摘要：在大数据时代背景下，欧盟率先提出了“被遗忘权”的概念，并将这项权利在《统一数据保护条例》中加以规定。我国即将施行的《民法典》中规定了个人信息保护权，对个人信息的处理进行了界定，但对能否要求删除个人信息（即“被遗忘权”）采取了一种暧昧的态度。需要明确的是，被遗忘权并非一项崭新的权利，即使在我国的立法上，也有诸多痕迹。就被遗忘权的本质而言，其实质是一种民事权利，涉及“人格尊严”以及“言论自由”两种利益的衡量。被遗忘权既然能够获得侵权法的保护，其在保护强度上虽弱于绝对权，但仍强于纯粹经济损失。然而，鉴于被遗忘权的“框架权”特性，虽然侵权法能为其提供相当保护，但为了促进数据的自由流通以及个人数据保护，我国仍有必要尽快制定专门的个人数据保护法，并对被遗忘权加以规定。

关键词：被遗忘权、民法典、人格尊严与言论自由、侵权法

一、问题的提出：被遗忘权的概况及疑惑

受自身能力以及技术的限制，在人类历史上，遗忘一直是常态，而记忆是例外。但随着大数据时代的来临，互联网以及数字技术完全改写了这一现实。记忆变成了常态，而遗忘变成了例外。大数据技术当然为现代社会的发展作出了重大贡献，但与此同时，也为个人信息的保护制造了新的难题。

为了应对数字技术“永久记忆”所带来的威胁，欧盟率先提出了被遗忘权的概念，这一概念首先通过欧洲法院对“谷歌西班牙公司案”的裁决进入了司法实践，其后，这一权利更被规定在了2018年5月25日生效的欧盟《统一数据保护条例》第17条中。基于被遗忘权，数据主体在法定条件下有权要求数据控制者立即清除与其相关的个人数据。这些法定情况有：1.数据收集或者处理时的目的不再；2.数据主体撤销之前所作出的对于个人数据处理的同意，并且没有其他支持数据处理的法律依据；3.在数据主体行使其依本法享有的拒绝权后；4.当个人数据被非法处理时；5.当数据控制者依欧盟或成员国法律负有数据清除义务时；6.数据收集涉及向儿童直接提供信息社会服务时。

值得一提的是，自被遗忘权诞生以来，其正当性一直极具争议性，分歧在美国与欧洲之间尤为明显。总体来说，欧洲对于被遗忘权的态度更为积极。上述确立被遗忘权的“谷歌西班牙公司案”裁决以及将被遗忘权条文化的欧盟《统一数据保护条例》即是最好的证明。欧洲民众对于确立被遗忘权的态度是相当积极的，而美国则认为被遗忘权与言论自由存在冲突。

然而存有如下疑问：

1.“被遗忘权”是否是一个崭新的权利？

2.在被誉为“国际社会有关个人数据保护最新最全面法律文件”的欧洲《统一数据保护条例》规定了被遗忘权的情况下，我国是否应当完善相关方面的法律法规，引入“被遗忘权”？

3.在我国个人数据保护法律体系尚未建立的背景下，数据主体的“被遗忘权”有无受到保护的可能？

4.在第三问的基础上，若数据主体的“被遗忘权”已经可以通过相关法律得到保护，则向欧洲那样将被遗忘权作为新兴的权利规定在专门的数据保护法（即《统一数据保护条例》）中又有何种必要？

本文主要拟对第一和第三个问题展开讨论，在此基础上，对第二和第四个问题作相应论述。

二、被遗忘权的渊源及本质

被遗忘权在历史上并非没有迹象可循。依据学者的考证，被遗忘权源于法国，曾是罪犯在刑满释放后可以反对公开其罪行以及监禁情况的权利。据此，被遗忘权并非是大数据背景下产生的崭新权利，其在历史上早已存在。本部分将从比较法的角度出发，就被遗忘权的原初形态，即罪犯犯罪前科的保护展开探讨，以对被遗忘权的本质进行观察。

（一）德国“Lebach案”（两起判决）

1.案情简介（案例1）

1969年初A、B、C三人因抢劫雷巴赫镇(Lebach)弹药库以及杀死卫兵而被判刑入狱。此事件轰动社会，德国第二电台（ZDF）于1972年春，制作记录性节目，节目中除播出3名罪犯相貌外，多次提及姓名。C因刑期较短，将于1973年夏假释出狱，认为ZDF准备播出的前揭节目，侵害其一般人格权，将使其无法重返社会，乃向地方法院申请假处分，禁止播出该节目。其申请遭各审法院驳回（主要理由为时代历史人物），C提起宪法诉愿。

2.裁判要旨（案例1）

德国联邦法院首先认为同受《德国基本法》保护的广播电视自由和一般人格权，原则上并无何者优先受到保障的问题，而需要在个案中进行利益衡量。对于重大犯罪行为的现场报道当然受到保护，但并非没有限制，需要遵循比例原则。就案件1的记录性节目而言，在时间上毫无限制地，触及犯罪行为人本身及其私人的生活范围。且节目的播出足以确认行为人身份，可认系危害C的再社会化，而为宪法上人格权保障所不许。据此，德国联邦法院判决，在C即将假释出狱之际，ZDF的上述节目不得播出。

3.案情简介（案例2）

在Lebach士兵谋杀案后30年，德国民营电视公司SAT1，再次制作包含雷巴赫案在内的影集，并预定于同年播出。观众知悉此项影集是根据真实案例拍摄，但为了保护案件相关当事人，其中若干人物的姓名业已变更。对于犯罪行为人，则以虚构的姓名称之，亦未播出其相貌。对此，已经重返社会的C及A，在系争节目播出以前，以损害其人格，并危害其尚未结束的再社会化过程为由，向法院申请假处分，请求禁播该节目。仍在服刑当中的B也提出相同申请。

4.裁判要旨（案例2）

德国联邦法院基于行为人的身份信息不会被泄露、时间的经过已使公众对于行为人可能产生的社会公愤消逝以及特定节目的播出涉及广播电视自由的核心范围三点理由，支持了SAT1公司影集的播出。

（二）美国“Sidis案”

1.案情简介

Sidis早年为数学天才儿童，后未能继续从事数学方面发展，也曾因罪入狱。后来Sidis改名任职于某公司。被告杂志发现Sidis，并对其详细报道。Sidis因其生活受到极大困扰而起诉。

2.裁判要旨

美国联邦最高法院认为，Sidis曾是公众关切人物，其作为公众人物的特质在相关事物上，虽事隔多年，仍然存在，社会对其后来发展的关切具有正当性，公众获得信息的利益应大于其个人的隐私权。据此判决Sidis败诉。

（三）中国“任甲玉与百度公司被遗忘权案”

1.案情简介

任甲玉为“陶氏教育”前员工，其认为“陶氏教育”声名狼藉，希望“被遗忘”（删除）的对象是百度公司“相关搜索”推荐关键词链接中涉及到的其曾经在“陶氏教育”工作经历的特定个人信息，避免后期对其造成的不良影响及随之产生影响其招生、就业等经济利益的损害。

2.裁判要旨

我国现行法律中并无对“被遗忘权”的法律规定，亦无“被遗忘权”的权利类型。任甲玉依据一般人格权主张其被遗忘权应属一种人格利益，该人格利益若想获得保护，任甲玉必须证明其在本案中的正当性和应予保护的必要性。

通过上述Lebach案以及Sidis案不难看出，罪犯被遗忘权的保护主要涉及“人格尊严”（在此体现为罪犯的再社会化）以及“言论自由”两个利益的衡量。而比较两个案件的判决，显然德国法更重视对人格尊严的保护，而美国法则倾向于言论自由，甚至为了实现“言论自由”的价值，美国法甚至在一定程度上容忍言论自由的行使对隐私权“核心领域”的侵犯。而国内法则以正当性和必要性为核心，将“被遗忘权”作为一般人格利益。（此案终审于2015年12月9日，《民法总则》、《民法典》尚未出台。）

（四）小结

综上，被遗忘权并非一项崭新的权利，在历史上，其源自于罪犯犯罪前科的保护。可以看到，罪犯的“被遗忘权”，实际上涉及“人格尊严”和“言论自由”两个利益的利益衡量。在本土化的过程中，被遗忘权未得到充分认可，但也并没有止步于当时的现行法，而是作出具有学界前沿价值的判决。参照欧盟“被遗忘权”的考量标准，该案也无不当。

三、被遗忘权的本土化立法进程

尽管我国目前尚未明确规定被遗忘权，但受欧美国家案例、立法及讨论的影响，被遗忘权在我国的立法建议及操作细则中已经有所涉及。

最早于2005年6月，就有学者在《中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿》中公开提出，要赋予对个人信息“删除”的权利，消除个人信息，使其不能重现。

《侵权责任法》中关于网络侵权中的侵权信息可以要求删除，已经更加接近于被遗忘权的删除。

2013年2月1日施行的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》中将个人信息处理界定为“收集、加工、转移、删除”，并规定“个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时，及时删除个人信息”。

《民法总则》首次规定了个人信息保护权，对个人信息的收集、使用、加工、传输进行了规定。

《民法典》中对个人信息的内涵进行了界定，明确了私密信息的保护规则，并将个人信息处理的方式扩充为“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”。自然人在发现个人信息遭受违法使用时可以要求删除。

当然，上述法律法规、规范性文件、立法建议中的“使用”、“删除”等痕迹并不能完全等同于规范了“被遗忘权”。即便是目前对个人信息保护规定最完备的《民法典》也未明确“被遗忘权”。《民法典》对于个人信息的处理列举了7种方式，却唯独少了“删除”，似乎不认可“被遗忘权”。然而，在对于自然人合法的公开信息的使用，侵权人在“自然人明确拒绝或侵害其重大利益”的情况下，又无法免责，但可以免责于“公共利益”，坚定了“任甲玉与百度公司被遗忘权案”中确立的正当性和必要性的原则，却又让位于公共利益。本文认为，我国虽有引入被遗忘权的趋势，但却未在《民法典》人格权编部分得到充分认可和保护。

四、民法保护可能性及侵权保护构造

在这种背景下，我国是否应当引入这一权利呢？在回答这一问题前，首先应当予以解决的是，在我国个人数据保护方面尚未制定完备法律体系的现实下，被遗忘权在我国是否能够得到相应的保护，被遗忘权又该具有何种权利属性？其能够受到何种程度的保护？本部分主要旨在对这些问题展开讨论。

（一）被遗忘权在侵权法下的保护可能性

结合本文第二章对被遗忘权渊源的观察可知，被遗忘权背后实际涉及“人格尊严”和以“言论自由”为代表的公共利益之间的利益衡量。若从数据主体是否能够得到保护的角度出发加以观察，则被遗忘权的设计主要关涉的即是民事法律关系，或者更确切地说，是侵权法律关系。德国和美国在罪犯的“被遗忘权”问题上的处理路径，也大体遵循了此种思路。据此，数据主体的被遗忘权是否应当受到保护在本源上是一个侵权法问题，而应当纳入侵权法中加以讨论。

存有疑问的是，被遗忘权属于侵权法所保护的何种利益？被遗忘权在性质上究竟是绝对权，抑或隐私权，还是一种新型的人格法益？从比较法上看，德国是将其纳入到一般人格权中加以保护的，而美国则将其置于隐私权概念中加以讨论。那么，被遗忘权在我国应当具有何种体系定位？

1.被遗忘权并非绝对权

被遗忘权作为一种个人信息保护权，其赋予数据主体在一定条件下清除已经公开的个人信息的权利，从形式上看，很像是一种类似于物权的绝对权。实际上，此种理解是将数据主体对其个人数据的控制权理解成对其个人数据的支配权，并以个人数据归属于数据主体个人为前提。但是，被遗忘权并非绝对权。

首先，从权利结构上来看，被遗忘权也并不符合绝对权的基本要件。依据通说，若认为一个权利构成绝对权，则其应当具有以下三项典型特征：即分配内容、排他功能以及社会典型公开性。即要求该项权利，满足以下条件：内容边界清晰归属于特定主体、分配内容能够排除他人的任何干涉、具有社会可识别性。以此三项典型特征对被遗忘权进行观察，则《统一数据保护条例》第17条所规定的被遗忘权的行使条件，如“目的不再”、“没有其他个人数据处理的法律基础”等的判断条件并不十分明晰，此外其还受到“言论自由”、“历史统计或科学研究目的”、“公共健康领域的公共利益”等多重限制。这一权利边界显然难以为潜在侵权人所清晰认识。在我国没有专门立法的情况下，被遗忘权不仅不具有社会典型公开性，其分配内容亦不甚明晰。

其次，从价值判断上来看，该种理解显然违背大数据时代的发展潮流。在大数据时代，数据流通已然成为社会运作与发展的必然需求.在此种背景下，过于强调个人对其个人数据的控制，显然不利于社会的发展，也不利于数据资源的利用。从比较法上来看，促进个人数据自由流通也是个人数据保护法的基本目的。而欧盟《统一数据保护条例》所设置的被遗忘权也并未赋予数据主体在任何情况下清除个人数据的权利，如有学者认为，被遗忘权仅能在拟删除的数据不充分、不相关或者过时时才有行使的余地。结合《统一数据保护条例》，数据控制者对于数据的使用和收集，也并非一律需要经过数据主体的同意。总而言之，个人数据保护在比较法上从未被上升为一种排他控制自身个人信息的绝对权。

最后，将被遗忘权的权利基础理解为对个人数据的支配权，也并不见得有利于被遗忘权效力的加强，在一定情况下甚至会限缩被遗忘权的适用范围。将数据主体对个人数据的权利理解为支配权，在我国现行法上并非没有迹象可循。如《消费者权益保护法》第29条要求“收集、使用消费者个人信息”需“经消费者同意”。《民法总则》的制定过程中，人民大学的意见稿也倾向于认为数据主体对于个人信息有支配权。《民法典》第1033条、第1035条也将“同意”作为处理个人信息的前提。然而，司法实践当中，数据控制者往往会提前采用格式条款来限制数据主体的“同意权”。如在百度的隐私权条款中，即存在“不同意应立即停止使用”或“使用则默认同意”的说明。在我国法律未对同意的撤销权作系统规定的前提下，这一同意将严重限制被遗忘权的适用范围。

2.被遗忘权与隐私权的关系

相较于被遗忘权是否意味着数据主体对于个人数据具有“支配权”的问题，在国内目前更有争议的是被遗忘权与隐私权的关系。有学者认为，虽然被遗忘权确实与隐私权存在密切关联，但仍不宜将被遗忘权划入隐私权的范畴。总结其所列举的原因，主要有以下几点：

其一，在权利客体上，隐私信息具有非公开性，若该信息已经被公开，则不属于隐私的范围或对其进行保护就会受到一定的限制。其二，权能不同。隐私权更多地表现为一种被动的防御性权利，通常只有在遭受侵害时，才能由权利人主张。而被遗忘权则是一项主动的权利，其权利主体可自行决定是否行使该项权利对网络上已经被公开的有关个人信息进行删除。此外，尚有观点认为，隐私权是是一项精神人格权，其虽可被利用，但其财产价值并非十分凸显，而被遗忘权则兼具人格利益及财产利益。

上述三个论证理由基本揭示了隐私权与被遗忘权的区别，但最有杀伤力的当属第一个理由，即隐私权涉及的往往是没有公开的私人的真实信息，而被遗忘权一般针对的是已经在互联网上公开了的信息。诚然，主动将隐私公开的行为往往意味着对自身隐私的放弃，但认为处于公开领域的隐私不受保护，似乎对于隐私权的保护范围存在误解。欧洲人权法院认为，即使是在公共场所，亦可能属于“私人生活”范畴的一部分，在“隐私权”和“言论自由”发生冲突时，“隐私权”不必基于可以取悦大众或者对于报社而言具有商业价值等原因而相对“言论自由”有所退让。据此，隐私权不仅在未公开的领域发挥作用，在公开的领域亦有发挥的空间。从另一方面看，与公共领域的隐私权并未被行为人放弃相似，个人信息在互联网上的公开也并非意味着数据主体允许他人任意收集或使用自己公开的数据。否则，赋予公开数据的数据主体以被遗忘权，也显得毫无必要。事实上，一项个人数据在互联网上处于公开状态，与数据主体同意他人对自身数据的使用不甚相关，而更多地体现为数据主体使用互联网而留下的生活痕迹。因而，这些数据如与其个人相关，原则上仍属于隐私权的保护范围。

但在我国隐私权的内涵相当窄，在历史上长期被置于名誉权范畴中加以保护的法律现实下，将被遗忘权纳入隐私权确有困难。但本文认为，无论如何认定隐私权和被遗忘权的关系，两者的立法意旨均在于使个人能够与社会交往保持一定距离，从而维护人格尊严，实现人格的自由发展，这一点则应当受到承认。

（二）被遗忘权在侵权法下的保护构造

事实上，在被遗忘权的权利属性问题上，除了上文所讨论的绝对权和隐私权问题外，尚有其是否属于具体人格权的争论，也有观点主张从理论上看，其应当作为个人信息权加以保护。但在我国尚未建立个人数据保护法律体系的情况下，从侵权法的角度加以观察，上述“绝对权”、“隐私权”、“具体人格权”或“个人信息权”的争议是否具有实义则不无疑问。从《侵权责任法》第2条的保护范围来看，各种民事权益均属于侵权法的保护范围，而《民法典》第1064条对侵权的民事权益未作列举。如上所述，被遗忘权的本质在于保护权利人的人格尊严，此种最基本的人格利益显然属于《民法典》侵权编民事法益的保护范围。准此而言，其究竟具体表现为何种权利，并不影响其受到侵权法保护。

那么，这是否意味着，从侵权法的视角加以观察，被遗忘权具有何种权利属性并不重要呢？被遗忘权在侵权法下又能受到何种强度的保护？

1.德国侵权法上权利与法益的区分保护

虽然被遗忘权的权利属性本身并不影响其受到侵权法的保护，但不同层次的民事权益在侵权法上受到的保护不尽相同。此在严格区分权利与法益保护的德国法上最为明显。在德国侵权法上，权利和法益是严格加以区分并加以保护的。就权利的保护而言，其所采的违法性判断标准是“结果不法”，即一旦他人的权利被侵害，行为即因符合事实要件而推定违法性，除非此种违法性因某种事由而受到阻却。而对于法益的保护，行为违法性的判断需要有“保护他人之法律”的存在，或加害行为“故意且违背善良风俗”。

2.我国侵权法下的保护强度

与德国侵权法区分三个条款对权利和法益进行区别保护有所不同，我国侵权法仿法国民法的设计，仅设置了一个大的一般侵权条款。从制度设计上来看，并未区分权利和法益进行区别保护。但本文认为，这并不意味着在我国侵权法，没有区分权利和法益进行保护的必要。正如有学者所指出的，不将权利和法益区别进行保护，是十分危险的。

本文认为，被遗忘权是一种权利。被遗忘权涉及人格尊严的保护，其在本质上实际是一种人格权。其与绝对权的唯一差别即在于被遗忘权的权利范围需要通过“人格尊严”和“言论自由”的利益衡量加以确定，况且，这一状况亦并非被遗忘权所独有，与言论自由的保护范围有所交叉的其他人格权如名誉权、隐私权均存在相似的利益状况。本文在此无意系统地探讨应当如何将我国侵权法所保护的民事权益类型化。然而“绝对权”、“人格权”、“纯粹经济损失”三者在侵权法上的保护力度（或违法性判断）确不应当相同。

（三）小结

综上可知，被遗忘权实际上是一个民事权益，在民法上，侵权法即可为其提供保护可能性。在侵权法的框架下，探讨被遗忘权是否是绝对权具有实义。然侵权法的保护范围虽然广泛，但对于不同法益的保护力度不同。因而，在确定被遗忘权具有“框架权”的性质后，再行讨论其究竟是否应当作为“隐私权”，还是“具体人格权”，又或者“个人信息权”，则无侵权法上的意义，盖此并不影响其在侵权法上的保护强度。

如本文第二章所述，被遗忘权的权利边界的确定有赖于在个案中就“人格尊严”和“言论自由进行价值衡量。虽然基于这种特性，被遗忘权不能像绝对权那样在侵权法上受到最高强度的保护，但也不能因为其不完全符合权利的三项典型特征即将其保护力度与纯粹经济损失等其他民事法益等同。依据本文观点，除被遗忘权的权利边界需要经过利益衡量加以确定以外，其侵权保护标准应参照绝对权，即无论过失或者故意侵害被遗忘权均能成立侵权责任。

五、代结语：单独设立被遗忘权保护机制的必要性

如上所述，欧盟《统一数据保护条例》所规定的被遗忘权源自于对罪犯犯罪前科的保护，其实质涉及“人格尊严”以及“言论自由”的价值衡量。据此，被遗忘权在本质上是一种民事权益。从侵权法的角度加以观察，被遗忘权并不符合绝对权的三个典型特征，且从立法论上看，也不宜将被遗忘权规定为绝对权。然被遗忘权虽在侵权法上不能获得像所有权一般强有力的保护，但作为一种“框架权”，侵权法对被遗忘权的保护仍应当超过对纯粹经济损失的保护。与纯粹经济损失的保护以侵权行为故意违背善良风俗或违反保护他人之法律为条件有所不同，应当认为无论是故意还是过失侵害被遗忘权均能导致侵权法上的责任成立。

在此尚存的疑问是，既然侵权法已经能够为被遗忘权提供相当的保护，则在侵权法之外设立被遗忘权的保护机制有无必要？对此，本文持肯定的看法。在大数据时代，数据的自由流通迫切的需要相应的法律依据作为支撑，而个人信息被侵害的危机也变得空前严重。但侵权法上的被遗忘权作为一种可以平衡“个人数据保护”和“数据自由流通”的机制，却因其框架权的特点，其权利边界有赖于个案认定。正如上文所指出的，在权利边界的确定上，对基本权利价值的理解因法政策的不同而具有多种可能性。此种模糊不清的保护可能性与大数据时代鼓励数据流通所要求的法律明晰性存在严重冲突。据此，在专门的数据保护法中详细地设置被遗忘权的行使条件及其限制，赋予数据控制者以明确的法律义务，设立专门的数据保护机构以裁断纠纷，并对数据控制者设置行政处罚，显然有利于明晰被遗忘权的权利边界以提供数据流通所依赖的法律明晰性，此外，也有利于“框架权”利益衡量的同一性，对保障“行为自由”具有实义。

综上，尽管我国侵权法已经能够为被遗忘权提供相应的保护，但出于数据流通以及数据保护的迫切需要，我国仍需要尽快制定数据保护法，并对被遗忘权作系统规定。当然，在未来的立法中，对于被遗忘权的保护究竟采欧洲模式，抑或美国模式，则仍有研讨余地。