浙江宁邦律师事务所  张  昱

论文摘要：

党的十九大报告提出“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”，其首要目标是实现租售并重的健康的住房市场。但我国正处于租赁市场发展不充分，租赁法律体系不完善的阶段，这不仅让租售并重的政策落地困难，也引起了其他的许多实践问题。

比如虽然我国立法赋予了租赁权强大的对抗效力以保护承租人的利益，但引起的是出租人和承租人串通签订虚假租赁合同以侵害第三人的信赖利益。再加之租赁税的逃税、漏税现象频繁，出台房屋租赁登记实乃实践之迫切。

笔者认为，房屋租赁权进行不动产登记不仅仅是实践之必须，且是理论逻辑推演的结果，使得房屋租赁权具备不动产权利的登记能力。此外，房屋租赁权登记并不仅止步于学理，还具备实践的可行性。虽然笔者立足于住房的房屋租赁权展开论证，但也同时支持其他不动产租赁权登记的立法，比如店铺、非流动摊位、写字楼和土地的不动产租赁权登记立法。

关键词：虚假租赁  占有事实  不动产登记  租赁税收   大数据收集

《中华人民共和国宪法》第三十九条规定了公民的住宅不受侵犯，以保障公民居住的安全与安宁。此条规定了公民享有住宅安宁权，而房屋租赁成为越来越多人的选择，保障承租人的租赁权就是保障了公民的住宅安宁权。为此，在立法中租赁权被赋予强有力的对抗效力，以此保护承租人的利益，使其从学理上具备了不动产登记能力。但有不同意见认为房屋租赁权登记缺乏实践的可能性，因为房屋租赁的隐蔽性太强，造成房屋租赁权登记流于形式。但笔者认为，房屋租赁权不仅具备不动产登记能力，还具备实践的可能性，笔者就这两点展开以下论述。

一、 房屋租赁权的登记能力

不动产权利的登记能力是指某项不动产权利可以记载于不动产登记簿，并由此产生特定的法律效力。笔者认为，房屋租赁权的对抗效力使其在理论上具备不动产登记能力；其次，我国不动产登记的法律体系使得房屋租赁权具备记载于不动产登记簿的可能性。

（一）进行公示是房屋租赁权对抗效力的必然结果

房屋租赁权在我国法律中具备强大的对抗效力，具体体现在以下三点：

第一，租赁权具有对抗买卖的效力，即《中华人民共和国合同法》第229 “租赁物在租赁期间发生过所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

第二，成立在先的租赁权具有对抗成立在后的抵押权的效力，即《物权法》第190条第1款规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

第三，租赁权具有对抗强制执行程序的效力。最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第1款规定：“承租人请求在租赁期内组织向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封以前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予以支持。”

从这几个法条上看，房屋租赁权作为一种债权在实质上能够对抗因买卖而转移的所有权和后成立的抵押权的，并在执行过程中充分予以体现。这是因为基于我国的物权法定原则，物权的类型已经被固定下来，租赁权作为一种债权，原本不具备物权的对抗效力，但出于对承租人租赁权的保护，现行立法赋予了租赁权堪比物权的对抗效力。可以认为，房屋租赁权的对抗效力在某种程度上破除了二元化立法体系带来的消极影响，打破僵化的物权法定原则。但这种强力的对抗效力使房屋租赁权可以不再被认为是一种纯粹的债权，更类似于物权，因此出现了“债权的物权化”的学说；但也有学者提出用“债权物权化”来定性是不准确的，应将承租人、保管人、借用人等对物的占有或使用权利从其合同基础关系中分离为占有权，就可省去“物权化债权”的麻烦。但有碍于物权法定原则和债物二分体系，直接定性为物权是不合适的，并且租赁具体会涉及到那些权能也是由意定而非法定产生的。暂且抛开租赁权的性质不论，也应当在这里明确本文论述登记的客体应当是租赁权而非租赁合同。

“权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则”。当物权都需要经过公示形式才能够得到保护的机制下，租赁权未经公示便得到过分保护显然不利于保护交易中善意第三人，不利于维护交易的稳定。因此，具有相对性的租赁关系若要对抗后成立的物权，就应当通过公示手段将隐性的租赁关系显现出来才能确保权利的稳定性。

在我国，公示会产生两种特定的法律效果，即因公示而生效和因公示而产生对抗效力。不动产所有权的物权变动采取公示生效主义，公示通过不动产登记实现，物权变动的时间与物权登记的时间一致。而公示对抗主义是指若要物权产生对抗效力，必然要让该物权被第三人可知，如果未可知，当然不可对抗善意第三人。而租赁权在法律上一直界定为一种债权，不具备采取公示生效的可能性，否则将极大地降低市场经济的效率，在此不予赘述。但采取公示对抗主义则是租赁权立法的逻辑导向。

（二）房屋租赁权不进行公示的法律后果

上文已有关于租赁权不进行公示不利于保护善意相对人的论述，最为主要的体现就是在实践中出现了许多虚假租赁的现象，侵害善意相对人的权益。所谓的虚假租赁是指在强制执行过程中或者案件审理过程中，被执行人或者被告人与第三人串通，签订虚假的房屋租赁合同，约定很长的租期以规避执行。如刘某诉梅某等房屋买卖合同纠纷上诉案中，买受人梅某并不知晓租赁合同的存在，刘某提出早在买卖合同签订之前已与房屋所有权人王某签订了一份租期20年的租赁合同。往往在此类案件中，查明房屋租赁合同的真伪需要耗费大量的司法资源，并且隐蔽性很强，司法机关的调查也不能从根本上解决问题；此外，要求第三人通过走访、调查等手段事先查明租赁状态再进行交易无疑是增加了交易成本，降低了市场效率。此时，第三人的权益就容易陷入不稳定的状态，得不到有效的保护。

（三）不动产登记作为公示的手段具备稳定性及可靠性

现有的司法实践以占有作为判断租赁权是否真实存在的标准。据此，2020年新通过的《民法典》第405条对《物权法》第190 条的规定作了修改，其内容为：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《民法典》第725条对 《合同法》第 229 条“买卖不破租赁规则”也作出了一定程度的修改: “租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见《民法典》将租赁权的占有作为一种租赁权的公示方式，以期对外产生对抗效力。但有些学者认为，将交付作为租赁对抗的公示方式，不但在方式上较登记简便，且符合保护承租人立法目的的初衷。但占有作为公示方式，在实践中会产生许多问题。

第一，占有作为一种权利的事实状态，需要通过大量的辅助证据来进行证实，其真实性、确定性和完整性都需确认。因此占有若仅仅作为动产租赁的公示对抗第三人无可厚非，但是作为房屋租赁的公示方式来对抗抵押权、所有权则略显不足。

第二，占有仅仅能证明租赁状态的存在，但是对租赁状态的存续期间则难以起到证明效果。在抵押权成立之后的租赁权是不受保护的，但是占有仅仅是针对某个时段的证明，无法证明租赁权是何时存在的，仅仅通过占有和对租赁合同的审查也无法确定租赁关系成立的时间点，更无法查明租赁权将在何时结束，因此实践中的虚假合同和串通问题依然得不到解决，增加了举证难度的同时也浪费了大量的司法资源。

第三，若要求受让人或者抵押权人花时间和精力去调查占有的状态无疑增加了交易成本，对交易相对人苛以与权利不对等的义务，不仅是不合理的，也是难以操作实践的。

在（2018）闽01执异101号案中，法院认为案外人提供的房屋水电、物业管理等费用缴交凭据未能证明其在抵押前的实际占有使用案涉房产，故认定案外人在案涉房产办理抵押登记备案前占有使用的证据不足。在（2018）粤0605民初172号案中，法院认为被告御景公司提供的水费、卫生费、污水处理费、室内装饰设计合同、建设工程施工承揽合同、中央空调工程安装合同及相应付款凭证均可证实被告御景公司在涉讼房产抵押前已实际占有使用该房产，故依据上述规定，被告御景公司对涉讼房产有租赁权，其要求法院带租约拍卖涉讼房产依法有据。在这两个案件中，法院都通过调查占有的状态、占有的依据等来查明租赁的事实，但即便如此，法院也难以推定占有的起止点。

孙宪忠教授在《不动产登记条例（草案建议稿）》第18条中指出，不动产租赁权作为第7项权利内容，可以在不动产登记簿中予以记载。这也是对债权权利具有登记能力的认可。高圣平教授也在其《不动产权利的登记能力 ——评<不动产登记暂行条例（征求意见稿）>第4条》一文中提到，不动产登记条例应当规定不动产租赁权具有登记能力，因为不动产租赁权的公示与租赁权的对抗力实乃一体两面的关系，赋予租赁权对抗效力的同时，也应当采用最适宜实践需求的权利表征，使第三人及时、准确地知悉权利负担。

公示登记不仅实践中便于第三人查询，以便第三人预估风险，也能简化司法程序，省去大量的调查环节，避免再次出现虚假租赁的问题。因此，要使交易取得一种确定性就需要一种更确定的公示方式，即对租赁权采取登记对抗主义。

在公证制度比较完善的国家和地区，比如法国，采取了以公证为公示形式的方法，《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞退已订立并经公证或规定有确定其日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”但我国的公证是保密性质的，第三人是无法通过公开渠道查询的，因此难以借鉴。而日本则通过不动产租赁登记的方式进行公示，《日本民法典》第605条规定“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力”，虽然因日本租赁登记要求出租人和承租人双方共同登记导致日本登记积极性不足，但如果仅一方申请即可登记则可避开这个问题。

（四）根据现行法律体系，房屋租赁权是可以记载于不动产登记簿的权利

目前，我国不动产登记的职责皆由不动产登记部门承担，具体登记的事项由国务院出台的《不动产登记暂行条例》进行规定，目前仅局限于集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权，抵押权以及法律规定需要登记的其他不动产权利。那是否能认为租赁权已不在《不动产登记暂行条例》中，就丧失了不动产权利登记的能力呢？换言之，不动产登记暂行条例是否能就此圈定不动产权利的登记范围呢？

首先，国务院是否能成为对登记能力事项的立法主体资格是备受质疑的，并未有法律明确授权国务院可以评价哪些不动产权利具备登记能力，哪些不能。因此，不在《不动产登记暂行条例》第五条规定范围内的不动产权利不意味着就失去了登记能力。如采取目的性扩张解释的方法，从公示原则的角度思考，具有对抗效力的不动产权利即具备不动产登记能力，并且能通过相关立法填补《不动产登记暂行条例》的立法空白。

最典型的例子便是预告登记。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。孙鹏教授在《物权公示论》一书中提到，“预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权化的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透，是物权债权化，债权物权化的具体体现。”这一点与房屋租赁权的特征是类似的。预告登记保护的是债权请求权，其本质上是对未来可能产生的物权的对抗，房屋租赁的债权请求权虽然和预告登记的请求权性质不同，但是这种类似物权的对抗效力确是在某种程度上可比拟的。《物权法》将预告登记正式纳入物权编不得不视为一种进步，那么赋予具有极强对抗效力的房屋租赁权以不动产权利登记能力也同样是符合法理的进步。

因此，从现行的不动产登记体系上看，法律仍给不动产上的权利登记能力留有探讨的余地，通过对房屋租赁权是否具有对抗效力的考察，依然可以得出房屋租赁权是具备不动产权利登记能力的结论。

二、房屋租赁登记的实践可能性

如果不对房屋租赁登记的实践可能性进行考察，仅就谈论房屋租赁权的登记能力进行理论性论述确实让人难以信服，认为房屋租赁登记缺乏实践可能性也是一部分人反对出台房屋租赁登记立法的论据之一。其主要理由如下截至目前，各大、中、小城市租赁备案率极低，甚至可能小于百分之十（因难以进行完全的租赁调查，缺乏具体数据支持）。这一方面是由于租赁税的缴纳导致出租人、承租人的纳税积极性不足，共同隐瞒租赁事实；另一方面是因为房屋租赁的隐蔽性极强，难以开展调查，导致逃税漏税的违法成本极低。但笔者认为，随着大数据时代的到来，信息网络交流的加强和政策的完善，房屋租赁登记已逐渐具备实践可能性。

（一）将现行备案制度统一进不动产登记系统

虽然《房地产管理法》第54条和《商品房屋租赁管理办法》第14条这两个条文只具备行政管理功能，是为了便于房地产主管部门对租赁市场进行管理，但在现行备案已建立的数据基础上，将所有备案统一进不动产登记系统也是顺水推舟。因上文已论述不动产登记现在已都由不动产登记部门进行统一登记，因此该工作也应当由不动产登记部门接替完成，通过记载进入现有不动产登记簿可以有效地对外进行公示。

（二）通过完善税收政策来鼓励承租人登记积极性

根据税法规定，个人出租房屋会涉及到许多税种，包括增值税、城市维护建设税、个人所得税等，因而出租人不愿意承担繁多的税款；如果出租人需要缴纳税款，那么很大可能性出租人将该笔税款转嫁到房租上。

对此，首先应制定科学的税收政策。为扩大纳税范围，应给予出租人一定的税收优惠。比如广州市的有房一族个人出租税费征收从5%降到1.5%，每月租金收入不超过3万元的可以按规定享受免征增值税的优惠政策。此外，北京和上海在此前也出台了类似政策。比如北京个人普通房屋租金收入在10万以内的，征收率调整为2.5%；月租金收入超过10万元的，征收率调整为4%。还有上海按照10万的分界线，征收率也分为3.5%和5%。减免税收和以综合税征收税收可以有效稳定租房市场的价格，大大提高登记率，再结合其他租房补贴等政策，税收登记制度就可以随之落实到位。

其次，应加大房租抵扣个税的力度。国务院发布的《个人所得税专项附加扣除暂行办法》于2019年1月1日开始实施，纳税人及纳税人的配偶在主要工作城市没有自有住房而发生的住房租金支出，可按照租房所在城市人口数量标准定额扣除，如今大城市的扣除标准为每月1500元。虽然这项政策在近期之内效果也有限，毕竟大部分出租人仍然不愿意公开租赁信息，但是随着政策的推动，越来越多的承租人意识到这种减税政策对自己的好处，会衡量租金上涨和税收抵扣之间的利益平衡，因而不再向出租人妥协，主动报备租房信息以进行个税抵扣，两者的利益开始进行博弈。

田源、管欣、许涛在《房租抵扣个税与租金上涨联动研究》一文中通过博弈分析得出以下结论，政府极有可能利用信息充足之便追缴房屋出租税收，而出租人在此政策的预期之下推涨房租；承租人处于被动地位，只能接受出租人的条件，但由于政府补贴大于房租涨幅，因此出租人与承租人皆收益。该文对三方博弈分析透彻到位，笔者深表赞同。因此，通过加大房租抵扣个税的力度，可以进一步推进房屋租赁市场的规范和房屋租赁登记的改革。

（三）加强对租赁中介市场的管理，通过大数据对租赁合同进行信息化监控。

随着电子信息的迅速发展，越来越多的租户选择通过互联网平台和租赁app进行租赁，使用大数据来监管房屋租赁已具备相应条件。

2017年，当时的杭州房管局、国土资源局联合多部门和阿里巴巴集团签订合约，以打造全国首个智慧住宅监管服务平台，把公租房、长租房等通通纳入阿里平台管理。租客、房东乃至中介都在一套相对完善的信用体系内完成商业闭环。

2019年12月25日新出台了《关于整顿规范住房租赁市场秩序的意见》，目的就是为了管控租赁金融业务及建设租赁服务平台，其中第四条、第五条、第十二条都提到了可建立房源核验基础数据库，要求及时办理网签备案以及加强部门协同联动，推动部门信息共享，形成监管合力。该意见的出台说明了政府正在为了实现租房数据信息化、建立网络房屋租赁服务平台、加强部门间的数据信息协同而努力，这也为房屋租赁权登记立法的出台提供现实可能性。

（四）实施居住证登记制度，加强对流动人口租房的监管。

随着流动人口的增多，流动人口的居住登记也成为租赁监管的重要一环，租房需求量的增长往往是因为流动人口的流入而产生的。以深圳市为例，为了简化居住证的办理，出租屋管理机构可以从事居住登记、居住证申请受理及发放等具体工作，为了获得居住证，出租房屋的具体信息必将进行披露，因此可以有效监控私有住房出租情况。

因此，在政策上应发扬深圳模式，用居住证登记制度辅助推行房屋租赁权的登记，保证租赁税收的缴纳。

（五）为不同区域确定房租基准价格，控制租金浮动

保障人民的居住权实际上是政府工作的重点之一，所以政府应对房屋租金价格进行直接管控。例如，德国规定所有的大中城市的住房管理部门应遵循住房位置，交通条件，年龄，质量和节约能源，每年建立更新的 “租赁价格表”以确定“合理的房屋租金”。法国规定，房屋租金不得超过政府“租赁参考价格”的 20%，不得低于“参考价格”30%。这样的做法可以有效控制不同区域的房屋租金，即便承租人进行登记也不会造成房屋租金价格虚高。

（六）大力发展“租售同权”的举措

2017年7月20日起，广州、深圳、南京、杭州、厦门、武汉、成都等12个城市作为首批租房试点城市，陆续出台了租赁住房新政。以广州为例，租户子女可以就近入学，并在许多公共服务商享有和购房者的同等权利。虽然该政策因为缺乏相关公共资源、教育资源等暂时难以有效展开，但是为打开租赁市场的大门，这十二个试点城市正在逐步加大公共资源的投入以保证“租售同权”的实施。

因此，“租售同权”的举措会促发承租人主动进行房屋租赁登记以享受租房所带来的公共利益。

（七）针对长期租赁和短期租赁制定不同的公示制度

反对进行房屋租赁权登记的重要原因之一即房屋租赁并不是一种确定性的长期存在的、相对稳定的权利，租赁市场变动非常频繁，如果进行登记将会大大增加行政机关的工作量、降低市场运行效率。笔者认为，这个反对意见并非没有道理，但如果能对长期租赁和短期租赁区别对待则可以有效解决这个问题。

短期租赁合同实际上对第三人的影响不大，因其租赁期限较短，即便第三人未发现有租赁的存在进行交易，也不用承担权益大打折扣的风险，因此只要以占有为公示方式即可，但也可以进行选择性登记。但长期租赁合同的租期很长，根据有物权化的倾向，通常会导致买受人的购买目的落空，以及大大影响第三人的期待利益。因此，长租合同应必须采用登记方法进行公示。具体的区分短期租赁和长期租赁的期限标准则有待实践的考证。但笔者也曾思考，若对长期租赁和短期租赁加以区分是否会使出租人倾向于短期租赁合同的签订以避免征税。在此基础上，笔者对出租人、承租人在利益上的博弈再度作出思考，认为出现这个后果的可能性不大。因为承租人短期租赁的目的和长期租赁的目的是完全不同的，长期租客的目的带有稳定的居住性质，短期租客的目的带有过渡的性质；长期租客在相应租房政策落实到位后必将享受住房补贴、公共利益等政策的优惠，此时不论是签订长期租赁合同还是短期租赁合同都会去登记机关进行登记，并且以上制度并未阻却短期租赁权的登记；再加之税收优惠政策的实施和租房价格的限制，出租人签订短期租赁合同所获得的利益有限，因此笔者曾担心的后果发生可能性不大。

（八）出租人和承租人不进行租赁权登记的法律后果

首先，承租人不进行租赁权登记的第一个要面临的法律后果就是租赁权失去对抗效力，这是租赁权登记立法带来的必然结果。

其次，相关政策可以规定，不进行租赁权登记的承租人将面临无法享有住房补贴、公共利益和教育资源以及个税抵扣等政策优惠的局面；而不配合进行租赁登记的出租人则失去税收优惠、政策补贴，甚至可以在发现隐瞒租赁事实后对之加以逃税漏税的罚款以及其他相应的行政处罚，加大违法成本。但这都有赖于后续法律和政策的完善。

笔者认为，结合以上举措，将会大大促发出租人与承租人的登记自觉性，给房屋租赁登记立法铺平道路，推动房屋租赁市场变革。

三、不动产租赁权登记的客体范围

笔者上述讨论的局限于房屋租赁中住房租赁权的登记，主要原因是住房租赁相比于其他不动产租赁更具备隐蔽性、散落性的特征，带来的司法实践和税收问题更为突出，可以作为不动产租赁权中的典型现象进行论述。但这并不代表着不动产租赁权登记仅局限于住房租赁，商铺租赁、写字楼租赁甚至土地租赁权都具有强有力的对抗效力，同样具备登记能力。

比如商铺租赁，在实践中有两种流转模式。第一种模式出租人拥有商铺所有权，情况与上文论证的住房租赁权登记性质是类似的；第二种模式是商铺所有权人转让使用权，而出租人仅仅将有权将商铺的使用权进行租赁。采纳第二种模式的案例即浙江中国小商品城集团股份有限公司对商铺拥有所有权，但可以将使用权转让给商铺经营者，符合条件的商铺经营者还可以在所有权人同意下将商铺的使用权一次性转让或转租给第三人。使用权转让和转租都不会发生所有权人的变化，但这些商铺的使用权在实践中具备物权化的特征，在特定情况下可以成为强制执行的标的，也适用“买卖不破租赁”的法律限制，并且这些商铺的实体经营者还需缴纳税费。因此，浙江中国小商品城集团股份有限公司作为所有权人，有义务对使用权的转让和租赁进行统一管理，打破小、散、乱的格局，进行统一登记，更方便进行不动产租赁的施行。

还有一个值得关注的是不动产租赁客体是宅基地租赁权和集体经营性建设用地租赁权的设置。2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出宅基地“三权分置”的概念，即“所有权、资格权、使用权”“三权分置”，旨在保障宅基地农户资格权和房屋财产权的基础上，适度放活宅基地和农民房屋使用权，其中涉及到对宅基地租赁权的改革。因此，宅基地租赁权的改革立法也是同样值得探讨和关注的，此后也会涉及到租赁权登记的相关问题。而集体经营建设用地在新《土地管理法》第63条中有了明确的体现，即明确土地所有权人可以将集体经营建设用地“通过出让、出租方式交由单位或者个人使用”；并且集体经营性建设用地的租赁同样适用“买卖不破租赁”和相关抵押规则，也在理论上具备不动产租赁权的登记适用基础。

综上所述，房屋租赁权的登记立法同时具备理论支撑和实践支撑。从理论上说，租赁权应通过公示达到对抗效力，并且以登记为公示形式有利于司法活动和市场活动的进行，现行不动产权利的登记能力法律体系使得租赁权有通过立法具备登记能力的可能；从实践上说，随着信息大数据化和相关政策的推行，会促进出租人、承租人进行登记的积极性，使得登记立法具备实践可行性。笔者认为，不仅为响应党的十九大“租售并举”的政策思路，更为理论与实践之必须，房屋租赁权登记也应视作立法进步，得到进一步推动。此外，除房屋以外的其他商铺、土地的不动产租赁登记权登记立法也应当得到同样的重视。