《民法典》第５３３条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”这是《民法典》对情势变更制度的新规定。

《司法解释二》第９条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”《司法解释二》第９条是对非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据的规定，但书条款规定当事人请求根据另行订立的合同作为工程款结算依据，人民法院应予支持，明确了但书条款下所订立合同的有效性，据此，也可以认为该条款与合同效力有关。

最高院发布的建设工程施工合同司法解释是对法律的具体应用和准确执行的解释。在清理现有司法解释时，有必要根据《民法典》第５３３条对《司法解释二》第９条进行修订，具体需要对这个两个条款中所涉及的“变化”进行全面的分析，明确两者之间的关系。

一、《民法典》情势变更和《司法解释二》第９条的互相关系

原《合同法》在起草过程中，提交给九届全国人大二次会议讨论的《中华人民共和国合同法（草案）》曾规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是在履行合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。”因此，《民法典》第５３３条是在原《合同法》基础上的新增条款。

（一）从条款具体内容看，无法明确两个条款之间的必然关系

从上述条款具体条文内容看，“除了无法预见的、不属于商业风险的重大变化”和“难以预见的变化”稍有相似外，《民法典》第５３３条规定的“合同的基础条件”发生了重大变化，《司法解释二》第９条但书规定的“客观情况”发生了变化，无法明确但书条款中所述的变化就是指情势变更，因此，还需从其他角度出发来判断两者之间的关系。

（二）从条款立法目的和理解看，《司法解释二》第９条但书条款中“客观情况”与情势变更条款中的“合同的基础条件”存在差异

《民法典》第５３３条适用前提是“合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，而《司法解释二》第９条也有“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”的表述。虽然二者有用重大变化这一情形，然而《司法解释二》第９条所适用的“客观情况”与《民法典》第５３３条的“合同的基础条件”并不相同，需要进一步全面系统地理解。

１、情势变更概念及其公平原则的立法目的。

《民法典》第５３３条情势变更条款，吸收了《合同法司法解释（二）》第２６条规定，指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，因此，允许变更或解除合同。从情势变更的起源和发展历程分析，情势变更制度的立法目的是在合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下，意在通过变更或解除合同以实现公平原则，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。

２、客观情况变化的概念及司法实践中的理解。

《司法解释二》第９条但书规定的“客观情况”变化指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实发生变化，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定变化。但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。

显而易见，两者之间的概念和立法目的都是不同的。情势变更所引起的变化是重大的，导致继续履行合同可能直接打破民事活动中的主要原则之一公平原则。公平是民法最根本的价值追求，辐射到民法的各个领域，民法每一个条款都是在公平原则指导下制定，也应当在公平原则指导下实施，是立法原则也是解释和适用原则。公平原则作为指导性原则是相当重要的，也由此可见情势变更所涉的变化不同于一般的变化。设立该条款是为了在发生变化后，消除可能所产生的不公平，重新使当事人从权利义务严重失衡状态回归，免于其中一方应继续履行合同经营陷入困境，对其利益产生负面的实质性影响，消除的方法可以是协商，或请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。第９条但书条款的“客观情况”变化，只是导致平等主体之间的等价关系发生一定程度的变化，并没有可能影响到双方民事活动中公平原则实现，达到使得双方权利义务严重失衡的程度，另行订立的合同是为了调整利益失衡，实现实体公正，而且，这类变化主要是与建设工程有关，具有行业特点。第９条但书条款的规定，是一条类似举轻以明重的条款，情势变更更甚于客观情况变化，如果发生与建设工程有关的类似情势变更双方另行签订合同应在此之列。

（三）从变化的一般情形看，《司法解释二》第９条但书条款中“客观情况”的变化与情势变更条款中的“重大变化”不完全一致

司法解释的订立旨在对建设工程诉讼实践中具有争议与难点的问题进行定纷止争，因此结合建工实际情况可以更好地理解《司法解释二》第９条与《民法典》第５３３条使用情形的异同。

１、根据《司法解释二》理解与适用，本条司法解释规定的客观情况发生变化一般包括如下情形：

（１）招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。

在施工过程中发生了当事人不能预见的外部因素导致原材料价格发生大幅波动，继续履行合同当事人一方明显不公平或明显困难时，当事人可以另行订立合同，分担风险。幅度的把握可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１７－０２０１），第二部分通用合同条款第１１．１款第２种方式所设定的“５％”。严格意义上，材料价格和工程设备价格的变化属于市场风险，当事人应具备一定的风险意识，但是如果价格变化超过正常当事人能够承受的幅度，发生重大变化，继续履行合同会导致对价关系发生变化，出于公平原则，应该允许当事人另行订立合同对相关条款进行变更。原材料范围应当为主要材料，在建设工程中大量使用，占工程造价比例较高的材料。

（２）招标投标后人工单价发生了重大变化。

人工单价对工程造价影响也很大，通常由各地省级或行业建设主管部门发布的人工费调整文件进行规范。众所周知，建设工程施工周期长，在此期间，人工单价在不同地域或不同时期可能会经历多次调整，这种调整是无法预见的，也不是双方当事人所导致的，如果不允许根据单价发生的波动进行调整是不符合客观情况的，有悖于公平原则。但是在调整时还需要注意幅度问题，根据各地规定的涨跌幅度或约定的幅度，进行重大变化的认定。

（３）建设工程的规划、设计发生了重大变化。

一般建设工程规划许可批准以后，建设单位就按照规划许可的要求进行工程建设，不允许有变更。但是在特殊情况下，如果政府区域的总体规划、用地规划变化或其他原因导致土地、工程的规划和设计发生重大变化，当事人可以根据变化的情况重新订立合同，这种变化属于发生了招标投标时难以预见的客观情况变化。

２、司法实务中常见的情势变更情形。

具体判断是否构成情势变更，以合同基础丧失与否、合同目的落空与否、对价关系障碍与否为标准，司法实务，主要包括以下情形：

（１）价格异常涨落。

如果价格异常涨落超出订立合同时所能预见，且不属于商业风险，导致显失公平，则为情势变更事由。但是实践中适用的案例十分罕见。

（２）政策变化或法律法规变化。

政策变化包括房屋限购、限贷等政策、法律法规变化等都是一种情势变更事由。

（３）政府行为。

因政府规划调整、变化，导致继续履行对一方明显不公平的，该政府行为也为情势变更事由。

（４）疫情及防控措施。

２０２０年，因新冠疫情国家所采取一系列防控措施，包括停工、停产、交通管制等。《新冠肺炎指导意见（一）、（二）》都将其作为情势变更事由进行规定。

对比图：

从两类变化的一般包括的情形看，客观情况的变化主要集中在原材料、设备、人工单价发生的重大变化，以及政府所导致的土地、规划、设计发生变化，而情势变更主要表现为自然灾害、政府行为、社会事件等，更加宏观，两者之间有不同，也有类似。

（四）《司法解释二》第９条但书规定属于《合同法》第７７条规定的合同变更，所涉变化属于可直接通过当事人协商解决，无需通过其他法定程序

该但书条款所规定属于《合同法》７７条规定，即《民法典》第５４３条规定的合同变更。合同变更指合同成立后，当事人在原合同基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同变更的条件：１、存在合法有效的合同关系；２、合同内容发生变化；３、当事人就合同变更协商一致。在此，结合《司法解释二》第９条进行具体分析：

其一，当事人是在中标合同的基础上，由于客观情况发生了在招投标时难以预见的变化，而另行订立建设工程施工合同，中标合同是合法有效的，是双方的真实意思表示，并不是为了规避法律法规而订立的；

其二，在双方当事人签订中标合同后，由于客观情况的变化，双方协商另行订立合同，对中标合同的内容进行变更，即当事人根据需要对权利义务关系进行重新分配，具体内容包括但不限于对主要原材料价格、设备价格、人工单价等进行变更；

其三，另行签订的合同，是当事人协商一致的结果，无论之前的中标合同，还是另行订立的合同，均是当事人真实的意思表示，属于现实需要对合同依法进行变更，并不是“黑白”合同的关系，具备了意思自治原则的基本要求。

（五）司法解释应根据情势变更新规定增加相应的解释条款

通过对条款之间的比较，从具体内容、概念、立法目的、一般情形角度出发，第９条但书条款中的变化显然与情势变更存在差异，第９条的客观情况的变化不属于情势变更，两者之间不能直接划等号；第９条的“另行订立建设工程施工合同”属于《合同法》第７７条规定的合同变更，变更的原因是客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，双方协商一致即可，并非第５３３条规定的情形，无法适用第５３３条启动法定程序。

因此，司法解释的清理工作应根据《民法典》关于情势变更的新规定，直接对建设工程合同的情况变化作出相应的新规定。

二、根据《民法典》情势变更条款，强化司法解释清理工作

《司法解释二》第９条规定的“客观情况”的变化与情势变更条款中的“重大变化”的互相关系不等同，《司法解释二》第９条规定本身并不属于情势变更的情形。为此，需要根据《民法典》新增的情势变更条款，进行最高院建设工程施工合同司法解释清理工作。

（一）在建设工程施工合同纠纷案件领域，体现情势变更的情形，以及情势变更制度在具体案件适用的现状和难度

清理或者修订工作的开展，需要根据《立法法》确立的原则，立足于立法目的、原则和原意，针对具体法律条文开展。因此，首先对目前情势变更制度在建设工程合同纠纷案件领域司法文件情况，及适用原则的现状和难度，进行简要梳理分析，从而分析是否有必要将情势变更条款纳入清理工作中。

１、建设工程合同纠纷案件中情势变更制度的前世今生。

在法律和司法解释层面，情势变更制度分别体现在，２０２０年５月２８日，全国人民代表大会发布的《民法典》新增条款第５３３条，该部法典将于２０２１年１月１日生效，２００９年４月２４日，最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第２６条。在此之前，情势变更已经在审理建设工程合同纠纷案件相关规定中出现，梳理如下：

２００２年，最高人民法院发布了《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂⾏意见》，第２７条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”

该条规定完全借鉴了，２０００年７月２８日广东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第２７条规定，文字上没有任何变动。２０１２年６月２６日，广东省高级人民法院发布了《全省民事审判工作会议纪要》第二条第２６款规定：“当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。”广东省对于情势变更在建设工程合同纠纷案件的适用始终是谨慎的。

其实在２０００年广东省发布规定前，山东省高院也有类似规定。１９９８年，山东省高级人民法院发布了《关于审理建筑⼯工程承包合同纠纷案件若⼲干问题的意见》第２９条规定：“审理建筑工程承包合同纠纷案件，要增强合同意识，对依法确认为有效的合同，一般应以合同作为处理纠纷的依据。但合同订立后，如果出现当事人无法预见和克服的因素，如国家产业政策调整、国家政策性价格调整、税率调整、国家规费调整等，致使双方或一方当事人继续履行合同显失公平的，应适用情势变更原则，公平合理地对合同内容予以变更或解除。对于当事人可预见的市场风险，当事人请求变更或解除合同的，不应予以支持。”从该条款内容可见，仍是一条原则性条款。２０１１年，山东省高级人民法院发布了《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（五）款规定：“关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第２６条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”从该条款内容可见，山东省高院在２０１１年通知中更进一步明确了情势变更适用情形，并且强调了依照最高院的司法解释和意见进行适用，山东省高院对于建设工程施工合同中适用情势变更的态度一以贯之。

２０１５年７月１５日，福建省高级人民法院发布了《福建法院服务保障中国（福建）自由贸易试验区建设的意见》，第三条第１３款规定：“依法保障和维护房地产交易秩序。妥善处理建设工程施工合同、房屋买卖、房屋租赁等房地产案件，准确区分情势变更与正常的市场风险，正确认定合同效力，审慎确定违约责仕，依法维护合同严肃性和自贸试验区房地产市场秩序，保障自贸试验区内经营主体的正常运营，有效防范房地产风险，促进房地产市场平稳健康发展。”也是一条原则性条款。

疫情发生后，各地相应出台文件，仅仅是明确疫情属于情势变更，如造成价格大幅度波动，可按照情势变更严格处理的大原则。

２、在建设工程纠纷案件中适用情势变更的难度和现状。

虽然法律和司法解释规定了情势变更，从最高院到部分地方法院的司法文件都对适用情势变更予以支持，但实践中适用该原则的案例却罕见。主要原因在于。最高院对适用情势变更作出了严格的限制。

２００９年４月２７日，最高人民法院发布了《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，第二条规定：“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条为了适应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”由于建设工程合同纠纷案件一审一般都在基层或中级法院，所以根据该文件规定，确需适用应报高级法院审核，这一特殊要求极大限制了该原则的适用。

除了程序上的限制之外，２００９年７月７日，最高院发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，第一条第１款至第四款，对慎重适用情势变更，作出了严格的规定。该意见所体现的严格标准在司法中得到贯彻，案件检索过程中，建设工程合同纠纷案件中很少有案例适用情势变更获得支持，曾有一案例一审支持，二审被撤销。可见当下的司法实践中，试图以情势变更为由提起诉请，获得法院支持的可能性极其渺茫。

（二）根据情势变更条款进行工程合同司法解释清理工作

根据目前司法文件的现状，案件适用的情况，在《民法典》生效后，可以根据情势变更条款进行司法解释清理工作，主要原因如下：

其一，情势变更条款已经上升成为法律条文，进行司法解释的前提条件已经具备。

情势变更条款通过此次《民法典》，首次从司法解释条款上升为法律条文，根据《立法法》规定，最高法有权主要针对具体法律条文作出具体应用法律的解释，而在《民法典》颁布之前，最高法此项工作开展具有一定障碍。

其二，情势变更上升至法律条文，实务中有需求，最高法可以作出具体应用法律的解释。

鉴于《民法典》新增情势变更条款，可见，实务中对于情势变更制度有立法需求，那么司法解释的需求也一定会应运而生。在此之前，仅仅在２００２年，最高法在建设工程领域出台了一部指导意见，已经时隔近２０年，其他都是地方性的司法文件，最高院就再没有对情势变更条款在建设工程领域有专门的司法解释，因此，在《民法典》出台后，很有必要满足经济发展和社会发展的需求，根据该条款进行相应的法律解释工作。

其三，情势变更条款已经打破程序上适用的障碍，最高院可以进行该规定的司法解释工作。

此前，由于２００９年最高法发布的相关通知，对情势变更条款的适用造成了程序上的障碍，支持的案例不多见，而《民法典》的新增条款，通过法律打破了这一障碍，可以预见，此后根据情势变更条款形成的案件不在少数。建设工程案件本来就乱象横生，更加需要整合各地司法资源，结合立法目的，对该法条进行具体的解释工作，对建设工程领域认定情势变更的情形、情势变更后所形成合同的效力、涉及情势变更工程款结算等问题，均应有明确的司法解释规定。

《民法典》新增情势变更条款，给最高法司法解释清理工作带来新的思考，也将情势变更条款纳入进一步司法解释工作的立法条件。建议在这次建设工程合同司法解释的清理工作中，根据《民法典》的明确规定，修改原《司法解释二》第九条的相应内容，使两者保持一致。

（作者：朱树英、陈佳佳，建纬律师事务所）