【内容摘要】网络直播开启了移动互联网时代的新纪元，但主播跳槽频繁已成为网络直播业的“通病”。当前直播平台、经纪机构与主播之间主要为合作分成和劳动关系两种模式，这两种不同的签约模式在主播跳槽违约条款的适用、合同的解除、竞业约定的有效性方面均存在一定的差异。本文在简要介绍网络主播跳槽的的现状、成因及影响及两种签约模式的基础上，搜索了大量司法判例，围绕主播跳槽问题，分别就两种签约模式下主播跳槽违约条款的适用、合同的解除、竞业约定的有效性三个方面做了重点对比分析，并在此基础上针对两种模式下如何防范主播跳槽，给予了一些法律上的实务建议。

     【关键词】网络主播 跳槽 签约模式对比 解决路径

      一、网络主播跳槽的现状、成因及影响

    （一）现状

     随着移动互联网时代的到来，网络直播开启了移动互联网时代的新纪元，各个网络平台纷纷开启直播业务，如游戏直播平台斗鱼、虎牙等；电子商务平台淘宝、京东等应运而生。网络直播成为新兴行业，网络主播亦成为新兴职业，大量年轻人都跃跃欲试梦想成为网络主播，期待自己能够成为网红。但随着网络主播的走红，其所携带的粉丝和流量直接构成平台经营利益的大背景下，各大平台之间相互挖角、主播违约跳槽事件频频发生，天价违约金索赔的新闻更是层出不穷。据艾媒咨询发布的《2018-2019中国在线直播行业研究报告》：2018年中国在线直播用户规模达4.56亿人，其中32%的用户最关注主播跳槽问题，天价违约金索赔的事件更是屡见不鲜：2016年，知名游戏主播王涛涛违反与斗鱼平台之间的《合作协议》，跳槽至与斗鱼存在竞争关系的虎牙平台开启直播，最终法院判赔约936万元；2017年，“中国王者荣耀第一人”江海涛在与游戏直播平台虎牙独家合作期间，擅自在斗鱼直播平台进行直播，最终法院判赔违约金4900万元。

  （二）成因

    主播为何频繁违约跳槽，前英雄联盟职业选手、现当红主播笑笑孙亚龙总结为两个字：利益！因为一个主播想要从默默无闻到声名鹊起是非常困难的，光靠自己打拼是不现实的，需要平台给资源、全力推广，还需要各种话题、炒作，这样才会火；总的来说就是在主播成名之前，平台需要向其投入大量资源、人力、财力，以最快地速度培养发展，所以一定会给主播签一份长期并且价值不是那么高的合同。而当主播火了之后，却还拿这一份小主播的报酬，当然心理不平衡，这时其它平台用高价挖主播，面对成百上千倍的利益，说实话，估计没有几个人能忍住，这就是主播为什么频繁违约跳槽的真相。

   （三）影响

    与传统行业不同的是，网络直播行业奉行“用户为王”、“流量为王”的宗旨，用户数量与流量才是各大直播平台和经纪机构命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题，只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展，给其带来高额盈利。而主播又是直播平台和经纪机构的核心资源及竞争力，有一定名气、粉丝量的主播，将给平台带来用户流量、巨额收益、曝光度等。而知名主播跳槽，无疑会降低平台、机构的收益和品牌影响力，对其影响将无法预估。

      二、网络主播签约模式分析

      根据直播平台或机构与主播之间签约模式的不同，主要可以分为合作分成模式及劳动关系模式二类，在合作分成模式下又因与主播直接签约的主体不同分为两类，一类是主播与平台直接签约、分成，另一类是主播与经纪机构签约合作分成，再由经纪机构安排主播至指定平台直播。

    （一）合作分成模式

      合作分成模式指的是主播与直播平台或经纪机构建立合作关系，双方不具有人身依附性，平台或机构根据主播创造的收益制定相应规则向其直接分成或进行佣金结算。

      1、主播与平台直接签约、分成

      在网络主播直接与直播平台直接签约的模式下，主播为平台提供直播服务，平台为主播提供一定的资源，如直播间、网络资源等，并由平台制定相应规则支付分成。绝大多数平台要求签约主播只能在本平台开展直播活动，不得在第三方平台开展直播活动。在合同履行过程中，主播可以自主决定工作的时间、地点、方式、内容，不受到平台规则制度的约束，如王者荣耀最有影响力的大主播张大仙与虎牙直播平台、罗永浩与抖音平台的之间达成的合作都属于这种模式。

      2、主播与经纪机构签约，由经纪公司安排主播至指定平台直播，再由机构结算佣金

      在“主播+经纪公司+平台”的模式下，直播平台不再与主播直接签约，而是经纪机构直接与主播签约，由经纪机构安排主播至指定合作直播平台进行直播，再由经纪机构制定相应规则进行佣金结算。同时，经纪机构将利用自身资源为签约主播提供商务支持、包装运营、资源倒入等专业化服务，对其进行培训，为其投入人力、物力、财力进行宣传推广，最终将其孵化成为网红。一般情况下，经纪机构与网络主播也会签订《独家合作协议》，约定排他合作条款，即主播不得随意解约或者跳槽去其他存在竞争关系的经纪机构。明星林依伦采取的就是这种模式，其与经纪机构谦寻公司签约，在各大平台进行直播带货。

      （二）劳动关系模式

      劳动关系模式指的是主播与直播平台或经纪机构直接建立劳动用工关系，主播需接受平台或经纪机构规章制度的约束，服从其管理，在获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务，包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。平台或经纪机构每月给主播支付固定的薪酬并为其缴纳社保。主播应根据平台或经纪机构的要求在固定时间进行直播，直播地点等均由平台或经纪机构指定，平台或机构的管理权限相对较大。

      三、合作分成模式和劳动关系模式下主播跳槽的相关法律问题比较分析

    （一）合作分成模式与劳动关系模式下主播跳槽的违约条款适用比较

      1、违约责任主体适格性比较

      众所周知，在合作分成模式下，主播与平台或机构签订的《合作协议》所适用的法律关系为普通民事法律关系，只要双方基于真实意思表示所作出的约定即为有效，故无论主播身份如何，其均为适格的违约责任主体。

      而在劳动关系模式中，为防止主播跳槽，大多平台或机构会通过与其签订《竞业限制协议》的方式防止其跳槽，那么该类条款是否对所有主播有效，在张某与河南星耀文化传媒有限公司劳动合同纠纷二审案中，法院认为：“张某与星耀传媒公司签订有保密条款，属于上述规定中的其他负有保密义务的人员，故原审认定其具备签订竞业限制条款的主体资格适当”，可见在审判实践中，法院将审查该主播是否属于公司高级管理人员或是否掌握公司重要商业机密等法定竞业限制主体范围，只有当主播具备上述条件，才是适格的违约责任的责任主体，退言之，并不是所有的网络主播都是适格的竞业限制主体。

      2、违约赔偿金额数额比较

      由于直播产业是新兴的非传统产业且发展快速，此类纠纷普遍存在损失难以量化的问题。审判机构在合作分成模式下确定主播因跳槽违约而产生的违约金时通常会综合考虑合同履行期限、公司对主播的投入程度、主播的收入、平台因主播”跳槽”而发生的经济损失、主播因“违约跳槽”所获得的收益、主播自身知名度等因素，根据笔者检索的大量案例（如下表），可以看出违约金数额个案差异较大，但总体程度上实际判决金额与约定的违约金额的比率、判赔金额均较高。

      而对于竞业限制违约金的数额大小，审判实践中一般会结合主播收入情况、约定的竞业限制补偿金数额、违约情形等酌情确定。笔者也检索了大量浙江地区案例（如下表），可以看出最终所支持的竞业限制违约金一般为竞业限制补偿金总额的1-2倍，总体少于合作分成模式下所判赔的违约金额。

      （二）合作分成模式与劳动关系模式下主播单方解约的合法性比较

      （1）合作分成模式下主播单方解约的合法性分析

      主播欲解除双方签署的《合作协议》，达到实现其跳槽而又不需承担违约责任的目的，一般需满足法定或约定的解除条件或双方达成一致，在合同法律领域，合同解除的法定条件一般为不可抗力因素等，除不可抗力因素以外，只有在履行过程中一方出现根本违约，致使合同目的不能（无法）实现的情况下，无过错方才享有解除权，而主播若擅自提出解约则属于过错方，其并不享有法定解除权。故主播无正当理由无法单方提前解除《合作协议》，否则将承担违约责任。

      （2）劳动关系模式下主播单方解约的合法性分析

      《劳动合同法》规定，劳动者提前三十日（试用期内提前三日）以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同，故如平台或机构与主播实际建立劳动关系的，则主播可在任意时段提出离职，届满三十日后，无论平台或机构是否同意，其均已成功解约，相较合作分成模式而言，此种模式下主播具有极大的单方提前解除权。

      （三）合作分成模式与劳动关系模式下主播竞业有效性比较

       众所周知，在主播与平台或机构建立正式劳动关系下，平台或机构可通过与其签订《竞业限制协议》的方式要求其在职期间及离职后2年内不得去其他存在竞争关系的平台或机构从事直播及类似业务，该约定的合法性通常无争议。而在合作分成模式下，不少《合作协议》也会与主播约定在合同有效期内及离职后一定期限内不得去其他平台或机构进行或参与直播，但该约定并不完全有效。

     （1）合同有效期内竞业约定有效，主播支付违约金后合同期内仍需竞业

      虽然现行法律并未明确规定在双方非劳动关系下能否设置合作期内的竞业限制条款，但绝大多数法院还是呈支持态度，认为如果主播违约，但只要《合作协议》尚未解除，主播除赔偿违约金外，还需遵守双方的约定，即在合同期内仍不得与除原平台、机构之外的任何第三方从事直播业务。如张某与深圳市腾讯计算机系统有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷二审案中，法院认为：“双方在上述协议中约定张某不得在其他网站平台上从事类似的网络主播活动属于确保上述协议能够正常履行并仅在双方当事人之间实现利益分享的核心保障条款，现张某违反协议约定，公司当然可以禁止张某继续从事该违约行为”，又如上海幻电信息科技有限公司与贾某合同纠纷二审案中，法院认为：“涉案协议仍在合同有效期内，未经解除对双方当事人仍有约束，贾某应停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止”。

      （2）合作到期后约定竞业无效

      笔者搜索案例后发现，大多法院在审理时认为如《合作协议》已解除的，平台或机构则不得再限制主播去其他平台从事直播业务，如陈某、杭州视琰文化传媒有限公司合同纠纷二审案中，法院认为：“视琰公司该项诉讼请求实质对陈某提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，视琰公司无权对陈某在合同解除后的行为作出禁止性约定或要求”，又如尚某与吉林省慕悦传媒有限公司合同纠纷二审案中，法院认为：“关于慕悦传媒公司提出尚某在解除合同后不能从事相应行业的问题，虽然合同有该禁止性约定，但不符合“竞业限制”的法律情形，对该部分主张不予支持”。

      四、合作分成模式和劳动关系模式下防范主播跳槽的建议

      如前文所述，不同的签约模式对于限制主播跳槽的方式、作用及影响差异较大，但无论选择何种签约方式，在与主播签订相关协议及日常合作过程中均需注意一些要点来更好地防范主播跳槽，笔者分析如下。

    （一）合作分成模式下防范主播跳槽之建议

      1、量化并提高主播跳槽的违约赔偿金额

   （1）约定固定高额违约金并组合使用违约计算方式

      违约责任的方式一般有以下几种：直接约定违约金额、主播在平台已获收益的倍数、赔偿全部直接损失和预期利益等，而在审判实践中，主播跳槽所导致的损失通常难以计算，法院一般会以平台、机构在主播违约前的状态与主播违约后的状态相比较作为酌情确定实际损失，如考虑预期利益、流量流失、平台知名度等因素，但实际上仍具有较大不确定性。故建议平台、机构在约定违约责任时直接约定较高金额的固定违约金，并将违约金计算公式与固定违约金组合使用，取较高者为准，以更好地保证自身权利。

    （2）扩大、明确定义损失的范围

      在审理此类案件中，审判机构支持的是当事人签订合同时可以预见的损失，故此处建议将损失作扩大、明确约定，即明确定义损失的范围，包括并不限于推广费用、培训费用、粉丝流失的损失、预期可得利益的范围、替代人员成本等。同时，此类损失也可以包含律师费、调查费等为解决纠纷而产生的费用。

    （3）定期固定相关证据，量化实际及可得利益损失

      在审判实践中，欲让法官采信主播跳槽给平台、机构所带来的危害之重，支持主播赔付高额违约金，势必需要提供相关证据以证明实际损失及可得利益之巨大。这就需要直播平台定期固定平台流量、粉丝的记录和存证、保留各类投入成本的财务凭证，包括但不限于推广、培训、包装费用等。

      2、巧用解除条款

      如前文所述，当主播在未满足法定解除或约定解除的情况下，擅自解约的并不一定会发生协议解除的效力，主要还需取决于平台或机构的意思表示。但这也提醒平台和机构，为了防止主播钻法律空子或是投机取巧骗取公司相关人员的聊天记录作为其证明双方已协商一致解除合作协议的现象发生，可在《合作协议》中约定：“任何一方不得擅自解除本协议，除平台（机构）出具盖有公章的书面声明，其他证据一律将不被视为平台（机构）同意解除”。同时，为增强平台、机构的合作灵活性，可在协议中设置多样化的约定解除情形，如主播受到平台（机构）多次处罚或用户投诉的，平台（机构）可单方解除协议。

      3、约定竞业禁止条款、理性使用解除权

      由于直播行业与传统行业相比具有一定的特殊性，主播所带来的“流量”、“人气”将直接影响到平台、机构的收益，其跳槽给上家合作的平台、机构带来的影响不言而喻，因此建议平台、机构在与主播签订相关合作协议时，均应增设竞业禁止条款，如：“在合同有效期内，主播均不得去其他任何直播平台、同类机构从事或参与直播业务”。而届时主播发生违约跳槽情形的，平台或机构也应理性考虑是否需要解除《合作协议》；如若一旦要求解除，则不得再要求主播履行竞业禁止条款。

      （二）劳动关系模式下防范主播跳槽之建议

      1、提高禁业限制补偿金

      浙江省地区的审判机构在审理竞业限制相关案件时，所判决的竞业限制违约金一般为竞业限制补偿金总额的1-3倍，故平台或机构如欲提高最终法院判赔主播应承担的违约金额，势必需将提高约定的竞业限制补偿金，只有这样才能对跃跃欲试的跳槽主播产生震慑，降低其跳槽概率。

      2、限定主播为法定禁业限制主体

      笔者通过分析检索到的若干主播与公司的竞业限制纠纷案件，许多公司败诉的原因在于法院认为该主播不属于合法的竞业限制主体，这就要求公司在与建立劳动关系的主播签订《竞业限制协议》时需明确该名主播属于掌握公司商业机密的人员，并要求与其签订《保密协议》，明确其在直播过程中会掌握到公司的客户信息、内部利润分配方式、商业模型等商业机密，将其限定为法定竞业限制主体。

      3、设立灵活奖金机制

为降低主播跳槽概率，平台或机构可设立奖金递延发放机制，明确如：当主播为公司创造的利润达1000万的，可享受奖金100万元，但需主播为平台或机构服务满五年后，平台或机构一次性发放，如若主播提前离职的，则无权享有，并要求员工签字确认。采取这种方式，可以在有效激励主播创造效益的同时，也在一定程度上防范其跳槽。 

     五、结语

    综上所述，笔者认为，从限制主播跳槽的角度来看，选择合作分成模式或劳动关系模式各有利弊，总体而言，选择合作分成模式所能主张到的跳槽违约金额总体较高、主播单方解约难度较大，但当合作协议解除或终止后，平台或机构不得要求其继续竞业；而选择劳动关系模式所能主张到的跳槽违约金额总体较低、主播单方解约较为容易、平台或机构日常管理花费成本较高，但当劳动合同解除或终止后，仍能要求其履行竞业限制义务。但需注意的是，如若选择合作分成模式的，切忌不可要求其遵守平台或机构管理制度，如员工手册及考勤制度等，否则，法院极有可能认定双方实际建立劳动关系。此外，如若选择合作分成模式的，需要量化并提高主播跳槽的违约赔偿金额、细化解除条款、添加竞业禁止条款并理性行使协议的解除权；如若选择劳动合同关系模式的，需注意提高禁业限制补偿金金额、限定主播为法定禁业限制主体并设立灵活奖金机制，通过多种方式、扩大违约后果来更好地防止主播跳槽。