宁波市律师协会

处分决定书

  甬律处决字〔2022〕第3号

       被处分人：包余，男，汉族，中共党员，北京德恒（宁波）律师事务所（以下简称德恒宁波所）专职律师，执业证号13302200310389110。

       2022年2月17日，本会收到投诉人对包余的《投诉信》。本会纪律与考核委员会于2022年2月28日予以立案，向投诉人、包余分别发出《投诉案件受理告知书》和《被投诉事项告知书》，并委派两名委员组成调查组，对本案进行调查。2022年5月20日，本会纪律与考核委员会经会议讨论并表决作出决定。2022年5月30日，本会向包余送达《被投诉会员告知书》。2022年6月7日，包余向本会书面申请听证。2022年6月10日，本会向包余发出《听证通知书》。2022年6月15日，本会收到包余的《撤回听证申请书》和《陈述、申辩意见》。本投诉案件现已调查处理完毕。

       一、本会查明的事实

       1、关于包余与A公司、B公司的合作关系及收取的135万元的事实情况。2017年4月，包余在浙江金众（舟山）律师事务所执业，2018年12月转所至德恒宁波所，执业至今。投诉人于2019年12月18日至2021年4月7日间担任A公司法定代表人，职务为执行董事兼总经理。投诉人于2019年7月8日至2021年7月12日间担任B公司法定代表人，职务为执行董事兼总经理。2017年9月2日，A公司与建德三家制砂公司主要股东王某勇、许某昌、陈某福及包余【包余以浙江金众（舟山）律师事务所律师名义】签署《协议书》。《协议书》鉴于部分明确在律师的协调下，达成按8000万元作价、出资4000万元收购三家制砂公司其他股东50%的经营权和评估所列设备，再以10000万元作价、出资5000万元收购三家制砂公司中王某勇、许某昌、陈某福三方50%经营权和设备；《协议书》达成协议部分约定A公司出资8000万元收购三家公司的所有制砂经营权和评估所列设备；溢价金1000万元另行支付给王某勇、许某昌、陈某福；具体分配为王某勇340万元、徐某昌280万元、陈某福280万元、浙江金众（舟山）律师事务所律师费包余100万元；该款项按比例分三批支付等内容。2017年9月12日，A公司汇至包余个人账户5万元。2017年9月10日，A公司与包余【包余以浙江金众（舟山）律师事务所律师名义】签署《法律服务协议书》。《法律服务协议书》约定：包余作为公司的法律顾问，配合公司协调地方政府完成拆迁补偿和三家公司制砂经营权、所属制砂设备的收购工作；包余积极协调公司在收购三家公司经营期限、设备折价补偿以及设备搬迁等事宜上提供法律服务，当好参谋助手，使公司安全顺利完成收购工作；包余为公司提供法律服务费用分为基础服务费、专项服务费和风险服务费三部分，服务费为35万元加政府补偿额超过2500万元以上部分的20%。2017年12月20日，就《法律服务协议书》项下所涉配合公司协调地方政府完成拆迁补偿和三家公司制砂经营权、所属制砂设备收购事宜，由B公司作为收购方与建德市大洋镇人民政府、三家制砂公司签署《制砂企业拆除补偿协议》，包余在该份补偿协议落款日期处签名。2018年4月19日，B公司汇入包余个人账户50万元；2019年1月29日，B公司职员吴某剑汇入包余个人账户80万元。2021年8月，投诉人认为包余怂恿债权人黄某姣起诉A公司，故向德恒宁波所投诉包余私下收费问题。2021年9月1日，该律所向A公司开具了14张律师费发票，合计金额135万元。2021年9月3日，投诉人、吴某剑共同署名就100万元律师费和35万元律师费分别出具二份收据，收据内容为该二笔款项性质为《协议书》和《法律服务协议》项下的专项法律服务费。

       2、关于投诉人投诉的包余怂恿相关债权人恶意起诉A公司、B公司及投诉人八起案件的事实情况。其中二起因砂场拆除补偿引发的合同纠纷案件由包余分别代理建德市C建材有限公司和建德市D建材有限公司起诉B公司，案号分别为（2021）浙0182民初1576号、（2021）浙0182民初1577号，两案的《民事法律事务委托合同》均于2021年4月12日签订，2021年8月10日两案的原被告签订《和解协议书》，均以调解方式结案。其他六起案件中（2020）浙0182民初3565号案件由浙江人民联合律师事务所谢文渊律师代理建德市E建材有限公司起诉B公司拆除补偿引发的合同纠纷，另五起案件分别为（2021）浙0182民初2620号黄某姣诉A公司借款合同纠纷案、（2021）浙0182民初3801号黄某姣诉A公司借款合同纠纷案、（2021）浙0182民初399号黄某姣诉杭州G置业有限责任公司（A公司子公司）借款合同纠纷案、（2021）浙0182民初3601号江西F铝业有限公司诉B公司、投诉人民间借贷纠纷案、（2021）浙0182民初3561号梁某玲诉B公司、投诉人借款合同纠纷案，该五起案件中原告均委托德恒宁波所其他律师代理。

       3、关于投诉包余生活作风不正的相关事实情况。包余与前妻于2018年6月27日协议离婚，与现任妻子于2018年12月3日登记结婚。

证明以上事实的证据：（1）包余律师执业证书复印件各一份；（2）协议书、法律服务协议书、制砂企业拆除补偿协议复印件一组；（3）律师费发票、收据复印件一组；（4）民事法律事务委托合同、（2021）浙0182民初1576号民事调解书复印件各一份；（5）民事法律事务委托合同、（2021）浙0182民初1577号民事调解书复印件各一份；（6）（2020）浙0182民初3565号民事调解书复印件一份；（7）离婚证、结婚证复印件各一份；（8）本会对包余律师的调查（询问）笔录。                   

       二、本会分析认定的意见

       1、关于包余是否系A公司和B公司法律顾问的问题。《法律服务协议书》约定A公司聘请包余担任法律顾问，结合《协议书》《法律服务协议书》《制砂企业拆除补偿协议》中载明的包余提供法律服务的范围和投诉人、吴某剑出具的二份收据内容，可表明包余为A公司提供配合公司协调大洋镇政府完成拆迁补偿和顺利完成收购三家公司制砂经营权、制砂设备的专项法律服务，属专项法律顾问。

       2、关于包余是否构成私自收取律师费135万元的问题。包余辩称其中100万元溢价款系居间费用，并认为就投诉的私下收取135万元问题，宁波律协无权管辖，且超过两年处分时效等。但《协议书》就溢价金分配条款明确约定“……浙江金众（舟山）律师事务所律师费包余100万元”，而此后签署的《法律服务协议书》中又有签署背景是基于A公司在前期洽谈服务中对包余法律服务、社会关系等的高度认可，聘请其担任公司法律顾问等文字内容，德恒宁波所后来对135万元又全额开具律师费发票，包余作为一名专业律师应当知晓律师费与居间费的定义，在无其他有效证据证明该笔费用为居间费的情形下，故应当认定100万元即为律师费，与另外35万元律师费在2017年9月至2019年1月间由委托人直接转至其个人账户，未及时上交至律所，均属于私自收费情形。虽德恒宁波所于2021年9月1日全额开具了律师费发票，但发票开具在投诉人向该律所投诉包余私自收费后，且距离行为发生时已间隔多年，不能因此否认其私自收费的违规行为。因最后一笔付款时间为2019年1月29日，处于包余执业于德恒宁波所期间，且德恒宁波所在投诉后开具了135万元律师费发票，故宁波律协有权管辖。包余私自收费的金额巨大，且是以律师个人名义与委托人签订委托代理协议私自接受委托，虽然已超过两年，但其违规情形严重，经纪律与考核委员会全体委员三分之二以上多数决定，认为仍需给予纪律处分。

       3、关于包余是否存在怂恿A公司和B公司债权人向公司提起诉讼，存在利益冲突及与黄某姣伪造借款合同的问题。包余辩称不存在怂恿情形，时间超出一年，不存在利益冲突，未与黄某娇伪造借款合同。包余认为，投诉的案件中，其代理其中两起，系分别代理建德市C建材有限公司和建德市D建材有限公司起诉B公司，案号为（2021）浙0182民初1576号、（2021）浙0182民初1577号，因其只为A公司提供专项法律服务，该公司与B公司系不同法律主体，不存在利益冲突。除（2020）浙0182民初3565号案件由浙江人民联合律师事务所谢文渊律师代理建德市E建材有限公司起诉B公司，另四起案件的原告分别为江西F铝业有限公司、梁某玲、黄某姣，均委托德恒宁波所其他律师代理，因专项法律服务签订合同提供服务时其在浙江金众（舟山）律师事务所执业，故为正常代理。本会认为，现无证据证实存在怂恿起诉的事实，但依据《协议书》《法律服务协议书》《制砂企业拆除补偿协议》签署的时间顺序、协议内容可以确定，先由A公司出面与三家公司的股东及包余签署关于配合制砂收购、补偿意向及溢价金分配内容的《协议书》，再由A公司与包余就制砂收购、补偿等事项签署《法律服务协议书》，最终就上述制砂收购、补偿等同一事项由B公司作为实际收购方、拆除补偿主体与三家公司及建德市大洋镇人民政府签署《制砂企业拆除补偿协议》，且包余在本会调查中也明确《法律服务协议书》项下专项法律服务内容实质是由B公司出面收购三家公司经营权，所以第一份协议书的款项也是由该公司支付，这足以认定B公司与A公司实质上是同一利益相关方。鉴于B公司与A公司为同一利益相关方，包余就《法律服务协议书》提供制砂收购、补偿专项法律服务其实就是为收购方即A公司和B公司共同的利益提供服务。既然收购方未按照收购补偿协议约定支付完毕补偿余款，就应当认为收购方与三家制砂公司之间的收购补偿协议尚未履行完毕。三家制砂公司为追讨补偿款而起诉收购方，这时包余作为收购方法律服务的提供者和2017年9月2日《协议书》五方签订者之一，对于其中两家制砂公司委托其代理起诉作为收购方的B公司，其理应依据律师执业经验和行业常识能够判断，应当主动回避且不得代理，但其仍接受两家制砂公司的委托，构成利益冲突。至于投诉其与黄某娇伪造借款合同，现无证据证实。德恒宁波所代理的其他五起案件，因非包余代理，另行处理。

       4、关于包余生活作风问题。本会认为，投诉人投诉关于包余生活作风不正，缺乏事实依据。

       三、包余的陈述申辩和本会意见

       包余对本会的调查事实没有异议，仅希望本会在作出处分决定时给予从轻处分。包余认为，对私自接案、私自收费而已过行政处罚追诉时效的会员作出公开谴责的纪律处分，系纪律处分的顶格处分，应具有属《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》（以下简称《处分规则》）第十七条规定的四种应当从重处分的情形之一，而其违规行为没有《处分规则》第十七条的从重处分的情形，相反，还具有《处分规则》第十六条规定的可以从轻、减轻或免予处分的四种情形。主要理由：         1、违规行为没有应当从重处分的情形，没有造成严重后果。其行为对政府制砂行业的环保整治，对三家制砂公司、对投诉人老公原有的B公司等各方都是十分受益的；其无逃避、抵制和阻挠调查的行为；无实施对投诉人、证人和有关人员打击报复的行为；也没有曾因违规行为受过行业处分或受过司法行政机关行政处罚等情形。2、违规行为具有依法可以从轻、减轻或免予处分的情形。其违规行为系初次违规，其于1987年10月参军入伍， 2003年10月取得军队律师执业证书； 2014年3月从部队转业选择自主择业，2017年4月开始在浙江金众（舟山）律师事务所执业，因部队转业后对律师执业的纪律规定不是很清楚，导致了第一次执业就发生了私下接案、私下收费的违规问题。因此，其系初次违规、首次执业即违规，其之所以会违规，系思想认识问题，总认为该款系居间服务费，故其在主观恶性上与律师执业明知故犯是法律服务费而私下接案、私下收费的性质应有所区别。其已承认违规并作出诚恳书面反省，自觉改正不规范执业行为。在2021年8月底投诉人向德恒宁波所投诉后，其即主动向律所主任作了汇报，承认违规并作出诚恳书面检讨，其自觉主动地改正不规范的执业行为，立即开具了135万元律师费发票交给投诉人。其及时采取有效措施，防止了不良后果发生。投诉人于2021年8月底投诉后，其为了减少对律师事务所、律师形象的不良影响，积极与投诉人协调，为投诉人争取减免了许某昌的收购款5万元、王某勇的收购款8万元，投诉人当场答应撤回对其的投诉，然事后表明投诉人是一个不诚信人。综上，其因是部队转业军人在执业之初对律师执业纪律学习不深，导致了违规问题的发生。其恳请本会对其执业之初，并主动交费整改违规行为，且已过行政处罚时效多年的违规行为给予从轻处分。

       本会认为：包余以律师个人名义与委托人订立委托代理协议私自接受委托提供法律服务，且私自收取律师费的金额高达135万元，数额巨大，属于情节严重的违法违规行为。包余在B公司和A公司作为收购方与三家制砂公司之间的收购补偿协议尚未履行完毕的情况下，仍接受其中两家制砂公司委托，代理起诉收购公司，构成利益冲突。前述违规行为不属于初次违规并且情节显著轻微或轻微的可以从轻、减轻或免予处分的情形。包余补开律师费发票系在投诉人投诉后才开具且距离私自收费已有多年，不属于自觉改正不规范执业的行为。至于包余提出的承认违规并作出诚恳书面反省及采取有效措施，防止不良后果发生的申辩意见，无有效证据予以证实。故不存在依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十八条规定的可以从轻、减轻或免予处分的情形。

       四、本会作出的处分决定及其依据

       包余以律师个人名义与委托人签订委托代理协议私自接受委托，私自收费的金额巨大，并且存在依据律师执业经验和行业常识能够判断的利益冲突违规代理行为，包余的代理行为属于情节严重的违规行为。为此，依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十条第十一项，第二十七条第二项、第三项，第九十一条之规定，本会纪律与考核委员会作出如下处分决定：

       给予包余公开谴责的纪律处分。

       包余如对本会作出的处分决定不服的，可以在本处分决定书送达之次日起的十五个工作日内向浙江省律师协会书面申请复查。        

                             宁波市律师协会

                               2022年6月23日

       《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》

       第二十条第十一项  具有以下利益冲突行为之一的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以上的纪律处分：（十一）其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。

       第二十七条第二项、第三项  违规收案、收费具有以下情形之一的，给予训诚、警告或者通报批评的纪律处分：情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下或者取消会员资格的纪律处分：（二）不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用的，或者不按规定统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案的；（三）私自接受委托，私自向委托人收取费用，或者收取规定、约定之外的费用或者财务的；违反律师服务收费管理规定或者收费协议约定，擅自提高收费的。

       第九十一条  会员违规行为自发生之日起两年内未被发现的，不再予以立案。

前款规定的期限，从违规行为发生之日起计算，违规行为有连续或者继续状态的，从行为实施终了之日起计算。

       违规行为情节或者后果严重的，超过上述规定期限仍需给予纪律处分，由惩戒委员会全体委员三分之二以上多数决定。

       会员受到行政处罚或者刑事处罚后，还应当给予相应的行业纪律处分的，自行政处罚决定或者刑罚处罚的司法裁决生效之日起计算本条第一款的处分时效。