疫情之下，短期需求受抑制，销售停滞的同时，因疫情影响导致的政府管控、物价波动等因素，严重影响房地产开发施工节奏，房地产企业面临的开发压力短期内无法快速扭转。房地产施工工期规划、主材物价浮动上涨、劳动力安排等等考验着房地产企业风险管控能力及开发组织能力。当前疫情逐渐稳定可控的情形下，本文将对房地产企业开发施工过程中不可抗力因素影响的工期、价款、违约责任等问题进行分析，为应对风险提供法律建议。

一、房地产施工不可抗力因素的认定

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。就本次疫情来说，全国人大常委会法制工作委员会发言人２月１０日就疫情防控新闻发布会中对新冠肺炎疫情突发公共卫生事件的法律定性进行解释，突发公共卫生事件无论是疫情本身还是政府为了保护公众健康采取的相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

房地产施工领域，住建部颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１７－０２０１），通用条款第１７．３条对不可抗力因素产生的影响进行约定。“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”该条款可以说是在合同范围内对房地产企业与施工企业之间不可抗力因素认定的主要依据之一。

二、不可抗力因素影响的施工工期调整

根据即将施行《民法典》第一百八十条、第五百九十条确定的不可抗力界定及对合同履行的影响处理，疫情引发的工期顺延问题，施工发承包方析分责任应重点关注以下问题。

（一）顺延工期申请及顺延天数的确定

１、顺延工期申请

根据《民法典》第五百九十条规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。施工承包方作为合同义务人，受到不可抗力影响，应当及时履行通知义务，将受到的影响因素和对合同履行产生的不利后果向权利人履行通知义务。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》法发〔２０２０〕１７号第７条规定，疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。

２、顺延天数的确定

合同工期一般均已考虑法定节假日，除非合同另有约定，春节假期应被视为已经包含在合同工期内，不能计入申请顺延的天数。在此基础上结合本次疫情影响的具体时间，承包方可以主张顺延的工期天数主要包括：

（１）延长的法定节假日；国务院办公室将春假假期延长至２月８日。

（２）政府部门要求迟延复工的期限；以郑州市为例，郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告第１０号规定的复工时间：２月２５日，重点民生工程（含市政重点工程、轨道交通工程、省市重点工程等）。３月６日，一般民生工程（包括安置房等建设工程）。３月１６日，其他工程（包括房地产等建设工程）。当地政府主管部门允许开复工之后的，是否可以申请工期顺延，需要具体情况具体分析。在当地政府主管部门允许开复工之后，建筑企业是否仍然受此次疫情的影响，不能按时开复工，或是虽然开复工了，但工程的实施仍然受到影响，而减缓了进度。如建筑企业欲申请此时间段的顺延，就需要提供相关证据证明，该工程的实施仍然受到疫情的影响而无法开复工或顺利实施。

（３）开复工前因按照行政部门要求采取相关措施所花费的时间（包含等待政府部门批准时间）；

（４）因相关行政管制措施导致劳动力不足、材料采运、基础工程受限进而影响的工期天数等。　

（二）不可主张顺延工期的情形

１、如同前述，获得工期顺延需要举证证明存在不可抗力、不可抗力与工期延误具有因果关系、申请顺延天数的合理性等内容。如果部分工期延误与疫情和相关行政管制措施不存在因果关系，则承包方不能就该部分工期延误以疫情影响为由主张工期顺延。

２、如果工期延误在疫情发生前、相关行政管制措施执行前已经存在迟延（尤其当约定的竣工日期已经届至），且迟延系由承包人原因造成，则承包人并不免责，不能主张工期顺延。

３、如果合同签订于疫情爆发后，则因不满足不可抗力中“不能预见”的要件，承包人不能主张工期顺延。对于判断时点，可参考卫健委公告将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施的时间（２０２０年１月２０日）。１月２５日，针对河南省当前新冠病毒感肺炎疫情防控形势，根据《河南省突发公共事件总体应急预案》，河南省启动重大突发公共卫生事件一级响应。

４、如果开复工后，因承包人未落实疫情防控措施导致项目人员感染新型冠状病毒肺炎，进而导致人员隔离、项目停工，因不满足不可抗力中“不能避免”的要件，承包人不能主张工期顺延。

５、如果行政部门在疫情好转的情况下解除相关限制措施、允许开复工且承包方通过努力可以满足开复工条件后，承包方仍以存在疫情为由坚持停工并超出合理期限，因不满足不可抗力中“不能克服”的要件，承包人不能主张工期顺延。

（三）疫情管控与环境治理重叠扣除工期的确定

随着疫情防控形势持续向好、企业加快复工复产，传统基础设施和新型基础设施建设并行推进，许多企业生产短时间内集中快速恢复性增长，将给生态环境带来更大反弹压力。疫情管控与环境治理管控对工期影响产生重叠效果，如何确定和甄别影响因素影响着房企开发管理。以郑州市为例，《郑州市２０１９—２０２０年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》要求今年秋冬季大气污染综合治理的目标是：２０１９年１０月１日至２０２０年３月３１日，达到相应环境指标。各分割指标下的主导部门纷纷公布相应管控措施，力争完成当年环境治理的重要任务。其中，郑州敲定９项整治任务，水泥行业要在２０１９年１１月１日至１２月３１日，以及２０２０年２月１日至３月３１日停窑。基于房地产开发对于水泥行业的依赖，该期间影响不仅体现在材料供应，更直接影响施工进度的安排。笔者保守认为２０１９年１０月１日至２０２０年３月３１日环境治理期间与疫情管控对工期的影响是相似的。承包人享有工期顺延的权利，也负有履行减损的义务。承包人应当根据工程所在地的疫情情况、政府政策和工程实际情况等因素合理控制不可抗力期间的成本，并及时通知发包人及监理人，保留和固定相关证据，避免承担损失扩大的法律责任。

三、不可抗力因素影响的施工价款调整

（一）价款调整的依据及方式

１、调整依据

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》法发〔２０２０〕１７号，第７条第２款规定“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”　

住房和城乡建设部办公厅于２０２０年２月２６日发布的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔２０２０〕５号）第二条（五）规定：“停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因新冠肺炎疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。”

２、建材计价与调整方式

若发承包双方采用的是无论是（ＧＦ—２０１３—０２０１）１３版还是（ＧＦ—２０１７—０２０１）１７版建设工程施工合同（示范文本），该示范文本的通用条款第１７．２条约定了不可抗力发生后损失的分担原则：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：“……ｄ．因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；ｅ．因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；……。”

合同中没有约定的，则分两种情况处理：第一种情况，对于工程总承包而言，可参照住建部和发改委发布的自２０２０年３月１日起实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条的规定：“建设单位承担的风险主要包括：（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”根据上述规定，受不可抗力影响导致的人员工资、机械、材料价格上涨等费用应由建设单位承担。第二种情况，如涉案工程非工程总承包项目，且合同中没有约定发生不可抗力后双方对人员、机械、材料等价格上涨等费用如何承担或者约定不明的，则承发包双方可依据《建设工程工程量清单计价规范》２条规定，按照“５％以内的人工和单项材料设备价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则签订补充协议，合理分担风险。

（二）停窝工费用承担问题

１、有规定从规定，无规定从约定。停工费用是否支付需要根据双方专业合同条款约定处理。合同专用条款没有特别约定的，参考《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）通用条款第１７．３条的规定：（４）因不可抗力影响承包方履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包方停工的费用损失由发包方和承包方合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包方承担。故而人员窝工、机械闲置的费用由发包人、承包人根据合同约定或者协商按比例分摊。

２、疫情限制措施解除后停工费承担问题。如果行政部门在疫情好转的情况下解除相关限制措施、允许开复工且承包方通过努力可以满足开复工条件后，承包方仍以存在疫情为由坚持停工并超出合理期限，因不满足不可抗力中“不能克服”的要件，承包人主张停工损失的，应当不予支持。相反，因此产生停工损失的或工期延误的，承包人应当根据建设工程施工合同约定承担违约责任，发包人有权索赔。

（三）赶工费用承担问题

需根据具体合同的约定判断开发企业是否需要支付赶工费用，赶工费用的主张以发包人要求进行赶工为前提，发包人未提出赶工要求，承包人自行赶工的，一般不支持赶工费用。合同明确约定赶工不计取赶工费的，承包人赶工费不予认可。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１７－０２０１）的约定，赶工费需由发包人承担。如使用该版本，且在专用条款中未作约定的，则由发包人承担。另外，《建设工程工程量清单计价规范》９．１１．２ 规定发包人要求合同工程提前竣工的，应征得承包人同意后与承包人商定采取加快工程进度的措施，并应修订合同工程进度计划。发包人应承担承包人由此增加的提前竣工（赶工补偿）费用。开发企业应核实施工合同中关于赶工的具体约定，综合项目交付进度安排合理评估赶工必要性。

（作者：王少帅，河南文丰律师事务所）