。
 12. 见杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1987号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5889号民事裁定书。
 13. 见北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初8661号民事判决书、北京知识产权法院(2021)京73民终2963号民事判决书。
 14.前注12。 
  15. 见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民初5468号民事裁定书、北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初24512号民事判决书、北京知识产权法院(2020)京73民终2980号民事裁定书。
16. 前注6。
 17.见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书、上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。
 18. 见北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第12602号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。
  19.见前注5。



责任编辑:雷雨