律师办理认罪认罚案件中的量刑协商实务问题研究
作者：浙江京衡律师事务所 李道演 章洪哲 日期：2023-01-03 阅读：945次
【摘要】量刑协商是认罪认罚从宽制度中的重要环节，最高检近年来连续发布司法文件对量刑协商进行规制，凸显出其在认罪认罚案件中的地位和作用。目前在司法实践中，认罪认罚案件存在普遍适用性和个案冲突性并存、值班律师参与认罪认罚案件占比远高于辩护律师等现象，需要引起足够重视和有效纠正。律师在参与量刑协商时面临无罪辩护与认罪认罚的取舍、主动性较弱、难以把握从宽幅度等挑战。完善量刑指导意见、细化量刑协商的操作指引、落实庭审实质化要求是进一步发挥认罪认罚从宽制度优势的方向构想。
【关键词】 认罪认罚 量刑协商 值班律师 挑战 构想
2020年以来，最高人民检察院连续发布《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》（以下简称“办法”）、《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称“意见”）、《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》（以下简称“规定”），对办理认罪认罚案件中检察官、辩护人及值班律师、嫌疑人开展量刑协商进行了详细规定。
量刑协商是我国认罪认罚从宽制度中的重要特征。最高检连续发布司法文件，凸显其在认罪认罚案件中的地位和作用。本文通过对量刑协商的司法现状研究，分析律师参与量刑协商面临的挑战，并结合笔者的办案经验探寻完善路径。
一、认罪认罚案件量刑协商司法现状研究
（一）量刑协商环节逐渐规范化、透明化
认罪认罚从宽制度自2016年11月在北京等地展开试点，根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》相关规定，侦查机关和检察机关应当听取嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。根据该规定，办案单位是“听取”意见而非进行“协商”。
“量刑协商”字眼的第一次出现是在2017年两高工作文件中，最高法司法改革领导小组印发的《人民法院司法改革案例选编(二)》第五点—开展以审判为中心的刑事诉讼制度改革中提到：探索后置式全流程量刑协商机制和分级量刑激励，落实全面律师帮助制度。除了量刑协商机制外，还提到了律师帮助，即值班律师制度，该制度在当下认罪认罚案件中起到非常重要的作用，笔者将在下文详细阐述。此后，根据《办法》第五条的规定，检察官提出量刑建议前应当切实开展量刑协商工作。而《规定》第二条更是要求将检察官围绕量刑建议等事项听取意见的过程同步录音录像。
除了司法文件外，最高检还于2020年11月发布第二十二批指导性案例，其中检例第82号-钱某故意伤害案中，该案的指导意义在于：办理认罪认罚案件，检察机关应当与被告人、辩护人或者值班律师进行充分有效的量刑协商。开展量刑协商时，应当充分听取他们的意见。
通过对上述文件、案例的梳理，可以看出量刑协商自认罪认罚从宽制度试点工作以来，越来越受到办案单位的重视，司法文件的颁布、同步录音录像的规定也表明该环节逐渐规范化、透明化。
（二）普遍适用性与个案冲突性并存—法院愈加强调裁判者地位
根据最高检办案数据，2020年至今，全国范围内认罪认罚从宽制度适用率总体超过85%，在部分试点地区甚至接近90%，该制度在实践中的运用仍是普遍的。
此外，全国范围内认罪认罚案件中，法院采纳检察机关的量刑建议占比均在95%以上。
但从表格中我们同样可以发现，2022年初法院对于检察机关提出的量刑建议采纳率相较2021年有所降低，虽然仍在95%以上，但仍向我们释放出一种信号：法院愈加重视认罪认罚案件的实质审理并强调自身的裁判者地位。人民法院网于2021年7月28日刊发文章中作者提到：坚持以审判为中心，依法行使审判权，确保每一起认罪认罚案件得到公正审判。最高法于2021年6月出版的刑事审判参考第127辑第1411号案例—张某利出售出入境证件案中，被告人张某利在审查起诉阶段认罪认罚。但是人民法院庭前审查发现本案被告人的行为可能不构成犯罪，遂依法决定适用普通程序审理此案，严格落实庭审知识化要求，最终依法准许检察机关撤诉。此外，在1409号案例—苏桂花开设赌场案中，二审法院认为，法院对检察院的量刑建议进行实质审查，认为量刑建议明显不当的，既可以通知检察院调整，也可以径行判决，不属于审判程序违法。上述两起案件列入最高法指导案例，突显法院才是刑事案件包括认罪认罚案件主导者、裁判者的决心，也体现出普遍适用性与个案冲突性并存的现象。
（三）值班律师参与率远高于辩护律师
值班律师的概念起源于2014年两高两部联合印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第四条：“建立法律援助值班律师制度。”该制度设立的初衷也是为嫌疑人、被告人提供法律援助，提高刑事案件办案效率。随着认罪认罚从宽制度的试点及全面适用，值班律师在该制度中依旧扮演着不可或缺的角色。2021年两会期间，最高检第一检察厅厅长苗生明在接受采访时回答到：我国刑事案件辩护律师参与率相对较低，在认罪认罚案件中，超过八成的案件是由值班律师参与，只有不到两成的犯罪嫌疑人、被告人聘请了辩护律师。根据笔者搜集到为数不多的数据，广西壮族自治区在2020年1月-7月期间，全区检察机关刑事犯罪案件适用认罪认罚从宽制度审结案件中，值班律师占比82.29%。甘肃省2020年值班律师参与认罪认罚案件占比达84.54%。笔者认为，值班律师在认罪认罚案件中的参与率远高于辩护律师既是一种司法实务现象，也是导致量刑协商难以起到真正作用的一大关键原因，笔者将在下文进行阐述。
二、律师参与量刑协商面临的挑战
我国认罪认罚从宽制度的特点之一在于该制度贯穿于刑事诉讼全过程，包括侦查、审查起诉、审判等诉讼阶段，但不可否认的是，该制度的重心在审查起诉阶段，检察机关在认罪认罚案件中起主导作用。因此相较于传统刑事辩护业务中决胜法庭而言，律师办理认罪认罚案件的工作重心应适当前提至审查起诉甚至侦查阶段，毕竟我国认罪认罚从宽制度采用的是“阶梯式”从宽量刑机制，嫌疑人认罪越早，最后得到的量刑优惠也可能会更大，工作重心的转移也为律师的辩护工作带来更大的挑战。
（一）无罪辩护与认罪认罚的取舍
律师参与量刑协商的前提是嫌疑人认罪认罚，而认罪认罚的前提则是嫌疑人在听取律师对案件的分析后，对案件事实认定、证据采纳和法律适用均无异议，或是认罪认罚能取得相对更好的案件结果。事实上，大多数嫌疑人对于是否构成犯罪、是否应当认罪认罚一无所知，需要向律师求助。因此笔者认为，律师参与量刑协商面临的最大挑战在于准确判断是否开展量刑协商，即无罪辩护与认罪认罚的取舍。
虽然《意见》第三十五条明确规定了在认罪认罚案件的庭审中辩护人作无罪辩护的，经核实后不影响认罪认罚的效力。但笔者认为在认罪认罚案件中作无罪辩护的意义是不大的，因为无罪辩护带来的撤销认罪认罚从宽的风险要远大于无罪判决的可能性。从办案人员的角度来看，认罪认罚案件中，庭审发问、质证环节都能在很大程度上进行简化，笔者曾办理的某涉黑案件中，在案五名嫌疑人均认罪认罚，该案的发问及质证环节在两个小时左右全部结束，倘若律师在毫无征兆的情况下突然在庭审中做无罪辩护，则可能会引起承办检察官和法官的抵触情绪，并不一定有利于案件的最终结果。当然，在嫌疑人认罪认罚后，如果律师经过自己的专业分析依旧认定可能不构成犯罪，在向当事人说明的情况下，笔者建议事先和办案人员进行充分沟通，让办案人员做好打“持久战”的心理准备，也为自己的辩护工作打下基础。
从笔者的办案经验来看，大多数案件的当事人在面临是否认罪认罚时往往是犹豫、难以抉择的，通常会向律师寻求建议。以笔者亲身办理的案件为例，案例一：吴某某涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、非法经营罪。检察官给出的案件处理方案是非法经营罪认罪认罚，其余三罪不起诉，认罪认罚后嫌疑人可以立刻重回自由。为了当事人利益考虑，笔者建议其就非法经营罪做认罪认罚，并最终达到了全案不起诉的效果。案例二：徐某某涉嫌受贿罪，其对指控事实、金额均无异议，愿意认罪认罚，因此笔者就本案量刑情节问题做了量刑辩护，在和承办检察官进行量刑协商后，见证当事人认罪认罚。案例三：徐某某涉嫌受贿罪、诈骗罪，其在审查起诉阶段认罪认罚后反悔，笔者在审判阶段介入，分析案件后建议对诈骗罪进行重点突破，对受贿罪尤其是单独受贿部分不再纠结，但当事人坚持全案做无罪辩护，二审期间同意调整辩护思路。从上述案例中可以看出，任何一起案件认罪与否，关键在于律师的专业分析，但最终是否认罪认罚则取决于当事人的决定，律师的职责是实现当事人利益最大化。
（二）主动性弱、作用有限
有学者认为，我国量刑协商制度存在的根本问题，是检察机关与被追诉人存在法律地位、力量对比、参与效果等多方面不平等的问题。虽然检察官在考核的压力下，不排除在个别案件中向嫌疑人妥协的情况，但其作为认罪认罚案件中的“准司法官”，在量刑协商中天然存在的优势地位是无法改变的。从实践中看，检察官对于案件是否适用认罪认罚程序有决定权，对量刑优惠的幅度有决定权；从结果看，法院对于量刑建议的采纳率维持在95%以上，虽然数据有所回落，但普遍采纳仍是当前认罪认罚案件的常态。
因此律师如何在认罪认罚案件中发挥自身的作用，如何更好的与检察官进行量刑协商也显得更为重要。根据笔者的办案经验，在与检察官进行量刑协商之前通常会完成以下工作：首先是参照量刑指导意见，两高于2021年7月起实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“两高意见”）在总则部分作出了大量修改，其中新增的第十四条规定对量刑协商产生重大影响，规定了被告人认罪认罚，同时自首、退赃退赔等的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。笔者认为，所有认罪认罚案件均可以参照《两高意见》及各地量刑指导意见的规定。其次是搜集同类案例，有学者指出应当以案例指导制度规范量刑协商，有利于弥补控辩双方量刑经验不足以及统一分歧认识。最高法于2020年7月实施的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》也体现出类案检索的重要性，其中第三条明确规定承办法官进行类案检索的方式是中国裁判文书网等，第四条规定了类案检索的范围。因此律师在办理认罪认罚案件时，同样可以通过中国裁判文书网、12309中国检察网（审查起诉阶段）等网站进行案例检索。最后是充分利用刑事司法政策，以笔者办理的吴某某被控强迫交易等四罪为例，笔者充分利用最高检关于民营企业家的相关保护政策及少捕慎诉慎押的刑事司法政策，提出该案系利用刑事手段插手经济纠纷的典型案件，该案在审查起诉阶段取得良好效果。
（三）值班律师参与率过高，但难掩其固有弊端
在认罪认罚从宽程序中，律师是维护犯罪嫌疑人合法权益、防止冤假错案的重要力量。但目前刑事案件中，当事人自行委托律师的比例不大，律师辩护主要还得靠法律援助。根据前文数据统计，值班律师参与认罪认罚案件数量占比在80%以上。笔者认为，该现象是违背制度设立初衷的。首先，根据2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第五条的规定，办理认罪认罚案件的法律援助形式除了通知值班律师提供帮助以外还有指派律师提供辩护。但一些办案机关出于效率的考虑，通常会通知值班律师提供帮助，极少会通知法律援助机构指派律师提供辩护，才导致了值班律师参与率如此之高的现象。其次，在最高检2020年10月13日刊发的文章《认罪认罚制度中的值班律师》中，一名天津的值班律师在4年期间见证认罪认罚案件1000余件，计算下来平均每年办结250余件认罪认罚案件，这是十分令人吃惊的数据。因为根据2022年1月1日生效的《中华人民共和国法律援助法》规定，值班律师的定位仍是“法律帮助者”。一个普遍的共识是，值班律师在实践中职能弱化，很多时候是配合者、见证人的角色。因此如何才能保证每一起案件都做到实质参与而非流于形式，对值班律师而言是一项重大挑战。
三、量刑协商完善路径之构想
控辩协商的核心在于控辩双方之间的充分交流。而在认罪认罚案件中，检察机关出具的量刑建议存在弱协商性的特征，缺乏量刑协商程序内核，控辩协商的过程掩盖了发现真相的过程。虽然最高检近年连续发布司法文件对量刑协商制度进行规制，尤其是《规定》明确量刑协商全过程同步录音录像，但实践中该制度的具体落实情况参差不齐。上文提到，律师在认罪认罚案件中的主动性较弱，特别是在值班律师参与率过高的情况下，能否充分利用量刑协商机制有效为当事人争取最大利益更是一大难题。对于如何完善量刑协商机制，笔者试图从协商前的量刑参照、协商中的录音录像、以及协商后的监督规制三个方向提出若干构想。
（一）完善量刑指导意见仍是首要任务
笔者曾在2021年4月撰写的文章《新刑诉法解释出台后认罪认罚从宽制度面临的困境探析》中提出：针对“从宽”处罚尺度把握不一及检察院量刑建议“明显不当”或过于“精准”问题，应当完善量刑指导意见。《两高意见》的分则部分对23种犯罪新增了量刑规定。
然而，在当前我国刑法共有483个罪名设置的情况下，上述分则的规定仍显得沧海一粟。在23种罪名以外的认罪认罚案件中，由于缺乏具体罪名的量刑参照，律师只能参照总则部分进行量刑辩护，检察官同样如此。由于总则的规定较为模糊，而律师和检察官站在不同的立场，可能会导致双方的量刑意见产生较大分歧。以从犯为例，《两高意见》规定减少基准刑的20%-50%，假设案件中仅有两名嫌疑人，在不考虑其他从宽情节的情况下，如何对从犯进行量刑，可能会引发一定的争议。因此，在值班律师短期内无法改变“法律帮助者”角色，难以发挥真正的作用，而又大量参与认罪认罚案件的现状下，笔者认为完善量刑指导意见，尤其是分则部分应是当下的首要任务。
以笔者办理的某官员受贿罪案为例，笔者通过罪名的司法解释，计算出受贿数额在20万元以上不满300万元区间内，刑罚增加量的标准是嫌疑人每多受贿40万元，量刑增加一年，通过该方式确定嫌疑人的基准刑，制作律师版量刑建议计算表，并在与承办检察官进行量刑协商的过程中得到认可。笔者认为，在受贿罪并没有列入《两高意见》分则部分的情况下，仍然可以通过数额计算的方式算出刑罚增加标准，该种方式是否也可成为未来完善分则部分的方向之一。
（二）细化量刑协商过程是关键环节
在认罪认罚案件中，律师更多地是被作为犯罪嫌疑人、 被告人认罪认罚的“见证人”，尤其是值班律师，多数情况下，检察官在和嫌疑人就量刑问题商谈完毕后，通知值班律师进行见证。为了避免量刑协商过程空有制度构建而难以起到应有作用，同步录用录像的规定应运而生。
量刑协商同步录音录像，是指检察机关办理认罪认罚案件，对认罪认罚法律规定释明、证据开示、量刑建议协商及说理、听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师意见、签署认罪认罚具结书的全过程实施不间断的录音录像。《规定》于发布后，浙江省人民检察院以宁波、温州作为试点，形成“一键录制、一键上传、一键成码、一键审批”的操作模式。
同步录音录像的主要功能是确保嫌疑人认罪认罚的自愿性，但如何发挥律师在量刑协商中的价值和作用，现有操作文件中少有体现。虽然《意见》中也明确检察机关应当听取律师对量刑建议的意见、不得绕开辩护人安排值班律师代为见证等内容，但围绕如何开展量刑协商依然缺乏操作性。笔者建议，一是量刑协商程序的启动，检察机关应及时回应律师提出适用认罪认罚程序的申请，对不同意的应当书面说明理由，禁止在嫌疑人尚未获得法律帮助的情况下进行量刑协商并确定量刑建议；二是量刑协商过程的要求，检律双方应在案件事实达成一致意见后再进行量刑建议的协商，只有在案件事实无法达成一致且嫌疑人仍愿意认罪认罚的情况下，检律双方再协商量刑建议。另外，检律双方都应对量刑建议充分说明各自的理由和依据，并附卷随案移送；三是量刑协商确定后的变化，明确在案件事实、证据和法律没有发生变化的情况下，任何一方不得随意反悔或撤销，法院对参与量刑协商并坚持无罪辩护的律师应同意其充分发表无罪辩护意见，不得因此影响被告人的认罪态度或加重其刑罚。
（三）落实庭审实质化是监督保障
曾经有观点提出，法院对于控辩双方达成量刑协议的案件，不再进行法庭审理，而由法庭直接确认检察机关的量刑建议，该观点在理论界和实务界均受到广泛批评。在如今95%以上刑事案件适用认罪认罚程序的情况下，若是法院不再进行法庭审理，则彻底违背以审判为中心的庭审实质化要求。笔者认为，法院作为公平正义的最后一道防线，在任何案件中都应牢牢掌握“裁判者”的角色。尤其在量刑协商难以发挥其应有作用的现状下，法院更应当积极履行量刑协商监督者的义务，确保认罪认罚的真实性、合法性及自愿性。
为了更好的发挥法院在认罪认罚案件中的作用，确保量刑协商落到实处，笔者提出如下构想：第一、若是嫌疑人或律师主动提出对量刑协商的过程、结果有异议，则不论任何案件，法院都应当对协商过程进行监督，提取同步录用录像，对认罪认罚的真实性合法性进行核实。以宁波为例，《宁波市检察机关认罪认罚案件控辩协商同步录音录像规定（试行）》规定：案件提起公诉后，法院、被告人或者其辩护人对认罪认罚真实性、自愿性提出异议的，检察官可以将控辩协商同步录音录像资料移送法院，必要时提请法庭播放。笔者认为在提出异议的情况下检察官是应当而非可以将视频资料移送法院。第二、在嫌疑人和律师未主动提出异议的情况下，对于量刑建议在三年以下的案件，法院确保量刑建议合法即可，这也是贯彻认罪认罚制度繁简分流的设立初衷。第三，对于量刑建议在三年以上的案件，不论嫌疑人和律师是否主动提出异议，法院均应主动核实，也可充分利用庭前会议制度，以确保认罪认罚过程真实、合法。不论如何，法院始终应当作为认罪认罚结果的监督者，切实履行义务。
四、结语
2022年3月1日，《规定》正式生效，标志着量刑协商正式走上规范化、透明化道路。笔者希望该制度能够真正落到实处，在部分地区试点后尽快全面铺开。检察院作为量刑协商的主导者，应贯彻落实同步录用录像制度，细化量刑协商的操作指引，辩护人或值班律师应积极参与沟通，最大程度保障当事人的合法权益，法院作为协商结果的监督者，在强调严把证明标准关的前提下，绝不能忽视程序本身的重要性。最后，笔者想要强调的是，量刑协商完成并不等同于案件完结，案件在法院判决之前绝不能放松警惕，这既是对当事人和家属的负责，也是律师职业操守和辩护价值的体现！
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来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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