摘要：在疫情等应急状态下，以法律保留原则以及严格程序为核心的合法性审查体系不再完全适用。立法的滞后性使得法律保留需要让渡于效果导向的概括性授权，管制的紧迫性又弱化了行政程序的要求，行政法治的判断调整为以概括性授权和比例原则为核心的实质性审查。在比例原则的具体适用上，可以以利益相关者的多数偏好为标准解决多元价值的难题，在本次疫情中表现为以生命健康权作为优位标准。在疫情中，比例原则的适用表现出两方面的不同：一方面，效率优先的要求使得“公共利益最大化”不再表现为必须精细化判断，而是要求行政机关快速地采取一个“公共利益较大化”的措施；另一方面，疫情的深度不确定性使得不能通过事后更理性的认知来否定事前判断的合法性。政府存在的意义在于保障公共利益，行政法治的目的是为了实现公共利益的最大化，如果以法律保留和严格程序为由导致上述目的无法实现，只是对行政法治的误解。

关键词：应急行政 合法性 比例原则 公共利益

2020年初，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）突然爆发，全国上下从准备春节的状态一下子进入了全民抗疫的状态。与此前的SARS、H1N1相比，这次的新冠疫情表现出了更强的传染力，对国家治理体系与治理能力现代化也提出了更高的要求。

从2020年1月23日起，全国多个省市陆续启动突发公共卫生事件一级响应，开始了长达数月的非常态管控。本次疫情中，从中央到地方均采取了许多防疫措施，产生了非常好的防疫效果。以宁波地区为例，宁波市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组早在2020年1月23日便发布了第一则管控意义上的通告，在2月4日又发布了《关于实施疫情防控“十二条”措施的通告》，随后多次对“十二条”进行调整。宁波市下辖的各个区县也都在宁波市通告的基础上发布了各类管控措施。类似的，我们可以发现，全国范围内几乎每一个省、市、区县都有相应的防控措施。

疫情之初，民众对疫情具体情况不甚了解，加之信息传播过程中的不当夸张，绝大多数地方在开始都处于极度恐慌的状态。一方面为了快速控制疫情的扩散，另一方面为了快速抚慰民众的恐慌情绪，行政机关采取了一系列“硬核”的防疫措施。很多硬核的防疫措施在一开始确实出现了奇效并获得舆论的赞赏，但仅在几天之后，舆论便开始反思其中部分防疫措施。党中央也很快注意到了地方某些防疫措施不妥当的问题，在2月初中央全面依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记强调：“疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”仅仅通过舆论评价行政行为显然是远不足以回应国家治理体系与治理能力现代化的要求，对行政行为的评价仍然应当建立在法治的轨道上。本文旨在分析疫情中行政行为合法性的评价体系。

一、应急状态下的合法性难题——控权理论与政府责任的“二律背反”

（一）常态下的合法性审查逻辑

1. 实体合法性要求

行政行为实体合法性审查的核心在于行政机关是否有权作出相应的行政行为，其审查的逻辑起点在于“法无授权不可为”。有学者将法律创造规范原则、法律优先原则与法律保留原则成为法治的三个组成部分。这三个部分意味着无论是抽象行政行为还是具体行政行为，都必须基于法律的授权，其实质是“无法律即无行政”。

因此，对于一般行政行为的审查需要建立在“法无授权不可为”的行政法治思想之上，无论是制定规范性文件还是作出具体行政行为，都需要审查行政机关是否有相应的法律依据行使相应的权力。

2. 程序合法性要求

除了实体合法性之外，程序是否正当也是评价行政行为合法性的一个因素。正当程序原则为行政相对人提供了一个最低限度的程序正义，一般包括三个最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性。

在实然法层面上，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《中华人民共和国行政处罚法》等涉及可能对行政相对人产生不利后果的，无一例外，都对程序正当性原则作出了规定。例如，在《行政强制法》中，整个第三章都是在规定行政强制措施实施程序，其中包括各类告知程序、听取申辩的程序等等。

（二）源于政府责任的控制必要性

不难发现，无论是“法无授权不可为”的实体合法性思想还是正当程序的要求，其核心思想都是在于限制行政权力，为了防止行政权力的过度膨胀进而肆意侵害私权利。这与罗马法中的权利委托与受托关系原则、启蒙运动中的天赋人权和社会契约理论等西方法律文化中的经典思想密不可分。

然而，当今社会的复杂程度已经远远超越了古典法律制定者的想象。社会风险也从几千年前人们对地震、打雷、下雨等自然不确定性上升成为对人类社会本身政治、经济、生活的不确定性。即便是立法者再深思熟虑，都不可能仅仅通过立法机关的立法来满足现代社会管理的要求，而必须凭借行政机关的专门知识和经验快速做出反应，对实现法律的目的来说，这是“必要的”。真正的行政合法，要求行政决定真正符合公共利益，而之所以要求行政行为符合行政法规范的规定，也是因为行政法规范体现了公共利益。因此，古典的“限权”理论已经不再完全适用。面对疫情，人民并不像在传统的市场经济中那样希望政府消极、谦抑，而是希望政府积极作为，进行强有力的管控。通过疫情可以观察到，舆论对于行政机关以及社区、村等基层自治组织采取的封村、封路等“硬核”管控措施普遍得到赞许——即便其中一部分措施存在合法性问题。防控的必要性和民众的自愿接受为各项措施的有效运作提供了正当性基础。

（三）合法性与必要性的冲突

本次疫情中，政府机关采取的绝大多数防疫措施都能够找到相应的法律依据，例如宁波市1月23日通告中的各项防疫措施，实际上就是《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第42条第1款第1项措施的具体化。然而，其中确实存在一些防疫措施一下子难以找到实然法依据，也引起了较大的争议，这类措施主要集中在限制人身自由类的措施，其中引起争议较多的措施包括“封城”、“封村（小区）”类措施，以及无差别的隔离措施。

为了缓解上述合法性难题，部分地方人大常委会采用紧急授权的方式，授权县级以上人民政府规定临时性应急行政管理措施。例如，《浙江省人民代表大会常务委员会关于依法全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》第三条规定：“县级以上人民政府可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触，不与本省地方性法规基本原则相违背的前提下，在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、交通运输、社区管理、市场管理、场所管理、生产经营、劳动保障、市容环境、野生动物管理等方面，规定临时性应急行政管理措施，并依法报同级人大常委会和上一级人民政府备案。”类似的，《上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》第4条规定：“市人民政府可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触，不与本市地方性法规基本原则相违背的前提下，在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、交通运输、社区管理、市场管理、场所管理、生产经营、劳动保障、市容环境等方面，就采取临时性应急管理措施,制定政府规章或者发布决定、命令、通告等，并报市人大常委会备案。”

这些做法可以缓解管制措施合法性的问题，但并不能从根源上解决合法性的难题。《中华人民共和国立法法》第72条、第73条规定了省级人民代表大会及其常委会可以针对“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”以及“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。这就意味着，除了地方性事务以外，只有在存在法律、行政法规本身存在规定的情况下，才可以为了执行这些规定制定地方性法规。因此，如果法律、行政法规本身没有规定，省级人大常委会的“授权”就可能构成越权。

于是，在新冠疫情的防治中便出现了这样一对矛盾：一方面，我们担心行政权力过于强大，从而侵犯到公民个人的基本权利；另一方面，我们又希望政府发挥其信息和决策的优势，保障社会利益，而政府的意义也在于此。这种矛盾就好像康德所说的“二律背反”，是伴随着政府本身而存在的。

二、防疫措施合法性的审查逻辑

“紧急状态无法律”，这则法谚试图说明在紧急状态下不需要考虑管制行为的合法性，然而现代民主宪政国家大都认为紧急状态下仍然需要坚持依法行政，只是其标准不同于平常状态而已。对于像关闭电影院、KTV等措施，社会舆论普遍表示赞同；对于像封闭小区、限制出入次数，虽然对民众生活造成了严重的影响，但民众普遍还是表示接受并积极配合；对于网络上出现的“一家三口在家打麻将被砸”、“打麻将被游街”、“不带口罩被绑”等措施，社会舆论普遍认为是不恰当的方式。既然我们能够作出判断，哪些是恰当的、哪些是不恰当的，那么在我们心中必然有一个衡量这些行为的准则。

（一）正当程序的弱化——《行政强制法》的排除适用

与实体合法性一样，程序合法性也是判断行政行为是否合法时不可或缺的衡量因素，甚至被认为是现代行政法治的核心要求，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异，也是实现法律面前人人平等的保证。然而，与其他所追求的价值一样，实体合法性的价值与程序合法性的价值有时也会发生冲突，在这种情况下，我们必须在两者之间做出一个选择。此时，我们需要追寻行政法治的本质来解决这个难题。

一个政府只有在它能够保障社会利益，促进实现社会意志所提出的目的，即真正履行政府责任时才是理性、道理的，才是合法的。如果说政府的本质在于保障社会利益，那么行政法的基本目标就是公共利益的最大化，加上其相对“合理”的个体之间的分配。实际上，20世纪的西方行政法治已经抛弃了行政机关的一举一动都要有法律依据的形式法治理论，而认为只要行政行为具备实质要件，即使具有形式或程序上的瑕疵，依然不必予以撤销，而可以补正，以免形成不合理个效率低下。

应急状态是一个比较典型的程序价值与实体价值不一致的情形，程序价值强调对个人利益的保护，并以放弃“效率”为代价。然而在应急状态中，行政机关必须快速作出决策，以寻求公共利益的最大化。因此，在应急状态中，必然需要弱化正当程序原则。

实际上，这种价值衡量的标准在实然法上也能找到相关的依据。其中最典型的就是《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）。《行政强制法》中对于行政强制的程序作出了明确的规定，但其第3条规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”值得注意的是，此处并不是规定其他法律、行政法规有规定的情况下依照其他法律、行政法规的规定，而是直接排除了《行政强制法》在应急状态下的适用，而本次疫情就是一种典型的公共卫生事件。因此，在评价本次疫情中的行政行为合法性时，并不需要考虑《行政强制法》中的各类程序性规定。当然，弱化程序性规定并不意味着完全抛弃程序规定，从《传染病防治法》的很多规定来看，对于程序公开性要求反而是有所加强的。

（二）效果导向的概括性授权

1. 概括性授权的必要性

在一般情况下，某一个行政机关享有某一类行政职权，并不能得出推断认为其可以做出为了实现这一行政职权的任何行政行为，而法律对于行政机关的授权应当明确规定。例如，《中华人民共和国城乡规划法》第11条第2款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”这一款赋予县级以上地方人民政府城乡规划主管部门在本行政区域内的城乡规划的管理职权。然而，该规定并不意味着乡规划主管部门有权可以为了实现城乡规划管理而采取一切行政行为，比如不能随意拆除违反城乡规划的房屋，不能随意变更控制性规划等等，但现代宪法、行政法理论上被称为概括性授权必须明确规定。

然而现代社会中，立法机关的立法已经无法满足现代社会管理的要求，其也无法预见所有的情形，自然不可能穷尽所有的防疫措施。例如本次新冠病毒是一种极易传播的呼吸道疾病，那么佩戴口罩进入公共场所是一种非常有效的防疫方式，后来发现新冠肺炎病毒可以随着唾沫附着在鞋底并长时间保持活性，那么对鞋底进行适当消毒也就变成了一种防疫措施。如果引起疫情的病毒是通过其他方式传播的，那么以上这些措施可能就无法实现防治的目的，而需要采取其他一些措施。法律不可能穷尽应急状态下所出现的一切可能性以及一切应对措施，因此，立法机关在对行政机关进行授权时不可能也不应该制定出封闭、固定的规则，而需要有意识得为行政机关留出空间。

2. 传染病防治中的概括授权

《传染病防治法》第四十二条赋予县级以上地方人民政府在传染病暴发、流行时的防治职责。该条规定中的“按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告”可以做出两种理解。第一种理解是，此处的“进行防治，切断传染病的传播途径”的具体措施仅限于该款条文中的5类措施，采取该5类措施的条件是在“必要时”以及“报经上级人民政府决定”。第二种理解是，此处的“进行防治”泛指一切能够实现“切断传染病的传播途径”的措施，属于一种概括性授权，而如果采取后文中5类较为严厉的措施时，则需要报经上级人民政府决定并予以公告。

不难发现，如果按照授权必须明确的要求，这一条应该做出第一种理解，而且如果需要表达第二种理解的含义，在“切断传染病的传播途径”之后的标点符号应当使用句号，这才更符合语言习惯。问题在于，如果按照这种理解，行政机关可以采取的具体措施就会非常有限，如果其他措施似乎都可能构成违法。这种理解无法适应千变万化的应急状态，甚至会使得政府在应急事务的处理中坐以待毙，并不符合应急立法的本意。

立法者在制定《传染病防治法》时也深知，其根本无法预测下一种爆发的传染病何时会出现、会以何种方式出现、会以何种方式传播，也不知道需要通过哪些手段进行防治，因此只能笼统地规定“切断传染病的传播途径”，而这种笼统的规定中包含了那些可以实现这个效果目标的一切手段，以此来避免措施正当却不合法的尴尬局面。因此，对于《传染病防治法》第42条应当理解为一种概括性授权，允许行政机关采取一切可以切断传染病的传播途径的方式手段。

3. 概括授权的例外

尽管县级以上地方人民政府在传染病暴发、流行时取得了可以采取“切断传染病的传播途径”的概括性授权，但这不意味着有权作出一切能够有利于实现切断传染病传播途径的措施。《传染病防治法》第52条中规定了5类具体的防治措施，这5类措施只有在“必要时”且“报经上一级人民政府决定”时才可以作出，而之所以需要作出这样的条件限制，是因为这5类措施对个人利益的侵害严重、社会影响较大。但如果我们采取限制人身自由等与此5类措施相比侵害更为严重的措施时，根据体系解释，这些措施就不属于在概括性授权的范围内。

（三）作为实质性标准的比例原则

排除了《行政强制法》的适用，行政机关从繁琐的行政程序中被释放出来，大大提升了行政管制的效率；从必要性出发，概括性授权的方式为行政机关采取各项防疫措施提供了实体法基础。我们似乎已经为行政机关打开了“权力的笼子”，让其自由地发挥行政权力的作用，那么这是否意味着其可以毫不受限制地肆意而为呢？显然答案是否定的。目的的正当性不代表手段的合法性，如果只讲行政效果不讲法治，那么法秩序和整个社会环境的安全性将会遭到破坏，而这种破坏并非一朝一夕能够修复。

这种理念不仅存在于法学理论上，也可以从实然法上找到依据。《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”该条规定将行政法理论中的比例原则通过立法的形式在应急法律体系中予以确立。首先，所谓“应对突发事件的措施”自然是指能够起到“应对”效果的措施，也即比例原则中的适当性原则；其次，该条要求措施与突发事件“可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应”，也即比例原则中的均衡性原则；最后，该条要求“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，也即比例原则中的最小侵害原则。

由此可见，虽然在紧急状态下立法赋予行政机关极大的自由，但也并非毫无限制，行政机关采取的各类防疫措施必须接受比例原则的审查。

（四）小结

“假如立法目标能获得自动实现，而无需考虑行政行为对它的偏离……无需考虑行政机构的权限及其程序义务，甚至可以说行政权力越大越好，因为那样只会将加快立法目标的实现。”在一般情况下，行政行为对立法目的的偏离是通过行政程序以及法律保留来实现的，比例原则只是一种附随的约束，这也解释了为何在平常状态下的法律规定中很难找到像《突发事件应对法》第11条这样的立法例。然而，在疫情中政府机关被要求积极采取措施以最大限度地保障公共利益，这是政府本身的价值所在，这使得执法意义上的法律保留需要被弱化。与此同时，政府机关还应当从形式正义走向实质正义，这是行政法治的要求所在。此时，行政行为对立法目的的偏离不再通过行政程序和法律保留在实现，而是通过比例原则来实现。

三、防疫背景下比例原则的审查

（一）比例原则的一般性审查

在本次疫情中，除了类似“砸麻将”、“扇耳光”等极少数行为外，绝大多数的防疫措施或多或少都能够起到防疫的目的，因此在用比例原则审查管制行为合法性的过程中，适当性原则一般不存在问题，审查的难点主要在于均衡性原则和最小侵害原则。

1. 均衡性原则的审查

均衡性原则要求应对突发事件的措施应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，如果抗疫措施本身造成的损害可能比疫情本身更为严重，那么这种防疫措施本身就没有采取的必要。换句话说，均衡性原则表达了一种“做比不做好时，才可以做”的朴素价值观。

本次疫情暴露出来的一个均衡性原则的问题在于，所谓的损失和利益究竟是谁的损失和利益。一个较为典型的例子就是大理市的口罩征用事件。2020年2月初，大理市卫生健康局应急征用了黄石市、重庆市、慈溪市等多地的过境口罩。如果以大理市作为判断对象，那么这个征用行为显然是有利于大理市疫情防治的。然而，将这个行为置于全国范围内考虑，这种征用所产生的损害将大于所产生利益，原因除了其余三地的疫情远比大理市严重以外，这种行为还会导致地区之间的混乱和相互报复，这种损害的后果是无法预计的。因此，在使用均衡性原则进行判断时，应当以一种统筹的视角综合进行衡量，而不能局限在某一个特定领域或者特定区域，否则容易作出错误的判断。

2. 最小侵害原则的审查

如果说，均衡性原则是为了判断某一个行为有没有做的价值，那么最小侵害原则就是为了判断如何实现社会利益最大化。最小侵害原则是概括性授权下的一种必要的审查标准，在得到宽泛性授权的情况下行政机关只能采取必要的侵害措施。

无论是比例原则表达中的“最小侵害”，还是《突发事件应对法》第11条中的“最大程度”都应当理解为社会“净利益”的最大化。例如，疫情防控期间很多地方采取物流配送的方式为居民提供生活物资。就物资配送而言，如果能够送货上门拿显然更有利，但如果真的送货上门，就会产生非常大的社会成本，这种措施的净利益实际上在减小。

在各类防控措施中，违反最小侵害原则的措施也不少见，主要表现在一些具体行为当中，而在抽象的管制规定中则较少见到。例如，某些地方为了实现“封村”，将村通往外面的道路破坏，这就是一种比较典型的违反最小侵害原则的表现。为了实现“封村”的目的，可以采取多种措施，除了破坏道路之外，还可以使用水马、临时门等可移动的障碍物。如果直接把道路破坏，在实现封村的同时，也对路面造成了破坏，同时阻断了消防车、救护车等因紧急需要的通行，而采用水马、临时门等可移动的障碍物，在发生紧急状况时可以及时将障碍物办理。相比之下，破坏道路显然不符合最小侵害原则。

3. 价值多元化的抉择

在单一价值体系中，比例原则的判断是比较容易的。例如，如果利益和损害都只是经济价值，那就只要进行成本、收益的对比即可以实现比例原则的判断。然而，现实中的每一项措施都可能涉及到多元化的价值，此时比例原则的判断就并非易事。虽然我们一般都会认为生命权高于财产权，但并不是每一种价值都可以如此容易地做出判断，并且即便同样是生命权和财产权，也并非在任何情况下都可以做出一样的判断。例如，我们一般认为生命健康权优于财产权，但在现代法治社会，几乎没有一个国家允许国家强制收缴富人的粮食来救助一个行将饿死之人。于是，一方面我们认为权利位阶是存在的，另一方面我们至今没有讨论出一种大统一的价值位阶判断标准，而不得不就个案进行具体的价值衡量，以至于有学者认为“试图一劳永逸地解决权利位阶秩序，只是一种臆想而已”。

法律的目的在于以赋予特定利益优先地位而他种利益作一定程度退让的方式，来规整个人或团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。因此，在疫情这种特定的情形下，我们仍然需要就多元化的价值做出抉择。虽然我们无法寻找到一个绝对的价值位阶，但我们可以找到一个不至于明显错误的标准，那就是通过利益相关者的多数偏好来作出决定，这也是社会整体利益最大化的要求所在，也与多数人的自愿接受可以构成管控措施的正当性基础在本质上是一致的。

在本次疫情中，民众对生命健康权的一致期望构成了本次疫情中需要把生命的利益至于绝对优位。也正因为如此，封城、封村等一系列对民众影响巨大的措施并不违反比例原则。值得注意的是，在判断生命利益高于自由利益时，并不是因为这是一条绝对准确的准则，而是因为绝大多数民众期望如此。如果多数民众并不期望生命健康利益优先于自由，例如某些国家的民众并不认为需要通过放弃自由来控制疫情，那么这种措施就可能违反比例原则。

（二）作为释放行政权力的比例原则——应急状态下的特殊适用

1. 比例原则的宽泛性控制

在平常状态下，比例原则的审查逻辑在于，在某个行政行为存在相应的法律依据的前提下，才进行比例原则的审查。前者注重狭义上的合法性问题，后者注重合理性问题，因此，比例原则是在法律保留原则下的进一步限权，是一种更加精细化的体现。在应急状态下，法律保留原则需要让渡于比例原则，因而采用了概括性授权的方式，并直接进入比例原则的审查。比例原则也为概括性授权提供了正当性基础，因为它可以保证行政机关不会过度侵害个人利益。此时，比例原则需要解决的已经不仅仅是合理性的问题，更是合法性的问题。

比例原则所追求的是一种最理想化的状态，如果不考虑其他因素，自然是正当的。然而，这种追求最理想化状态的过程本身就需要消耗巨大的成本。特别是在应急状态下，一方面，民众需要政府快速决策、进行管控，以保障生命健康的安全；另一方面，如果为了达到这种最理想的状态而过度消耗时间，这将使得概括性授权的目的无法实现，与应急行政的本意是不相符的，这种对极致的追求本身就违背了比例原则的内涵。因此，在应急状态中，比例原则的规制不能够过于精细，而必须为应急行政提供适当的空间。比例原则追求的社会公共利益“最大化”目的的现实体现就是追求公共利益“较大化”。

以“封村”措施为例，实践中可能存在很多种具体的措施，可以以户为单位进行封闭，也可以以一个村为单位进行封闭，还可以以临近的两个村为单位进行封闭，甚至还可以以河道、马路等地理上的一些标志为界划区进行封闭。如果按照比例原则的理想化条件，那么针对某一个具体区域，有且仅有一种状态才是公共利益最大化的。然而，在应急条件下，如果需要对每一种措施造成的后果进行分析和评估，这就需要花费巨大的精力和时间，甚至可能等到作出选择的时候，疫情早就泛滥，封锁已经没有意义。因此，“公共利益最大化”在疫情中的标准就变成了要求行政机关快速地作出一个“公共利益较大化”的措施，其最终的结果可能数种相似措施都是符合比例原则的。

2. 事后判断不可责难性——来自深度不确定性的必然要求

一般情况下，如果行政机关基于一个错误的事实作出行政行为，即便这个错误的事实并不是由于行政机关本身造成的，在评价行政行为合法性时，依旧会被认定不合法。例如，某个村民在已经存在一处宅基地的情况下，和村民委员会串通编造尚无宅基地的虚假事实，并申请取得相关行政机关批准。尽管从行政机关的角度看起来，一切似乎都是“合法”的，但如果事后通过审查发现无宅基地的事实的虚假的，行政机关的行为依旧可能构成违法。

在评价防疫措施的合法性时，深度不确定性导致这种评价预防措施合法性的标准彻底瓦解。疫情是如何发生、如何传播的，损失将会多大，防疫措施能在多大程度上实现防控效果等一系列问题都是深陷不确定性的泥淖。正因为如此，即使事后情况明朗化，事后可以作出更为理性的判断，也不能对此前已经做出的行为进行责难。

例如，在判断密切接触者的问题上，国家卫生健康委的第二版的管理方案是基于“目前对新型冠状病毒感染的肺炎的认识，疾病的潜伏期最长约为14天，病例存在人传人情况，参照SARS和MERS的防控经验判断，潜伏期可能无传染性，制定本方案”制作的。在这一版的方案中，设置了关于可疑暴露者的规定，但没有关于“无症状感染者”的规定。此后，由于对新冠病毒有了更深入的研究，发现其与SARS、MERS的传播方式并不完全相同，并且新冠病毒在潜伏期也有一定的传染能力，故“参照SARS和MERS的防控经验判断”已经没有意义了。因此，第三版中删除了“潜伏期可能无传染性”的表述，在具体的判定规则上还增加了“无症状感染者”的类型。我们并不能因为事后发现“潜伏期有传染能力”就认为第二版的管理方案是不符合比例原则的，而应当认为在当时情况下，第二版方案也是符合的。当然，如果在发现潜伏期存在传染性后对第二版不及时进行调整，那就可能构成违法。

四、总结

一般意义上的合法性审查是由狭义的合法性审查以及合理性审查共同完成的。前者主要以法律保留原则为核心的“法无授权不可为”的实质性标准以及严格的程序要求实现的，后者主要通过比例原则实现进一步限权。在类似疫情这种应急状态下，政府维护公共利益最大化的本质要求政府必须采取相应的防治措施，而立法又不可能预见将来可能出现的每一种情形，不可能对此做出尽善尽美的规定。这使得行政行为的合法性评价模式需要进行相应的调整。在应急状态中，法律保留需要让渡于概括性授权，管制的紧迫性又需要弱化程序性要求，并为行政机关提供了高效决策的前提，而行政法律体系的规制也调整为以概括性授权和比例原则为核心的实质性审查。在比例原则的具体适用上，难点在于多元化价值的判断，此时可以采用利益相关者的多数偏好为标准，就本次疫情而言，显然应当将生命健康权作为优位标准。另一方面，与平常态的比例原则适用不同，在疫情之中应当对最小侵害原则作出相对宽松的理解，“公共利益最大化”应表现为要求行政机关快速地作出一个“公共利益较大化”的措施，同时，也不能通过事后的发现否定事前判断的合法性。

行政法治的本质并不是让行政机关在面对疫情时无所作为，如果由于立法不可克服的局限性，导致行政机关在应急状态下无法履行维护社会公共利益的目的，那么这种对于法治的理解本身就是狭隘的。法律保留与程序约束最根本的目的并非限制公权力，而是为了防止行政偏离立法目的的一种手段。法律保留与程序本身本身就构成一种社会成本，在平常时期，与行政滥权造成的社会成本相比，这种成本可以忽略。在应急状态中，紧迫性要求行政机关必须以效率和应急为先，否则公共性的损害结果所造成的的社会成本将是巨大的，此时法律保留和程序造成的社会成本将不能再忽视。如果把平常状态下的依法行政比作“把权力关进制度的笼子”，那么在应急状态下，有必要打开权力笼子的大门，允许权力在笼子之外发挥其维护公共利益的职能，这才是行政法治的意义所在。