[摘  要]：我国对不可抗力制度的关注，主要集中在合同不能履行方面，对不可抗力引起的合同可继续履行但会导致对价严重失衡之态样，民法未另行设计法律效果。情势变更因为适用条件苛刻，加之有着严格的审核程序，以致审判实践中鲜有支持判例。公平原则作为民法的指导性基本原则，不宜作为裁判规范，在适用方面存在先天的缺陷。租赁房屋因疫情防控致使不能正常使用，承租人要求出租人减免租金，各地法院裁判理由不一。之所以出现如此困境，主要集中在三个方面：首先，立法规范的缺漏，甚至误解；其次，司法政策的缺憾；再者，法学方法论的缺位。困境的消弭，依赖于理论和实务层面的双重发力。就理论层面，当结合学说判例，进一步完善不可抗力制度，构建完整的法律效果规则；就实务层面，立足指导性案例，借助类推适用弥补漏洞，减少“同案不同判”现象。

 

   [关键词]：租赁合同；不可抗力；情势变更；公平原则；类推适用

 

一、 困境呈现：司法裁判的分歧

 

争议问题	具体案例法院裁判主要理由
租赁房屋因疫情防控措施暂时无法营业使用，承租人要求减免相应期间的租金，可否支持及其理由？	案例1[(2018)晋04民终2272号]：承租人刚经营酒店不久，2018年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力。不可抗力期间承租人没有经营收入，根据《合同法》第117条应免除承租人10个月租金91667元。 案例2[（2004）沪一中民二（民）终字第32号]:遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。
	案例3[（2018）鲁06民终268号]:“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。
	案例4[（2004）沪二中民二（民）终字第354号]:基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

 

在“非典”疫情背景下，租赁房屋因政府疫情防控需要无法营业使用，承租人向出租人主张减免租金，其权利请求基础规范怎般？迄今未见最高法院答案。从上述司法案例来看，各地法院主要有三种态度：

第一种裁判观点为，因“非典”疫情防控需要关门停业，属不可抗力，根据《合同法》第117条酌情减免租金。

第二种裁判观点为，因“非典”疫情防控措施关门停业，损失超出市场风险，构成情势变更，根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法解释（二）》）第26条，变更租金条款，适当减免租金。

第三种裁判观点为，因“非典”疫情防控需要关门停业，承租人蒙受了损失，根据《合同法》第5条的公平原则，减免相应租金。

同类案件，虽然判决结果基本都是减免租金，判决理由却大相径庭，不免产生困境。究其原因，核心在于对不可抗力、情势变更、公平原则存在认识上的差异。

年初爆发的新冠病毒，与“非典”类似，为防止疫情升级，各地政府纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应，实行最严厉的防控措施。围绕新冠病毒疫情引起的商业租赁合同纠纷不断涌现，作者亦接到不少有关租金可否减免的咨询。尽管法律界不少同仁纷纷撰文解读，贡献才智；然而作者拜读后，觉得大多千遍一律，有些甚至谬误不少，故而按捺不住，参与争鸣，期翼本文的讨论能够减少理解上的分歧和实务中的参差。

 

二、 学理研究：正本清源

 

   （一）不可抗力：前世今生

    不可抗力作为一项法定免责事由，其表述最早见于法国民法典。而我国对于不可抗力的完整规定最早见于1987年实施的《民法通则》第107条、第153条。条文内容分别是：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”

从法条表述来看，现行《民法总则》《合同法》与《民法通则》的规定并无太大的区别，有关不可抗力的定义亦未发生实质变化，仍然是著名的“三不能”要素，即不能预见、不能避免、不能克服。有知名学者则提出，要求不可抗力同时具备这三性因素，有时会出现不适当的结果，宜视个案变通处理，即有的仅仅具备两项要素即可。本文认为，立法论上，不可抗力的三要素是并存的，不是择一的。在法律适用中，一般不能突破法律的文义。故而对待不可抗力的构成，上述三要素缺一不可，并无值得可议。

不可抗力须是一种客观情况，即独立于人的行为之外的事件，通说认为包括自然灾害和社会异常事件；但在实践与学说中已经将不可抗力范围拓展至国家（政府）干预行为，似乎不必强调不可抗力一定是客观事件。比如针对本次新冠病毒疫情，各地政府纷纷发布关于企业、学校复工时间的限制令，很难说这是严格意义上的客观事件。

疫情或者疫情防控措施，是否构成不可抗力？北京法院网的公开答复，颇引人注目：

 

本次疫情作为一种突发性的异常事件，一种全国范围内甚至世界范围内爆发的异常事件，不仅合同当事人不能预见，政府机构、相关专家亦无法预见。且疫情爆发至今，没有直接确切有效的治疗方法，也无直接有效的方法彻底、完全阻止其传播，具有不可避免性、不能克服的客观性，符合法律规定的不可抗力的规定要件，其性质属于法律规定的不可抗力。

 

    但法律人对于疫情或疫情防控措施是否构成不可抗力，争论却未停息，争点集中在对“不能克服”的理解。

1.不能克服的对象：是否包括履行不能？

有学者指出，所谓不能克服，指该客观情况无法抗拒，特别是指债务人在履行债务其债务时，因该客观情况的出现，无法正常地履行其债务。并举例道，甲方为乙方运送货物，道路被洪水冲毁，甲方应当改换运输路线或改运输方式，一般不能以不可抗力为由，要求免除履行义务。因为，甲方可以克服洪水冲垮道路带来的履行障碍。

审判实践中，不乏如此认识。例如广西高院民二庭《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》（桂高法民二[2020]3号）第3条第4款、第5款规定，因疫情原因或者政府及有关部门实施疫情防控、应急措施对合同履行构成障碍的，可以认定为不能避免、不能克服。但没有导致当事人不能按照合同履行义务的，不能认定为不可抗力。类似还有上海高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列解答》等。

不可抗力的经典定义，表明不可抗力指向的对象是客观事件；况且不可抗力之“力”，从语境上也分明是指自然力量和社会力量。作者查阅了早先的《民法通则释义》，其对“不能克服”的解释是：当事人本身的物质条件根本无法战胜某种强制力量。鉴于不可抗力的定义从未发生实质性改变，故早期《民法通则释义》对“不可克服”的诠释对我们理解该概念有重大意义。

本文认为，不能克服的对象应限于客观事件本身，与合同履行无关。申言之，不可抗力是“因”，合同履行是否受阻是“果”，不能颠倒二者的关系，将“果”作为“因”的构成要素。

浙江高院民二庭就很好地区分了二者之间的因果关系，其《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》(浙高法民二[2020]1号)第2条为：“新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。”宁波中院2020年2月14日在其网站上公布了《关于加强疫情防控、援企稳岗商事审判工作的实施意见（施行）》，其中第1条开宗明义指出：“对新型冠状病毒引发的疫情，可认定为不能预见、不能避免、并不能克服的不可抗力事件。”紧接着第2条规定：“对疫情是否构成不可抗力免责事由的认定，应结合合同预期、疫情影响程度、是否不可归因于当事人、是否与合同履行不能之间具有因果关系等情形进行审查。”同日，江苏高院发布的《关于切实做好疫情防控期间执行工作的实施意见》第3条也明确：“新冠病毒肺炎疫情属于执行当事人、利害关系人或案外人不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力情形。”

上述三个地方性司法文件均未将合同不能履行作为不能克服的要素考量，有力佐证了作者的见解。但最高法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发[2020]12号）确立的处理规则是：“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。”很明显，最高法院支持广西高院民二庭和上海高院的立场，否定浙江高院民二庭、江苏高院的态度。虽然最高法院统一了不可抗力的司法口径，结束了实务的纷争，但对不能克服的理解，学理上仍有讨论的余地。

2.不可抗力的效力：是否免除合同义务？

    根据《民法总则》第180条第1句的规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”根据《合同法》第117条第1款第1句的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，……”不少论者认为，承租人在疫情防控期间无法正常使用租赁物，可以援引上述法条，要求出租人减免租金。文中索引的案例1、案例2，办案法院就是秉持这种观念，据而裁判。

本文赞同如下见解：就合同责任而言，此处“不承担民事责任”或者“免除责任”，确切地说仅指损失赔偿或与之相当的责任（比如违约金）。进而言之，“不承担”或“免除责任”的本质含义不是免除履行合同的义务。

也有学者提醒道，这里的“免除责任“仅指免除损害赔偿责任，不包括违约金责任。本文觉得难以理解。学理上认为，违约金（指赔偿性违约金）是当事人对损害赔偿额的预定，既然违约金和损害赔偿金均属于违约责任的范畴，且无本质区别，为何厚此薄彼？本着相同情况相同处理的原则，免责的范围应当包括违约金，没有理由将违约金责任解释在外。

租赁合同法律关系中，出租人的主给付义务是交付租赁物并保持租赁物适合于约定的使用收益之状态，承租人的主给付义务是支付租金。支付租金显然不是违约责任的担责方式，且其属于金钱债务，原则上不发生履行不能。故我们无法从《民法总则》第180条、《合同法》第117条第1款该两个条款中获得可以改变原有合同义务即减免租金给付的答案。但实践中，包括本文案例1、案例2在内的不少法院，通过减轻继续履行责任的方式实现合同变更，从而免除债务人部分的履行义务。通过适用《民法总则》第180条、《合同法》第117条第1款来减免租金，似乎超越概念法学，超越法条文义，不值得提倡。

   （二）情势变更：法律中的幽灵

情势变更属于当代债法最重要的法律原则之一，是最高法院应2009年国际金融危机在《合同法解释（二）》中增设的，即：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

最高法院在《合同法解释（二）》发布3天后立马通知各级法院务必正确理解、慎重适用情势变更条款。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级法院审核。必要时应报最高法院审核。作者通过Alpha系统以“情势变更”为关键词检索到最高法院及浙江高院共计54个案例，发现适用情势变更裁判屈指可数（最高法院6例，浙江高院2例）。所以本文称该条款为法律中的幽灵，存在但极少运用。

    1.情势变更与不可抗力的比较

差 异	不可抗力	情势变更
主观要素	不能预见	不能预见
客观表现	表现为地震、海啸、暴风雪等自然灾害，战争、罢工、军事封锁等社会事件，限禁令、限购令等政府行为	主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变，如物价暴涨、金融危机、汇率大幅变化、严重通货膨胀等
影响程度	合同不能履行，本文认为还包括履行艰难等（非构成要件）	合同履行艰难或不能履行（系构成要件）
权利性质	解除合同的权利为单纯形成权，可单方解除	解除权为形成诉权，须向法院提出，不能单方解除
权利启动	法定免责条款，法院可依职权适用	非法定免责条款，须由当事人主张
功能作用	既可部分或全部免除违约责任，又能免除侵权责任	可以免除违约责任（学理上观点），不能适用于侵权责任
法律后果	诉讼时效中止	诉讼时效不中止

 

许多论者提出，对于新冠病毒疫情导致的租赁合同履行不能的情形，可以适用情势变更予以救济。首先指出，这个提法不够严谨。情势变更的构成要件之一是，继续履行合同致使对价严重失衡或目的不达。前者是指合同仍能继续履行，只不过继续履行将显失公平，主要通过合同变更制度来救济；后者往往表现为继续履行不能，主要通过合同解除制度来救济。故情势变更并不仅仅适用于履行不能，更多适用于履行艰难的场合。

其次，疫情防控措施导致承租人无法使用租赁房屋，如果继续履行租金给付义务，对于承租人而言有失公平；且疫情或疫情防控措施是承租人在缔约时无法预见的，其对交易基础丧失并无过错，应当承认构成情势变更。

不过，法释〔2009〕5号在构造情势变更的构成要件时却认为，客观情况发生了非不可抗力造成的重大变化，即将不可抗力不作为情势变更的原因，只有在不可抗力不能适用的情况下，才允许情势变更补充适用。司法解释力图撇清情势变更与不可抗力的关系，突出情势变更的非不可抗力性，使二者泾渭分明。虽然最高法院将情势变更与不可抗力完全对立起来的思维遭到诸多学者的批评，但在条文没有修改的情况下，司法裁判者理应遵照执行，方显“法律至上”的法治理念。

在须细究是构成不可抗力还是情势变更的规则指引下，鉴于新冠病毒疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行已构成不可抗力，遂排除了情势变更的适用。案例3所涉“非典”，与新冠病毒并无二致，同样构成不可抗力。法院适用情势变更规则判决减免租金，难免不合《合同法解释（二）》第26条的意旨，值得反思。

需要补充的是，对于政府并未明令暂停营业的，疫情防控措施并不构成不可抗力。如因疫情期间客流减少等原因造成承租人营收重大减少，譬如营收不足以维持房屋租金，承租人提出减免部分租金，仍有情势变更的适用可能。

2.法律效果：可否变更合同？

发生情势变更之后，在合同目的并非不能实现场合，处理的方式通常是变更合同。应当说，这一效果是情势变更规则的再交涉义务所要求的，合同当事人应当依诚信原则进行协商。协商不成时，则可以请求法院通过判决的方式变更合同内容即增减给付义务，比如减少价款、延长履行期限、变更履行方式等。

值得探讨的是，基于对意思自治的尊重，同时为避免赋予法官过大的裁量权，《民法总则》在可撤销合同的效力问题上，改变了《合同法》总则中有关既可以请求撤销也可以请求变更的规定，仅允许当事人可以请求撤销，废除了法院或仲裁机构可以强行变更的规定。这一重大变化触及法律衔接问题，引发了对《合同法解释（二）》第26条中的变更合同是否亦意味着取消的思考。这一问题，最高法院民二庭2017年12月2日在第7次法官会议纪要中有过表态：《民法总则》的规定体现了立法者对司法变更权的一种立场，此种立场在情势变更场合亦应予以贯彻。

变更合同究竟有无彻底取消？最高法院民二庭的态度仍不够明朗。最高法院法发[2020]12号文件指出：“继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”但只字未提情势变更。从《民法典》第533条对情势变更条款的设计来看，其吸收了《合同法解释（二）》第26条的精华部分，尤其是保留了当事人可请求人民法院变更或者解除合同的规定，同时增加了仲裁机构的合同变更、解除权。在《民法典》施行前的过渡期间，斟酌最高法院法发[2020]12号文件的意旨，情势变更在实体法的变更效果宜继续保留适用。

  （三）公平原则：想说用你不容易

也有论者另辟蹊径，认为疫情或疫情防控措施带来的合同履行问题，可以适用公平原则进行处理。

1.公平原则可否直接作为裁判规范？

 公平原则在现行法上的根据，除《民法总则》第5条外，还有《合同法》第5条。民法上的公平原则，主要是针对合同关系而提出的要求。是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。现代民法设立公平原则之目的，在对于市场交易的合同关系，要求兼顾双方的利益，并为诚信原则、情势变更规则、显失公平规则树立判断基准。

    梁慧星先生多次呼吁，公平原则不具有授权条款的性质，不得作为裁判案件的依据。法院审理案件查明法律行为（合同）成立时有失公平，应当以《民法总则》第152条关于显失公平的规则作为裁判依据；法律行为（合同）成立之后情势变更导致显失公平的，应当以《合同法解释（二）》第26条为裁判依据；属于格式条款订立合同公平原则的，应当以《合同法》第40条为裁判依据。李永军教授亦直言，公平原则不能是规范外法官可以适用的工具，它仅仅是法官在解释法律规范、解释法律行为内容时适用的衡平工具。如果将公平原则作为赋予法官在规范外自由裁量的武器，的确危险，尤其是在我国，可能会造成对法律体系的破坏。

公平是民法最根本的价值追求，也是民法中最有弹性的原则，司法实务界对公平原则的认知不像学术界如此绝对。最高法院法官在《民法总则条文理解与适用》书中写道：法官在适用公平原则时尤其要谨慎，应保持“谦抑”，不能“任性”。从某种意义上讲，公平原则应作为最后的依据，在其他法律规则和法律原则均不适用，而不对当事人的利益加以平衡将明显有违社会公平正义的情况下才宜适用。

 2020年5月15日，最高法院下发了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发[2020]17号）。其中第一部分“关于合同案件的审理”第6条第2款意见是：

 

    承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。

 

本文对该条意见不太赞同。依据学理上禁止“向一般条款逃逸”的法律适用原则，在情势变更已有现成规定的情况下，似乎为了避免审核的麻烦，“故意”绕开情势变更规则而适用抽象的一般条款即公平原则处理，此种现象应予禁止。否则会架空情势变更规则，造成公平原则肆意适用，法官自由裁量过于宽泛。

也许作者猜测有误，最高法院的出发点是认为租赁房屋因疫情或疫情防控措施无法使用不构成情势变更，但除了公平原则别无替代。本文认为，如何合理分担因疫情或疫情防控措施导致的不利后果，公平原则并非明智选择，民法学上尚有解决路径，容后再说。

 为进一步体会公平原则司法适用的误区，兹举广为关注的中建四局与上海建纬所900万元律师费争议案（[2019]沪02民终1336号）为例加以说明。此案一审法院认为，代理合同约定不收取反诉案律师代理费，有违公平原则，酌情对建纬所主张的反诉案件律师代理费予以调整。二审法院认为，一审法院在系争合同对反诉应诉不收取律师代理费有约定明确，建纬所也未以《合同法》第54条为法律依据主张权利的情况下，适用公平原则进行判决不当，遂纠正了一审判决。

二审法院所指的《合同法》第54条，其实是指该条第（2）项显失公平条款。本文认为，此案二审法院对公平原则的认识，是对法学界主流观点的积极回应，就法学方法论而言，值得点赞。

2.不能因为公平原则而造成不公平

民法上的公平分为形式公平和实质公平。形式公平是指人们在追求利益时应享有的公平对待。实质公平是指利益分配结果符合社会主流正义的要求。审理因疫情引发合同纠纷，更应积极追求实质公平，根据当事人的不同风险承受能力重新分配权利义务，达到当事人利益的最大平衡。

    回到案例4，上海二中院审理后认为，基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

必须强调的是，公平原则是对双方当事人的公平，而不仅仅是对一方当事人公平，否则就是实质的不公平。在租赁合同纠纷中，司法裁判既要对承租人公平，又要对出租人公平。当然，在分配风险及分担损失时，应考虑合同履行诸因素及合同当事人的地位，作出适当的倾斜。

不得不说，案例4中，法院在适用公平原则的同时又造成了不公平的现象。“非典”疫情或疫情防控措施，属于不可归责于双方的原因，法院判决免除租赁房屋3个月不能使用的全部租金，实际上是让出租人承担疫情带来的全部风险，反而又造成不公平的现象。在（2016）最高法民再22号再审案中，法院认为，白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，基于公平原则，对于“非典”造成的损失双方各承担50%，判决土左旗政府返还白俊英承包费2.5万元。姑且不论公平原则适用妥否，让双方合理分担承包费，可谓实质公平。

   

三、 结论与展望：借助类推适用

 

租赁房屋因疫情或疫情防控措施致暂时无法使用，承租人要求出租人减免租金，现有司法案例给出的答案主要适用不可抗力、情势变更、公平原则予以支持。可谓莫衷一是，难有定论。

对于暂停营业等疫情防控措施构成不可抗力，应已达成共识。情势变更作为契约必守原则的例外，只有在不可抗力制度不能适用的情况下，才能补充适用；当然，《民法典》施行后将另当别论。故租赁房屋因疫情防控需要暂时无法营业使用，承租人要求减免租金，适用情势变更存在适法错误之虞，案例3的裁判依据非常值得商榷。

公平原则的作用主要表现为解释功能，如果民法规定较为模糊或意思表示较难确定时，应本着公平原则予以解释，不宜将它直接作为裁判规范，故案例4不太契合学界主流观点，也被本文所不采。

目前而言，适用不可抗力不失为一种理想的方案。但我国对不可抗力制度的关注，主要集中在合同不能履行方面。对不可抗力引起的合同可以继续履行但会导致对价严重失衡之态样，民法未另行设计法律效果，故而存在漏洞。案例1、案例2忽视法之漏洞，直接依据不可抗力条款裁判，不免亦属适法错误。鉴于此种情形与情势变更条款类似，秉承“同案同判”的旨意，理论上可以类推适用。换言之，在考虑适用不可抗力条款的同时，应当借助情势变更条款，仅依靠《民法总则》180条、《合同法》117条是不能周延解决因不可抗力引起的全部问题。作者发现，前述浙高法民二[2020]1号司法文件中的第2条第1款第（4）项解答，与本文不谋而言。摘录如下：

 

疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，应当适用公平原则，参照《合同法解释（二）》第26条和《最高人民法院关于正确适用<合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。

 

解答虽然用了“应当适用公平原则”字样，要表达的意思应该是肯定情势变更条款类推适用的存在，公平原则只是对其发挥指导作用。为了更清楚地表达不可抗力的体系架构，根据不可抗力与合同履行之间的因果关系，作者将前面所述片段串联起来，并以图表呈现：

 

 

最后，有必要指出，浙高法民二[2020]1号司法文件并非规范法源，不能作为裁判依据，且系省级法院业务庭意见，不能上升为全国性司法观点。面对接踵而至的租赁纠纷，各地裁判中的法官却无法坐等，他们面对法律漏洞时的窘境可想而知。当务之急，最高法院应尽快发布指导性案例。一旦有了指导性案例，就意味着在不修订成文法的情况下，可以利用它对法律漏洞进行定点补立或更新，这是从司法层面对我国成文法局限性的一个最好不过的弥补措施，亦是坚持“同案同判”思维的应有之义。