内容提要：在编造、故意传播信息罪中，不仅要求行为人有编造行为，更要有故意传播的行为。应正确区分虚假信息与虚假恐怖信息的内容，虚假恐怖信息的重要特征就是“恐怖性”。司法实践中，不应仅将虚假信息的点击次数、浏览次数或者或者被转发次数的多少作为认定扰乱社会秩序的标准；也不宜将损害“政府机关形象”或“领导形象”作为认定扰乱社会秩序的标准；不应将网络虚假信息与起哄闹事联系起来，以寻衅滋事罪的形式扩大网络传播虚假信息的犯罪圈，因为该罪仅包括虚假的险情、疫情、灾情、警情，除此之外，传播其他虚假信息应根据具体内容定性为其他类型犯罪，同时可结合行政手段加以管理。根据虚假信息传播的特点，提出一些预防对策，必须坚持从刑法的基本原则出发，全方位治理网络谣言。

关键词：虚假信息   政府形象  严重扰乱社会秩序  

当前全球因新冠肺炎感染确诊人数逐步呈上升趋势，在这种非常时期，一些人却趁机编造传播虚假信息，蛊惑人心，弄得人心惶惶，相关部门对此采取严格防控措施，耗费大量人力、精力和财力，这些人的行为造成社会秩序严重混乱。刑法第291条之一第二款将虚假的险情、疫情、灾情、警情从虚假信息中单列出来，以重点打击此类造谣传谣犯罪，维护社会秩序的稳定。

一、问题的提出

我国网民规模近些年来呈持续增长的态势，截至2020年3月，互联网普及率达六成以上。我国民众基本上处于“手机不离手”的状态，手机等网络媒体在人们社会生活中占据极其重要的地位，同时也为传播谣言提供了“绿色通道”，在新冠肺炎疫情期间，网络各种有关疫情的谣言满天飞，让人难以分辨真假。公安司法机关及时处置一批违法犯罪行为，并公布一批典型案例，有利于维护社会稳定。但当中也存在一些问题：

2020年1月26日，某地警方接群众反映，有网民发帖自称感染新型冠状病毒后,故意前往人员密集场所，意图传染他人。警方当日就将发帖人刘某某查获。经查，该人未感染病毒，身体健康，其供述称出于恶作剧心态编造散布虚假信息。刘某某因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪已被公安局依法刑事拘留。检察院认为被告人刘某某编造虚假的疫情，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，依法应当以编造、故意传播虚假信息罪追究其刑事责任，于2020年2月25日依法向该地法院提起公诉。法院经审理认为，被告人刘某某在疫情防控期间编造虚假疫情信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪，判处被告人刘某某有期徒刑八个月。

显然，该案争议焦点在罪名的认定上，而其重要认定就是被告人刘某发布的虚假信息是属于“虚假恐怖信息”还是“虚假的险情、疫情、灾情、警情”？除此之外，传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序”的标准怎样认定？以下将结合司法实践中发生的案件逐一分析。

二、虚假信息的界定

（一）虚假信息的定义

谣言是指“没有根据的消息”，而虚假信息是指“与事实不相符合的消息”。虚假信息在日常生活中被称为谣言，两者在本质上没有作严格的区分。虚假信息根据内容不同，可以分为完全捏造的无中生有型，事实清楚但是行为人将其更换空间地域、事件性质，有人将其称之为偷梁换柱型，以及部分捏造的添枝加叶型。在现实生活中多数传播的虚假信息都属于无中生有型，比如，在疫情期间，有的人没有感染新冠病毒，却在网上编造传播其感染了病毒的虚假谣言，表示自己正在接受治疗，且其所在小区已遭全面的封锁隔离，就是完全捏造的内容。在有的案件中，被告人将微信视频所涉及有关此地的事件改换成彼地的事件，如将某市改成某县；有的被告人将以前发生的事件改编成现在发生的事件，还有改编成不同性质的案件，如将交通肇事等刑事普通案件死伤的人数改成故意杀人、抢劫等重大刑事案件的死伤人数，造成民众对当地治安的严重担忧与恐慌，这些情形就属于偷梁换柱型。在张向武故意传播虚假信息案中，被告人张向武在微信群内看到一段时长46秒的塌方视频，该视频下方附有文字“今天和顺县弓家沟露天煤矿坍塌”、“听说80人”的消息。张向武在见到此信息后未经过调查核实，在很短时间内就将该信息迅速转发至其微信群内，并且故意编写为“今天山西和顺县弓家沟露天煤矿坍塌80多个人”的文字，并将该段视频和文字转发至其余两个微信群，后被告人张向武在毫无事实根据的情况下，在对原有信息不能确定真假的基础上，又故意编造“80人被埋”的虚假信息，并将该塌方视频和“今天山西和顺具弓家沟露天煤矿坍塌！80多个人被埋”的消息先后发至四个微信群内，行为人部分捏造虚假信息行为就属于添枝加叶型。

（二）与虚假恐怖信息的区分

虚假恐怖信息关键在于对“恐怖性”的认定，即足以使一般的公众对此产生恐慌心理、引起社会秩序严重混乱的信息。在刑法条文中编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于妨害社会管理秩序罪的章节。“虚假恐怖信息”，是指“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。其中在灾情、疫情前加了“重大”一词，以此区分编造、故意传播虚假信息罪中的“灾情、疫情”。两者有重合的部分，通常发生疫情、灾情时候从某种程度来说既可以说是重大了，不然也不会将其称之为灾和疫，但在具体案件中需要结合其他情况具体分析。在疫情期间，传播与疫情相关的虚假信息要被认定为“虚假恐怖信息”，则必须要求该虚假信息的内容达到与爆炸威胁、生化威胁、放射性威胁相同性质程度的标准。这也是为什么在刘某案件中，公安机关和检察院认为行为人构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，而法院最终判决被告人构成编造、故意传播虚假信息罪的原因。  

三、严重扰乱社会秩序的判断标准

（一）编造、故意传播行为

编造、故意传播虚假信息罪主观方面要求行为人有编造、传播的故意。本罪的客观方面重点规制的行为是传播，自己或者第三人通过信息网络传播，并严重扰乱社会秩序的行为。“只有编造了之后传播或明知是虚假信息而故意传播的行为才是刑法规制的对象。”

在传播的方式上，传播虚假信息要求传播的途径在“信息网络或者其他媒体上传播”，而传播虚假恐怖信息则没有途径要求，例如，2020年2月9日，黄某林酒后出现咳嗽、呕吐，遂赴医院就诊。因对治疗方案不满，黄某林便编造曾于1月30日到达疫情严重的武汉市，居住一周后乘大巴车返回汕头，后又乘短程客车到潮阳，期间曾去市场购物等情况。当晚，黄某林被送往汕头市中心医院进行隔离治疗，工作人员调查核实时，黄某林仍谎称从武汉归来。为及时防控疫情，当地卫健局、疾控中心及公安分局联合社区启动应急机制，对相关场所紧急关闭，并进行消毒处理，对有关人员逐一进行体温测量排查。经当地派出所核查处置小组对黄某林的手机轨迹开展侦查，发现黄某林2020年1月24日至2月9日期间并未到过武汉市。经汕头市中心医院检测，黄某林两次新型冠状病毒核酸检测结果均为阴性。法院审理后认为，黄某林在疫情防控期间，编造与疫情有关的虚假恐怖信息，引起公众恐慌，致使公安、卫生检疫等职能部门采取紧急措施，严重扰乱社会秩序，已构成编造虚假恐怖信息罪。在该案件中，正因为被告人黄某林对医院治疗方案不满，编造虚假恐怖信息向工作人员谎称的方式不属于在“信息网络”上传播，且其行为已经严重扰乱社会秩序，故最后法院认为黄某林构成编造虚假恐怖信息罪的判决是正确的。

（二）网络上散布虚假信息

1.不应将点击次数、浏览次数或者或者被转发次数作为认定扰乱社会秩序的标准。司法实践中，不少法院将浏览人数和转发的次数、甚至点赞数运用到相关网络谣言犯罪中，作为判断社会危害性严重的标准。例如，在姚章龙编造、故意传播虚假信息案中，2018年9月2日，被告人姚章龙编造1篇内容包括“政府不作为”“相关媒体发布受灾信息全被封杀”“当地政府官员阻止救援”“义工被政府劝退”“靠政府还不如拜老爷”“全区受灾人口116.6219万人”“因灾死亡达33人”等虚假灾情信息的文章，并以“关于2018.8.30汕头市潮南区特大洪涝灾害报道”为标题发布在其名称为“潮音坊DJ辰逸”的微信公众号上。该文章发布后在网络上被大肆传播，阅读数达到32119次，点赞数403次，造成恶劣社会影响，严重扰乱社会秩序。法院在判决书最后说理部分也仅仅是以文章阅读数、点赞数来说明被告人造成恶劣影响，严重扰乱社会秩序，而没有说明被告人的行为是如何扰乱社会秩序。虽有那么多的点击量，但不明真相的“出瓜群众”是否都相信该谣言无法确定，如果仅看单纯的点击量则不足以证明谣言的危害程度。因为网络上好多人的点击仅仅是因为好奇或者无聊，故单纯的点击量不足以证明谣言的危害程度。网络点击量和转发次数仅是认定网络谣言犯罪危害后果的一个方面，不是唯一的认定标准。

    2.不宜将损害“政府机关形象”或“领导形象”作为认定扰乱社会秩序的标准。比如，在普之润编造、故意传播虚假信息案中，易门县龙泉街道瓢把山发生山林火灾，被告人普之润编造“是我放的火，只因为易门政府太腐败，狗屁共产党把前途无量的我整了走投无路的情况下我无耐之下，下定决心回报此仇，易门人民万岁”、“大家截图举报”、“我无颜自首，对不起易门人民，请你们举报”的虚假信息，通过其微信群发布，并让他人转发，上述信息被网民截屏发往10余个微信群及朋友圈。法院审理后认为，被告人编造虚假警情，恶意污蔑、诋毁党和政府，并在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，造成了恶劣的社会影响，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪。本文认为，其实在该案件中，行为人编造有关损害政府和党的形象的行为更多是一种情绪化的表达方式而已。“政府机关形象”与公众生活安宁之间没有直接的因果联系，对政府机关形象的损害不必然导致对“公共秩序”的干扰。

四、虚假信息传播的特点

本文在北大法宝以“编造、故意传播虚假信息”为内容，时间为2016年4月至2019年4月，搜索到有关编造、故意传播虚假信息罪的案例有35个，再结合各种网络媒体报道的案例10个，总共搜集到45个案例，进行统计分析，发现虚假信息传播有以下特点：

（一）目的的不正当性

在搜集到的相关案例中，被告人在网络媒体上传播虚假谣言的目的动机可谓多种多样，有的是增加粉丝量和关注率，达到吸引眼球的目的，有的是为了流量费，赚取经济利益，有的是为了满足自己的虚荣心，有的是出于取乐心态，无聊生事，还有的则是为了发泄不满情绪。但归根结底，这些所谓多样化的目的不是为了合法表达诉求，而突破了言论自由的界限，其目的具有明显的不正当性。值得注意的是，如果有的人是为了自己的正当利益，编造虚假信息以引起社会或者政府部门的注意，从而解决其问题，是否目的为不正当性？比如，甲因政府部门私自拆迁其房屋，没有给予合理补偿，一直向政府信访投诉无果后，在网上编造政府侵吞了该村所有的拆迁房款的虚假信息，造成当地群众聚集政府部门讨要说法。后法院判决甲构成编造、传播虚假信息罪。本文认为，在本案中，甲并不是为了无聊生事而传播虚假谣言，也不是为了博眼球，而是为了维护自身合法权益，因为其行为虽然造成了一定程度的社会影响，但该事件的背后反映出的是政府部门在拆迁过程中没有妥善处理好遇到的问题，同时也从侧面说明政府部门没有将拆迁事项及时公开化和透明化，故被告人的行为不应构成编造、传播虚假信息罪。

（二）方式的多样性

行为人通过不同的信息网络方式传播虚假信息。比如，有的通过QQ（群、空间）的方式进行传播，有的通过微信（群、朋友圈、公众号）的方式进行传播，有的以微博的方式进行传播，有的则在短视频平台传播，还有的是使用以上几种方式同时传播。但在司法实践中却出现了明显对案件传播方式忽略导致对案件定性的偏颇，比如，2020年2月14日深夜，莫某某无聊生事，拨打120急救电话，先后两次谎称莫某感染新冠肺炎病死、郑某感染新冠肺炎要求救治，造成当地公安、卫生检疫等职能部门连夜启动紧急应对措施，派出救护车救治，并赴多地排查核实。廉江市人民法院审理认为，莫某某编造虚假的新型冠状肺炎信息，扰乱社会秩序，严重影响疫情防控工作，被告人构成编造虚假信息罪。本文认为，在本案中，被告人虽然编造了有关疫情的虚假信息，但法院在认定其行为性质时忽略了该虚假信息传播的方式的判断，就是被告人通过拨打120急救电话向医生谎称从武汉回来，拨打的120急救电话的方式并不属于通常所说的在信息网络上传播，也不属于在其他媒体上传播的范畴，故被告人并不构成编造虚假信息罪。

（三）对象的广泛性

通常来说，虚假信息在网络媒体上传播具有对象的不特定性和浏览人群的不确定性。但是否存在传播特定对象而构成编造传播虚假信息罪？比如，在谢某故意传播虚假信息案件中，被告人谢某的辩护人就以“行为人传播虚假信息的对象是针对特定的政府职能部门，而没有向不特定的多数人传播。因为传播虚假信息罪要求针对的是不特定的对象，故行为人不构成犯罪”的辩护理由。法院审理后认为，因为虽说是针对特定部门，但该部门采取了相关应对措施，耗费了大量公共资源，实际上被告人的行为已严重扰乱社会秩序。结合本罪传递虚假信息的对象特定，且有关政府职能部门及时采取措施没有造成大范围传播，影响范围有限，造成社会公众的比较小的恐慌程度，没有造成严重后果，在量刑时候予以综合考虑。也就是说，在信息网络上编造、传播虚假信息对象的特定性不会影响对被告人编造、传播虚假信息罪的定性，但是可能会影响被告人的量刑幅度。

五、防治对策

在防控疫情期间，如果一味地将有关疫情的谣言定性为编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”，那么很容易导致行为人受到不正当的处罚，难以保障人权。对此提出以下防治对策：

（一）完善社会治理   

网络不是法外之地。自疫情以来，发生了不少网络造谣传谣事件，有的本不应举起刑法的大棒。一些民众不理解当前特殊时期采取的特殊措施，与政府、相关管理主体发生冲突，甚至出现不乏一些极端的行为和事件。这不仅仅反映出我国法治化轨道还有很长的一段路要走，也反映了我国社会治理手段还有不尽合理之处。为此，应提高社会化治理能力，疫情防控期间，各单位联合可以采取一系列措施以实现防控体系的常态化建设。比如设立小区网格员，及时上报重大事件的发生情况和涉及相关人员；加强网络值班民警巡逻，加强网络平台监管，第一时间发现制止造谣传谣行为；政府相关部门可以设立专门的辟谣平台，对相关事件的信息进行公开化与透明化，及时公开辟谣。同时，应当畅通举报渠道，发挥群众的作用，加强疫情知识宣传，提高群众识别谣言的能力，让谣言不攻自破。此外，可以利用大数据等现代技术实现对大众传播信息内容的真伪性进行鉴定，及时发现并阻断虚假信息的传播，减少对社会生活秩序的不利影响。

（二）保障言论自由

在社会发生重大事件后总离不开刑法的身影，但特殊时期更应关注刑法本身具有的谦抑性，将本不应由刑法调整的范围而主动加以调整，目的是为了维护社会秩序的稳定。公民有言论自由，我们不能保证在日常生活中获取的信息都是真实有效的，在疫情期间网络传播的内容虚假性更大，获取虚假信息的可能性更大，因为“内容的亲近性和煽动性极强，往往会促使网民更关注虚假信息的观点立场，而忽略了其内容的真实性”，从而使谣言更容易大范围传播。有的网络谣言传播者凭借个人自身的知识及生活经验等可判定其虚假性，但有的网络谣言传播者受其自身认知水平和当时环境的影响，而不能做出正确的判断，有的本来是好心转发的行为没想到却成了“传谣”。对于此，不能“一刀切”，也就是说不能简单地要执行疫情期间对于造谣传谣行为的从重打击政策。是否评价为入罪体系，应充分考量行为人行为的社会危害性大小，同时也要看行为人是否有传播虚假信息的主观故意。将网上传言定性为谣言之前应尽量避免采取刑事手段，可以采取行政处罚代替刑事处罚，保障公民的言论自由。“在刑法越来越工具化的背景下，我们应当回归刑法的本原，这就是人权保障。如果刑法以牺牲公民个人的权利与自由为代价来维护社会秩序，这是有悖于刑法目的的。”

（三）加强裁判文书说理

司法机关应当提升网络司法的裁判说理水平。法院在造谣传谣案件的判决文书中，在说理部分不能简单的以“被告人编造虚假的信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序”、“被告人编造虚假恐怖的信息，严重扰乱社会秩序”等模糊字眼来认定被告人构成该类犯罪，此外，在认定被告人是否扰乱公共秩序时，有的法院认为“网络秩序属于社会公共秩序的范畴”，以此来说明被告人的行为“严重扰乱社会秩序”。还有的法院则以“起哄闹事”为中介认定被告人的行为构成刑法第293条寻衅滋事罪。行为人扰乱社会秩序程度的严重与否，应综合加以判断，比如可以根据该虚假信息内容、对公众的误导程度、传播的速度和范围的大小、以及一般人对该虚假信息的反应。裁判文书应当对被告人所涉及具体犯罪的构成要件，并根据案件的性质进行充分说理，情理与法理相结合，如此生效的法律文书才能使人信服。

结 语

现代信息社会充斥大量的谣言，这些谣言跨越时间和地域加以无限制传播。病毒不可怕，谣言比病毒更可怕，更易凸显“三人成虎效应”。编造虚假疫情，散布虚假疫情的都是不理智的行为，严重败坏社会道德，损害公众良心，同时还有可能涉及违法犯罪，公安司法机关将重点打击实施妨害疫情防控的违法犯罪活动，伴随着我国疫情防控常态化，更加要注重保障人权，发挥刑法的谦抑性，这也是我国抗疫治理能力提升的生动体现。

注释：

1.中国长安网：http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c53744/2020-01/31/content_12319659.shtml，2020年4月26日访问。

2.北大法宝：北京检方依法提起公诉的6起涉疫情刑事案件之五：刘某某编造、故意传播虚假信息案；最高人民法院发布第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之四：刘某某编造、故意传播虚假信息案。

3.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1419、1462页。

4.杨丹：《网络虚假信息传播特点及治理–––基于2016年上半年的大数据分析》，《新闻记者》，2016年第8期，第39页。

5.北大法宝：（2019）晋0723刑初65号判决书。

6.对于恐怖性的定义，参照2013年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。

7.王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第二版），方正出版社2007年版，第1263页。

8.新浪网：http://k.sina.com.cn/article_3211064304_bf64f3f002700spg1.html，2020年4月26日访问。

9.2013年最高人民法院与最高人民检察院在联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第２条规定了认定利用信息网络诽谤他人的行为情节达到严重之一的标准：要求同一诽谤信息实际被点击次数、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的。

10.北大法宝：（2019）粤0514刑初226号判决书。

11.北大法宝：（2019）云0425刑初61号判决书。

12.孟凡壮：《网络谣言扰乱公共秩序的认定———以我国<治安管理处罚法>第25条第1项的适用为中心》，《政治与法律》，2020年第4期，第79页。

13.北大法宝：广东法院发布第四批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之四：莫某某编造虚假信息案。

14.同前注4，第42页。

15.陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象: 以起哄闹事为中心展开》，《中国法学》，2015年第3 期，第281页。