摘  要：本文作者通用举例定牌加工系列案中，关于是否是商标法意义使用的不同认定，分析指出应当采用客观说来判断是否是商标使用。同时作者主张明确商标使用的客观使用方式，以此辨识商标使用是描述性使用商标，还是指示性使用商标。同时举例近年来司法机关裁判的59个典型案例，分析商标正当合理使用的合理限度，总结归纲了描述性商标合理使用的边界，应当考虑诚实信用的原则和保障消费者权益的原则。商标权利人和商标正当使用人相同使用商标，造成混淆无法避免，因此双方需要通过制定标准或约定使用方式来区分双方的商标使用行为，并由共同推举的组织进行约束和管理，以达到共治共融的公平竞争环境。

关键词：商标使用  不侵权抗辩   合理使用   描述性使用  指示性使用

商标侵权诉讼过程中，关于商标合理使用的不侵权抗辩有若干种：1、经授权的商标使用行为；2、销售权利人商品或经销商提供服务所必要的合理宣告广告使用；3、企业字号的合理使用行为；4、描述比较产品或服务所必要的使用行为；5、描述性善意使用商标的行为。本文关于商标合理使用的界限的探讨，主要是以描述性使用商标行为主要对象。在接纳合理使用、不侵权的抗辩的时候，我们需要辨析以下几个问题：首先，什么是商标使用？其次，何为描述性使用或指示性使用？第三，描述性使用商标与商标专用权保护的界限怎么划分？

一、关于“商标使用”

商标使用，或者说商标法意义的使用，是指发挥商标识别功能的商标使用行为，即将商品与标识建立起特定对应联系的过程。商标使用行为，既包括权利人使用自己标识的行为，也包括了侵权人未经许可擅自使用他人标识的行为过程，本文中主要探讨的行为是指后者，即涉及侵权的商标使用行为。关于“商标使用”有客观说，也有主观说。二种观点的典型表现就在于涉外贴牌加工案，在最高院在最近涉外贴牌加工案，即本田株式会社诉恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司“HONDA”商标侵权纠纷案中，认为商标使用行为是一种客观行为，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。既是客观行为，那一定具有一定的表征形式，比如贴附的行为，突出的行为，商标还有设计性等。在PRETUL挂锁定牌加工案中，最高院认为“亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为”。既该使用行为，不以区分商品来源为主观目的，仅仅是技术性物理贴附行为。因此不构成商标法意义的使用。以上二案均出自最高院的案例，相同行为关于商标使用的认定截然相反。还有学者提出，采取商标使用是商标侵权构成要件理论的加拿大法院不得不采取折中性的方案，即只要证据被告主观状态或相关公众客观认知的其中之一，都可以满足商标使用的要求。

从商标生成的历史来看，关于商标最初的生成，是“制造者为扩大商品销售范围，惟有通过商标的媒介，才能越过经销商的肩膀，直接与消费者建立起联系。”因此，商标从最初的产生就与生产商“商品信息传播”需求，及消费者辨识商品来源的需求相对应。无论是“传播信息”功能，还是消费者辨识商品来源的功能，均与商标区分商品或服务来源的功能一致。因此，既是“商标的使用行为”，一定发挥了识为商品或服务来源的功能。贴附商标的行为，一定是以区分商品或服务来源为目的，只是因跨国贸易的行为，让国内的贴附行为，在国外发挥识别功能。如果商品因不可抗力原因未出口，转内销，仍然是商标使用行为，但如果商品出口到国外了，就不是商标使用行为？贴附商标的货物在海关被发现，就不是商标使用行为，在工厂被发现呢？是否是商标使用行为？司法的不确定性，不但增加了权利人的维权成本的不确定性，也会造成相关市场的混淆误认，并不能对定牌加工案作出有益的指引。因此，笔者认为，从保障消费者利益角度，为了定纷止争，以客观说较为合理。

本文所讨论的商标使用行为，系涉嫌商标侵权的主体所使用的商标的行为。其使用行为应当根据使用方式予以客观评价，不由使用人的主观意思进行判断，对辨别是描述性使用行为还是指示性使用行为进行判断有益的。举例来说，如果行为人突出标识，对标识进行特别的艺术设计，就已经超出了行为人描述性使用的合理限度，可以认定为标识性使用。既为标识性使用，就应当纳入《商标法》的使用范畴进行评价。以下第三部分将通过案例归纳的方式进行举例使用行为。

二、描述性使用和指示性使用

市场经营主体“商业标识使用的行为”与商标准确无误表征商品或服务来源信息相悖的行为，是否均是侵害商标专用权的行为，或者说是“商标”本身所无法包容的行为呢？商业标识使用的行为，从目前的研究来看，包括描述性使用和指示性使用二种。早在1742年，哈德威克法官在‘Blanchard v. Hill’一案中认为，“如果准予原告的诉求，将在实质上确立原告对其商标的专用使用权，从而对社会有害。”商标权利的保护可能对社会公共利益有害，因此商标专用权需要进行必要的限制。本文所述的商标具有一定描述性。商标系描述性词汇，仅在其已经通过各种商业性使用行为或者时间的经过而在消费大众那里获得“第二含义”，从而使消费者把该词汇与特定的商品联系时，才会获得保护。指示性使用一般指具有区分商品或服务来源功能的使用。

本文所述的描述性商标不同于商标法第十一条所规定的缺乏显著性的商标。根据《商标法》第十一条的规定:“直接用于描述表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册。但有一些商标在注册之时，申请人系善意，且不违反《商标法》之相关规定，比如“稻花香”商标侵权纠纷案；或者商标本身并没有“直接描述”，而是“暗示”商品的质量、功能、用途等其他特点的，又通过了商标处的审查获准注册，比如“聚能”、“超能”、“随堂通”等。这类商标在商标使用过程中发生侵权纠纷，主要争议在于相关标识的使用是否是合理使用的问题？商标使用过程中所呈现的形式、设计、用法是指示性使用，还是描述性使用？在侵权认定中，除了考虑标识本身的特点，还需要考虑商标的知名度和影响力，相关公众是否会混淆误认等等因素。本文所要探讨的商标，即具有一定描述商品或服务质量、功能、特点的商标，比如产地、商品的原料、商品的制作工艺、商品或服务的某些特点、服务的环境等。本文通过结合司法判例探讨商标合理使用的边界及如何构建此类商标使用规则。

三、描述性使用商标与商标专用权保护的界限

界限概念，不是绝对的。划分界限，是为了达成商标权利人与商标使用人之间的互相容忍，相对公平的竞争关系。商标权利人与商标使用人争夺市场份额，因此，市场的消费者权益保障应当是平衡双方竞争关系的主要考虑因素。

（一）先看二个司法实践中支持商标合理正当使用，不构成商标侵权抗辩的代表型案例，同时我们来看看判后对市场竞争主体指引的效果。

案例一：2014年杭州中院在浙江省茶叶集团股份有限公司诉杭州狮峰茶叶有限公司关于“狮峰”商标侵权纠纷一案中，法院认为“狮峰”与龙井茶的联系有着悠久的历史和深厚文化底蕴，他人有权正当使用，用于描述茶叶商品的产地、来源，不宜由某一企业独占，否则将排除和限制正当的市场竞争。该判决书明确了“狮峰”商标权利人的专用权受限，但对其他市场主体如何使用商标才算合理，仍然需要解读。但未明确有权正当使用“狮峰”名称的经营主体范围，是否仅为产地使用？作为商标品名使用，是否属于合理使用？判项中明确使用的方式要求规范使用，合理避让商标专用权，突出被告自己的商标使用。判决后，该判决对市场的指引效果未凸显，消费者也并未因此获得权益保障。经过若干年的实践，如何正当合理的使用“狮峰”？“狮峰龙井”、“狮峰茶叶”是否代表茶叶的产地和品质，消费者如何辨别茶叶的产地？ 

从本案分析，“狮峰”是地点，是茶叶的产地，既有词汇。权利人未通过使用赋予商标第二含义。从标识的使用来看，突出使用“狮峰龙井”、“狮峰茶叶”，“龙井”、“茶叶”是商品名称，“狮峰”是商品产地。从判决书看，“狮峰”既是产地，又是西湖龙井茶种类之一。该判决书生效后，“狮峰”文字的合法使用主体范围扩大。茶叶是天然生的农副产品，茶叶的总销量无法控制。以“西湖龙井”商标使用为例，每年有多少产量，年年销量大于产量，多少经营户在鱼龙混珠，无法查清，更何况是一个没有组织管理的“狮峰”标识。权利人维权及市场监督管理部分执法带来更大的挑战。“狮峰”商标案给我们制定商标合理使用的规则提供了素材，规范此类商标的使用，需要建立相关的商标使用规则及执行主体。

案例二：2017年最高院再审福州米厂、安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司侵害“稻花香”商标权纠纷再审一案，最高院就通用名称的审理及正当使用的认定给出了准确明晰的界定，对市场竞争主体作出司法指引。

最高院在判文中提到：（1）法定通用名称，是指法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。（2）约定通用名称，是指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。（3）相关市场通用名称，是指对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。该案中，虽然没有认定“稻花香”商标系通用名称，但最高院认可五常地区相关市场使用“稻花香”表明品种来源的正当使用，明确排除了该特定市场以外的其他竞争主体使用“稻花香”名称的合理性。该认定对全国经营的市场主体作出了一个准确的指引。

本案中，“稻花香”是既有词汇，权利人较早申请注册“稻花香”商标，对此无过错。五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者可以正当使用“稻花香”商标，标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。

以上案例一的“狮峰”商标系产地，案例二的“稻花香”系品种来源名称，均是既有词汇。从使用方式看，均突出使用。最后判决中，法院均限于一定区域内竞争主体合理使用，排除特定区域外主体使用该标识。权利人是否通过使用，使商标获得第二含义，是法院考量的因素之一。因此证明使用和知名度尤其重要。

案例一中，法院总结归纳正当使用的构成要件时，提出“构成正当使用商标标识的行为应当具备使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品三个要件”。该归纳思路与北京市高级人民法院出台的《北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知（2006）》第26条关于正当使用商标标识的要件归纳一致。值得注意的是，在2006年的文件中，在相同使用商标标识的情况下，法院认定正当使用商标，不需要考虑是否构成混淆误认的因素。笔者理解，该通知的意思是，即混淆误认是正当使用中无法避免的。那么商标权利人与商标正当使用人之间的使用行为划界就非常必要和迫切。

2018年，以西湖龙井茶核心产区商会团体名义出台了《狮峰龙井茶》团体标准，是对描述性商标使用进行区分使用的有益摸索。美中不足之处在于，该团体标准没有邀请权利人一起参与制定，该团体标准使用“狮峰”商标的范围超出了法院裁判的范围，即由狮峰山产地区农户扩张到西湖龙井核心产区。该团体标准由“西湖龙井”地理标志组织商会召集制定，适用于“西湖龙井”茶所有会员单位。将“狮峰龙井”标识的使用限定在西湖龙井核心产茶区，对品质的要求高于“西湖龙井”品质要求。该团体对使用“狮峰龙井”标识的使用的特别要求，对提高“狮峰龙井”老字号的知名度和美誉度均有益无害。本案中正当使用主体属于特定区域内，正好有个西湖龙井地理标志组织，可以建立互相约束的使用规则。商标合理使用团体规则的制定、及标准监督执行主体、及规则适用的范围及效力，均无法律明确涉及，协会组织可以自治管理。实务中，笔者认为妥善解决商标专用权人与商标正当使用人之间的商标标识的使用，还需要权利人与正当使用团体双方的共同约定不同的客观使用方式，并制定标准，双方联运共同打击非正当的商标使用人，以维护商标的良好商誉。

（二）司法实践中，还有一类商标合理使用争议较大的是，描述一定商品或服务特色的商标。

案例一：2017年江苏高院审理的镇江诚帝电器有限公司诉华帝股份有限公司、常州苏宁云商商贸有限公司等侵害商标权纠纷一案中，一审法院认为原告持有的“聚能”商标存在缺乏显著性的天然缺陷，被告使用在灶具上系客观叙述商品特点、功能的作用，而非指示商品的来源的使用，因此不构成商标侵权。二审维持一审判决。

本案中“聚能”虽系臆造词，但不能否认“聚能”具有客观上已实际具有描述商品特点、技术功能的显著作用。被告虽然突出使用“聚能灶”，但抗辩说系描述使用，且其也突出使用了“华帝”商标，主观无恶意。

案例二：在2011年浙江高院审查纳爱斯集团有限公司与浙江人爱卫生用品有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，原告持有第3类（香皂、肥皂、液体皂、洗衣粉、香波、香水）“纳爱斯”商标、第3类、第5类（卫生巾）“超能”商标，被告持有第5类（卫生巾）“纳爱斯”商标。被告实际在广告上使用“纳爱斯”商标，“超能7效”标识。被告抗辩“超能”商标固有显著性弱，且原告在第5类上未经实际使用，其商标权利应受合理限制，人爱公司对“超能”字样的使用仅是作为对卫生巾产品的功能性描述，符合正当使用的相关规定，不构成商标侵权。法院认为，“超能”并非对卫生巾产品进行功能性描述的日常用语或语词的惯有搭配，且人爱公司在产品包装和广告的显著位置标注使用“超能”标识，并非源于描述产品功能的必要，也不符合正当使用的合理标注方式，故人爱公司对“超能”标识的使用行为不符合正当使用的构成要件，其正当使用抗辩不能成立。二审维持一审判决。

本案中“超能”显著性较弱，且具有功能性描述特点，但原告纳爱斯公司通过大量使用在第3类商品上，使“超能”具有较高的知名度和影响力。被告人爱公司同时使用“纳爱斯”、“超能7效”商标容易导致混淆误认。

以上二案例中的商标，“聚能”和“超能”，均具有功能性描述的意思，使用在产品上均具有一定的描述性，但二案最后的判决完全不同。法院裁判思路考虑原告的使用是否具有知名度和影响力，被告的使用形式是否会导致混淆误认。在案例二中，虽然原告在第5类卫生巾产品上没有使用，但是原告在第三类上的使用具有较高知名度和影响力，在本案判决侵权时，法院应当有考虑将原告第3类的使用知名度辐射至第5类考量，但没有考虑给原告赔偿。平衡双方利益关系，考虑原、被告在本案的特殊性，即均有使用“纳爱斯”商标，如果允许被告突出使用“超能”商标，可能造成消费者的混淆误认。法院通过判决的方式给原、被告的商标使用进行了划分，禁止被告使用“超能”商标。该判决从一定程度上，保障了消费者的利益，否则混淆误认难免。

（三）描述性商标的分类及判决检索

实务中，具有描述性功能的商标的使用，既具有描述性功能，又具有指示性功能。绝大多数有描述性使用争议的商标，往往具有暗示性，绝不是可以完全割裂二种功能。笔者对近年来最高院，各地省高院判决书近200个裁判书进行了检索查阅，对59个被告使用“描述性使用商标，因而不侵权”的抗辩理由的典型性生效判决进行分类归纳，其中32个认定被告系合理使用商标，抗辩成立，根据《商标法》第五十九条第一款之规定不构成侵权，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”另外27个案件中，法官认为被告超出合理使用的范围，抗辩不成立，侵权成立。

首先，我们先看这些描述性商标所描述内容。在描述性使用不侵权抗辩中，使用最多的分别是“地名”描述性使用和商品或服务的特点描述。

1、“地名”描述性使用。构成正当合理使用的理由是认为其使用的商标标识系产地名称、风景区名称，如不采用此惯常表达，会造成表达错误。正当使用抗辩成立的共12例：“花桥”、“千岛湖”、“珍珠城”、“大慈岩”、“梵净山”等。“地名”正当使用不侵权抗辩失败的是“洋河”、“盘锦大米”、“小龙坎”、“库尔勒”等。究其原因，一方面主要是注册商标的知名度和影响力较大，另一方面被告的商品不是地方的商品，比如不是“盘锦”的大米，不是“库尔勒”的梨，不构成正当使用。

2、描述商品或服务特点。构成合理使用主要成功案例有“聚能”、“如果爱”、“随堂测”、“岩韵”、“皮宝”等8例，被告的善意，无仿名牌、搭便车的恶意。原告的商标知名度一般。正当合理使用抗辩失败的主要案例有“五谷丰登”、“老干妈”、 “超能”、“故事会”、“超易批”等9件。究其原因，一方面是原告的商标具有较大的的知名度和影响力，比如“老干妈”、“超能”、“故事会”；另一方面是被告无法证明所使用的商标标识与被告使用行为的正当性，或者突出使用超出了描述性合理使用的限度。

3、通用名称。构成合理使用主要成功案例有“段莘月酥月”、“绿萝花”、“SNS”、“GREENAPPLE”等，原告提供了有力的法定通用名称或约定俗成通用名称的证据，且被告使用系善意。正当合理使用抗辩失败的主要案例有“前列康”、 “解百纳”、“溢韵”。究其原因，一方面是原告的商标具有较大知名度和影响力，另一方面是被告举证不力，无法举证证明商标标识系通用名称。

4、原材料的名称。构成合理使用主要成功案例有“苞米”酒，“灯影”牛肉干等；正当合理使用抗辩失败的主要案例有“六个核桃”、“猴茹”、“七粮液”等。究其原因，一方面是原告的商标具有较大知名度和影响力，另一方面是被告举证不力，无法举证证明商标标识系原料名称或原料通用名称。

5、名画“蒙娜丽莎”，构成装饰画的合理使用；

6、产品的款型。构成合理使用主要成功案例有“青花”系列酒，属于白酒行业的通行做法。正当合理使用抗辩失败的主要案例“3两3”，被告的产品计量并非3两3。

7、制作工艺名称。构成合理使用主要成功案例有“金丝贴”，被告善意且举证到位。

其次，分析是否构成合理使用，从案例法院认定的思路看，主要是三大原则：第一被告的使用是否突出，是否带设计，是否超过了描述性使用的合理限度？第二，被告是否是善意和是否诚信？原告商标知名度和影响力均较大，被告应当合理避让。被告明知原告的商标知名度，除非是惯常表达所必须，否则不得使用；第三，权利人和正当使用人之间的争执不下的时候，还是要从保障消费者权益的角度考虑。

另外，从被告使用商标的行为看，法院还考虑以下因素：1、商标是否是既有词汇；2、商标是否带描述性；3、商标的使用方式是否带艺术设计；4、使用的方式是否是突出使用5、商标知名程度；6、被告是否有使用的让人信服的合理理由。

综合上述，商标法律可以解决是否侵权与否的问题，但解决不了商标使用过程中的界限问题。判决书可以提供界限约定的原则和规则依据，但不能代替市场经营主体进行使用划界。划分商标合理使用的界限还需要从制度上予以明确。我们需要创设促进商标权利人和商标使用人愿意双方达成和解，共同达成使用界限的治理机制。这个职能可以来自市场监督管理局，也可以来自行业协会的自治管理。我们可以要求法院在判决此类案件时，判项内容中要对双方权利进行明确的划界。我们也可以鼓励法律服务工作者为此类商标的使用主体提供共同使用商标标识的约定范本，指导使用。