摘要：《劳动合同法》设定的用人单位在劳动者“严重违反”单位规章制度的无过错解除权的行使条件，在司法实践中长期无法形成统一的认识，这也为劳动者权益保护的罅漏埋下了伏笔。为实现法律本身的可预见性，通过以司法实践中的成案为分析样本，梳理司法机关在认定“严重违反”考虑的具体因素，进而分析司法机关的“综合衡量法”的操作模式。可知，判断“严重违反用人单位规章制度”的核心标准在于用人单位的“信赖利益”，以此为分析尺标，劳动者的具体违章行为是否达到“严重”均应以用人单位生产经营的信赖利益是否受损。

      关键词：用人单位规章制度、“严重违反”、综合衡量法、信赖利益

     《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第二十五条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三十九条第二项明确了用人单位在劳动者存在“严重违反用人单位规章制度”时拥有的无过错解除劳动合同的权利。不论是《劳动法》还是《劳动合同法》在设置以上法律规范时，法律条件的成就无不映证了“徒法不足以自行”的定理——对“严重违反用人单位规章制度”的程度认定权限及标准依赖于裁判权的“认知”。虽然裁判权行使存在不可避免的“偏见”，但本文无意讨论裁判权“偏见”对认定结果的影响，仅是为认定“严重违反”提供一个可行标准。

     一、“严重”违章行为司法审查的前置命题

     实务中，有司法实践者坦直，对于“严重违反用人单位规章制度”的认定向来是纷争不止。事实上，这关涉着两个重要的议题：①法院是否能审查用人单位规章制度的合理性；②“严重违反”的审查路径为何？

对于第一个问题，虽无意对合理性审查的合理性展开论述，但这却是探究司法实践审查“严重违反”的前置条件。学理上存在着不同的声音，有主张“从规范价值上来看”规章本身“反映出弹性条款存在的合理性”，司法机关自当审查；也有认为规章合理性来源于企业与职工间的共识，法院不应干涉此部分的合意，但此种观点论证的最终点在于现行法律并未明确给予司法机关审查权。

      难以回避的问题在于，司法机关如无需审核用人单位规章的合理性，产生的结果显然是此时的用人单位规章的效力层级将超越法律层级。而“自愿原则”似乎从来就不是劳动法的核心原则，否则将陷入社会法向私法变异的可能。

      详言之，首先，法律强制性规范不可能游离出用人单位规章制度本身，用人单位的合理性建立在合法性的前提之下；其次，劳动法的公法私法化进程虽从未停止，但从来不是一刀切式的立场，如民法的私法公法化；再次，用人单位的规章制度设立伊始就难以具备“平等协商”的充分条件；从次，拒绝司法机关对规章制度的合理性审查，将产生有权利无救济的悖论；最后，就已有实践证明，合理性审查已然成为司法机关的重要审理范围。虽未有狭义法律层面的明确授权，但就各地方操作来说，对规章合理性审查似乎已有共识。浙江省高级人民法院在其《民事审判劳动争议指导意见（试行）》第三十四条出现了对规章制度合理性的表述，但对合理性的审查以“明显”为否定原因。江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会在2009年共同发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十九条十分明确的指出，当用人单位在行使《劳动合同法》第三十九条第二项的无过错解除权时，法院与仲裁机构应当审查规章制度的合理性。

      综上，承认司法机关对规章制度的合理性审查是法治原则及司法救济原则的原本使命，这也是探讨司法机关审查“严重违反”标准的前置选项。

      二、司法认定“严重”违章行为的样本分析及事理依据

      司法机关在认定劳动者严重违反用人单位规章制度的基本路径为：①认定用人单位规章制度的制定合法性：是否经过民主程序与公示程序；②用人单位举证劳动者具有“严重违反”规章制度的情形：如无法举证或不足以证明的，用人单位承担不利后果。在这一审查过程中，在规章制度无明确约定的情形下，司法机关的超越规章制度本身的裁判将是对“严重违反”的核心判断。因此，无论是从用人单位还是劳动者的角度，司法机关的“严重违反”的具体指标如何对其均具有重大的意义。

    （一）严重违反用人单位规章制度的具体行为厘清

      实务案例为还原司法实践对“严重违反用人单位规章制度”的认定结论及审查事理提供了分析样本。笔者通过检索公示案例，就以《劳动合同法》第三十九条第二项为裁判依据的33个案例中出现的劳动者“违章行为”做梳理，具体可做如下归类：

      表1.1 严重违反用人单位规章制度的主要表现

      梳理司法案例，“严重违章行为”除牵涉用人单位的日常生产经营活动外，还包括了对劳动者品行评价的事项，详言之，可以将上述具体行为概况为：1）不服从用人单位指令的行为；2）违反用人单位关于竞业禁止、保密要求等非规章专属事项；3）违反行政法规、刑事法律的行为；4）虽具体事项未见于用人单位秩序，但却是明确或存在明显有违诚信、品格等非秩序事项的行为。以上内容属于用人单位因劳动者严重违纪行使过失性解除权的常见原因，也多是法院审查的具体事实。

    （二）司法机关认定“严重”违章行为的事理依据

      司法机关在认定上述行为是否属于“严重违反”范畴时需要结合“综合衡量法”来确定。最高人民法院以指导案例形式对在“喜某与公汽公司劳动合同纠纷上诉案”中对“综合衡量”的这一标准予以认可。司法机关的“综合衡量法”可以归纳为以下三个标准：①对用人单位造成的损失大小；②劳动者在实施违章行为时的主观过错；③劳动者实施违章行为的频次。

      1.劳动者的违反规章行为直接产生用人单位损失

      实践中，对于因劳动者的违章行为直接导致用人单位损失的，似乎成为一种绝对化的认定标准，然事实上，此种标准认定本身就存在较大的弹性，且有必要明确范围。

   （1）物质损失与非物质损失并存

     浙江省高院在（2017）浙民申3097号民事裁定书中明确严重违反用人单位的规章制度包括“对单位是否造成经济损失”以及是否“严重影响生产经营”两个方面的结果认定。用人单位损失应当包含物质与非物质两个方面，这也符合损失本身的概念范畴。再如涪城区人民法院在（2015）涪民初字第2962号民事判决书中认为劳动者的打架斗殴的行为不仅造成了公司财产受损而且导致了商誉下降的客观事实。

    （2）损失应当包括预期可能发生的损失

      实践中，因劳动者的行为导致用人单位或预期利益的丧失或为消除影响而产生的支出成本应当认可属于用人单位的非正常经营的损失，当然此种损失以具备因果关系为前提。南京市栖霞区人民法院在（2016）苏0113民初4130号民事判决书中指出，劳动者串换公司液化气钢瓶，存在重大安全隐患，认定明显违纪，南京市中院对此予以认可。公司对于串换液化气钢瓶产生的影响消除成本应当认为属于用人单位的损失。

      2.劳动者在实施违章行为时的主观过错

      过错要件作为法律责任的基本构成要件，是主观归责的产生原理。虽民事法律中对责任要素的具备并不绝对，但考虑劳动者在违章行为中的主观过错，根源在于用人单位的规章制度来自用人单位与劳动者之间的一种“合意”，其虽能作为企业内部的效力性文件，但却难以达成法律的严谨及体系程度。用人单位与劳动者签署劳动合同一定程度上也源自对其能力、品行各方面的认可，将过错作为判断标准之一，当过错程度越高，可以理解为劳动者此时的行为对用人单位的“信赖利益”产生了冲击。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均未将规章制度设置如刑事、民事一般的过错层级，而是以“明知”作为判断过错非此即彼。如在（2014）浙杭民终字第1019号二审民事判决书中法院认定的逻辑链包括劳动者对“公司的规章制度是明知的”。并且对于属于劳动者基本义务范畴的内容，甚至有推断性的过错认定，如在（2015）星民初字第1655号民事判决书中法院认为，“劳动者不服从单位的工作安排、旷工等行为属于不言自明的基本劳动纪律，任何劳动者对此理所应当明知”

      3.劳动者实施违章行为的频次

      作为重要的客观参考因素，劳动者的违章次数显然相较于上述的两个标准更具有可操作性，这一标准侧重于从劳动者违章行为的数量上衡量，从用人单位的“信赖利益”保护，因劳动者多次存在违章行为，一定程度上反映了劳动者不符合用人单位招聘意向的内容。对多处违章行为，司法实践中，去除基于维权需要或持续性违章行为，法院对劳动者多次违章行为的态度较为统一。如在（2018）粤20民终6307号二审判决书中中山市人民法院认定劳动者存在数次虽无法直接证明严重但违反公司规章制度的行为属于“严重违反用人单位规章制度”、再如（2017）鄂05民终340号民事判决书宜昌市中级人民法院中对于劳动者私自多次变更运营路线的行为认定严重违反客运公司的规章制度。

      三、“综合衡量法”的碎片化与化约

   （一）“综合衡量法”的碎片化

     虽有指导案例这一典型模式，但似乎不论是法律还是规章制度本身都难以穷尽可能出现的“严重违反”的具体行为。这在司法机关审查的具体行为及理由中可窥见一斑。事实上，还存在着多项可能涉及的指标，具体如下：

      1.违背劳动者“基本义务”

      暂且冠以“劳动者基本义务”的称呼，由于劳动者作为付出勤劳对价的一方，在法律设定劳动者义务的同时，需求方（用人单位）可能根据岗位需求、期限等多种考虑设定不同的义务条件。当然，如果用人单位在劳动合同或是其他协议中已经明确了该些事项，用人单位完全可以依据其他合法的方式解除劳动合同。依据司法判例，可将此处的“基本义务”概况为诚实信用、竞业禁止、保守秘密、劳动纪律等多种明显具备从属性的义务。需要说明的是，该部分义务并非是过失性解除劳动合同的充分必要条件，而是证成条件。在（2020）浙02民终1343号二审民事判决书中宁波市中级人民法院认定麻某入职W药品有限公司后，在劳动关系存续期间担任多家医药公司法定代表人、监事等公司高级管理人员，其行为已经明显严重违反了W药品有限公司的规章制度，从而认可W药品公司具有行使解除劳动合同的权利。

      2.违章行为的顽固性因素

      顽固因素实质上指劳动者在首次违章行为后，对于相同性质的行为是否再犯对认定“严重违反”的影响。此标准不同于违章频次，其更加侧重于劳动者的主观意愿，有法官指出，特定期间内，反复触及规章制度的行为可以直接认定其主观恶意性。同时，相较于频次标准，在特定情形下可能较为好操作，（2017）粤0112民初3831号一审判决书中广州市黄埔区人民法院认可公司提出的劳动者“屡次不遵守排班表计划上班，班长屡劝不听，顽固强行来上班”的事实，并认为已属于“严重违反”；（2009）成民终字第2216号二审判决书中成都市中级人民法院认为即使尚未明文确认，但“工作场所性骚扰应当成为用人单位劳动纪律的当然内容”，用人单位可以视情况对其进行批评教育、甚至开除等。相较于第一个案例，第二个案例更具有代表性，即此时规章制度未明确的内容在顽固因素的影响下仍旧被认定为“严重违反”。

      3.岗位性质、企业性质

      企业招工过程中，因企业所处行业或岗位特殊需求，对入职劳动者的要求也不尽相同，显然，不可能要求用人单位每一个劳动者遵守的义务完全一致，此时，便无法将不属于其本身应当遵守的义务违反作为“严重违反用人单位规章制度”的事理依据。也正是基于此，不同行为是否符合“严重”的程度确实需要结合企业本身所处行业及该劳动者所处岗位进行不同方面的认定。如在（2018）浙民再47号再审民事判决书中，浙江省高级人民法院认为陈某作为物流的工作人员，因其被公安机关收缴控制区通行证的事实已被确认，虽公司尚未证明其已涉及行政或刑事犯罪，但已然不符合机场控制区背景调查的有关规定，因此公司作出的解除行为合法。

      除上述标准外，可能还涉及职位因素、工龄时间、违章行为发生的时间、场所等客观因素。上海市第一中级人民法院在（2016）沪01民终7940号二审民事判决书中明确提到，徐某系公司十年的老劳动者，B公司对其违章行为直接采取解除合同的形式过于苛刻。

      就以上出现的多项标准，确实难以整齐划一，因具体行为的千姿百态，法院在审查确认具体行为是否达到“严重违反”这一标准时，仅能根据具体事实进行说理。且前述司法机关确认的事理依据中，也难以作为绝对的标准，如给用人单位造成损失这一标准，非物质损失的认定具有较大的主观性和较高的举证责任，在（2016）沪01民终7940号二审判决书中上海市第一中级人民法院认为B公司未能证明由于徐某的行为致使公司商誉受到了影响，因此认为公司解除劳动合同违法。即使是物质损失也存在着未有明确标准而难以执行的困境。更何况是在法律尚未明确情况下对主观过错的认定。

   （二）“综合衡量法”的还原——信赖利益

     不论是从司法机关可以审查规章制度的合理性角度还是公法私法化的视域，既然可以允许司法机关可能以合理性为由否定规章制度本身，那在设置用人单位利益保护时确有必要引入“信赖利益”的保护机制。

     1.信赖利益横向平移的可能

     信赖利益诞生于民事法律发达的罗马时代，随着时代迁移，其内涵不断更迭，目前学界主要有损失说、利益说、处境变更说三种学说，损失说认为信赖利益是对因为被认为是有效但却经确认无效后的债权对相对人产生的损失弥补；利益说认为本质上是指在订立合同或是合同有效时能够为相对人带来的利益；处境变更说在对信赖利益进行阐述时虽未出现损失或利益的语意表述，但通常被认为，其所表达的处境实质上是利益或损失产生的客观条件。利益保护虽诞生于民法领域，但其产生的法律价值观却并非具有专属性，事实上，公法领域对信赖利益的适用已然成形，如在行政合同中的信赖保护、税法领域中纳税人信赖利益之保护。

劳动法的法域属性已无需过度阐述，但就信赖利益的内涵而言，不论是损失说或是利益说，对用人单位而言均具有适用的土壤。具体而言，虽然用人单位与劳动者在形成劳动合同关系时不具有完全的自主意思表示的可能，但是就其与劳动者签订劳动合同的根本意图出发，可以理解为，需要劳动者为企业提供满足其生产经营活动的劳务方式。此时的信赖利益自应当锁定在“生产、经营”为根本目的的意图。

     2.信赖利益的核心及适用界限

  （1）“生产、经营”的内涵

     结合前述司法实践中存在的多种行为合理性分析，实质上，司法机关自觉或不自觉的考量了具体行为对公司“生产、经营”产生的影响，这也是信赖利益的核心。应当说明，该处的“生产、经营”需要做广义解释，即劳动者行为并不局限于直接对公司生产经营产生影响的情形，应当包含对公司可能产生的间接影响，如员工穿着公司制服于非工作时间在非工作场所的约架行为，虽然并不直接影响用人单位的正常生产经营活动，但对用人单位形象产生的负面影响，从而致使用人单位丧失了“隐形收入”，如商誉、形象的评价降低。

由于规则无法穷尽生活行为的一切样态，“严重违反规章制度”的认定不能局限于字面范围，否则将陷入“概念主义”。在（2017）京民再65号审判监督民事判决书中，北京市高级人民法院认为不能苛求用人单位“对劳动者的日常行为事无巨细地作出规制”。对于缺乏明文规定的行为，应当以民法基本原则作为衡量标准，而诚实信用原则“是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石”，劳动者违背诚实信用的行为实质上已经触及了劳动合同成立时的信赖利益。

    （2）信赖利益的界限

     是否属于“严重违反用人单位规章制度”的行为自当以对企业生产经营活动产生的影响为衡量标准，以此标准同时可以避免人为主观因素的出现。这也正是信赖利益发挥的平衡作用，为避免用人单位苛求过度的“信赖保护”，有必要限制“信赖”的范围。其中，较为明显的是因劳动者的行为而产生的对用人单位的生产经营影响不能苛责劳动者提供超出其能力范围之外的劳动。在（2019）浙02民终246号二审民事判决书中B公司主张李某上传到药店系统的照片存在翻拍或异常反光的行为已经严重违反了公司的规章制度。但宁波市中级人民法院认为B公司未对李某进行相关系统运行的考核、使用进行相应的培训或告知。同时B公司也无法证明照片系全部虚假、或可能是系统不稳定产生的结果，为此认定B公司与李某解除劳动合同系违法解除。用人单位的信赖利益无法超出劳动者本身提供相应能力的范围，对于这一点《劳动合同法》第四十条第二项明确了不能胜任时的解除条件，即使以劳动者不能胜任为由，也应当以培训、调岗为前提，并且劳动者享有经济补偿金。

      四、结语

      “综合衡量法”是司法机关认定劳动者是否属于“严重违反”的重要方式之一，但如考虑事实发生的一切因素，“综合衡量法”仅是一种裁判思路。考察即成判例，发现司法机关在认定是否“严重违反”多是出于是否有对生产经营实质影响的情形出现。事实上，“信赖利益”的化约结果可在《劳动合同法》的立法宗旨管窥一斑。《劳动合同法》第一条规定“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”，虽然后段仅提及“保护劳动者的合法权益”，但明确用人单位的权利、义务实际上已经在转述用人单位订立劳动合同的目的。

     对于用人单位而言，其承担着“严重违反”规章制度的证明责任，为实现其信赖利益的保护，除细化规章制度的具体内容外，还应对违章行为设定不同等级，而非一概以兜底条款形式出现。举证责任必须要求其对责任认定时的证据固定应首当其冲。同时，可以针对不同的岗位，在劳动合同中直接明确其应当遵守的相关义务。

     对于司法机关而言，无论何种具体行为引发的“严重违反”，均需要回归到用人单位的信赖利益角度——生产经营活动本身。如未造成或不可能造成对生产经营活动本身的影响行为，不应机械式的采取“规章制度优先原则”。

     参考文献