我国民法典于２０２０年５月２８日第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过，将于２０２１年１月１日起施行。民法典共７编、１２６０条，包括总则和物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等分编以及附则。

监护制度作为一项基本民事制度，备受关注。监护制度也是民法典涉及未成年人权益的最核心制度。下面笔者从监护制度的立法体例、立法思路，主要内容、问题与后续立法建议几个方面谈谈自己对民法典与未成年人监护制度的一些理解。

一、民法典中监护制度的立法体例

民法典的编纂，采取了“两步走”的工作思路进行，第一步制定民法总则，作为民法典的总则编；第二步编纂民法典各分编，经全国人大常委会审议和修改完善后，再与民法总则合并为一部完整的民法典。因此，从立法体例的科学性来讲，监护制度先是在民法总则第二章自然人中进行了一节规定，确立　了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的基本制度架构，并拓展完善了监护支持、干预的相关制度设计与具体规定。

体例上，监护制度主要是在民法典第一编总则中进行的规定，第五编婚姻家庭中也规定了父母对未成年子女抚养、教育、保护的内容。在民法典总则制定过程中，就监护制度的立法体例问题存在多种意见。例如，有专家学者提出应当在总则中规定；有专家学者提出在婚姻家庭编中规定；大多数学者认为应当在总则中规定监护的基本制度架构，涉及家庭监护的具体内容可以在婚姻家庭编中进行细化和完善。由于监护制度不仅包括家庭监护，还包括社会监护和国家监护，具体制度设计还应涉及到监护支持、监督、干预等内容。因此，如果仅在婚姻家庭编规定将存在立法体例问题，但是如果仅从总则中规定，又不可能对最主要、最基础的家庭监护规定的特别具体、完善。

虽然民法典总则对监护制度的规定，较《民法通则》有很大进步，但涉及家庭监护的内容仍有一些内容需要在婚姻家庭编里面进行完善。笔者认为，总则的规定并不影响在婚姻家庭编对涉及家庭监护的具体内容进行细化和完善。婚姻家庭编制定过程中，笔者也参加了各种征求意见活动，研究撰写了未成年人监护专章，和中国法学会婚姻家庭法学研究会研究撰写的成年监护部分组成婚姻家庭编监护专章建议稿，努力呼吁在婚姻家庭编中增加家庭监护的具体内容，期望与总则形成前后呼应、互相补充的立法架构。但遗憾的是，最终婚姻家庭编没能规定进去。

二、未成年人监护制度的立法思路

监护制度的主要内容以前都是通过《民法通则》、《未成年人保护法》等法律规定进行规范调整，２０１４年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，对《民法通则》《未成年人保护法》进行了细化和补充。民法典总则对监护制度的立法思路主要是在沿用《民法通则》立法思路的基础上，进行传承和拓展、完善，并吸收了司法新规的积极探索经验。一方面对已不适应现实情况的规定进行修改完善，例如取消了父母生前所在单位在意定监护、指定监护中的一些职责；一方面对实践中出现的新问题、新需求做出新规定，例如临时监护、突发事件紧急状态下的临时生活照料措施等；同时将司法新规对撤销监护人资格制度的探索进行完善上升为法律。确立了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的未成年人监护制度体系。

三、未成年人监护制度的主要内容

民法典总则第二章第二节规定了监护制度，包括未成年人监护与成年监护两大类型，明确规定了对法定监护人范围、顺位、遗嘱监护、协议监护、监护争议解决程序、监护人的职责及要求、撤销监护人资格、恢复监护人资格程序、临时监护、国家监护等内容，一共１４个条款，其中有１０条涉及未成年人监护。相比《民法通则》，民法典总则增设了监护种类，除法定监护、意定监护、指定监护外，增加了遗嘱监护、协议监护、临时监护等多种形式，并且调整完善监护人的指定程序、明确规定撤销监护人资格的申请主体、撤销情形以及撤销的后果和恢复程序。

１、谁是监护人

总则第二十七条规定：父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十九条规定：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

总则在二十七条第一款明确规定父母是未成年子女的监护人。第二款规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的亲属、个人或者组织按照顺序担任监护人。对此，相比《民法通则》的规定，对意定监护的限制条件有所变更，在经得未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意基础上，取消了未成年人的父、母的所在单位的同意，增加了民政部门的同意。

民法典总则关于监护人的范围这一规定基本沿用《民法通则》，采用了大监护的立法体例，就是父母与其他监护人一样都适用监护，未将父母亲权与其他监护人的监护进行区分。

２、监护人争议解决程序

总则第三十一条：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

这一条规定比《民法通则》规定的监护人争议解决程序有很大改变和进步。《民法通则》规定对担任监护人有争议的，必须先由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，这是必经程序，只有对指定不服提起诉讼的，人民法院才能审理裁决。这就导致很多案件由于相关单位不愿指定而进入不了司法程序致使存在未成年人监护人缺失的情况，监护形同虚设。民法典总则对指定监护人程序进行了修改，一是增加了指定主体，除了村居委会具有指定职责，增加了民政部门和人民法院的指定职责，二是取消了村居委会指定的必经程序，可以直接向人民法院申请指定；三是明确了指定监护人的原则，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。四是为了保护未成年人获得有效监护，明确了指定监护人后的法律后果，监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

３、临时监护措施

总则第三十一条第三款：依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

第三十六条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

该条临时监护是民法典总则新增加的监护措施，是对父母或其他监护人监护的临时补充，确保父母或其他监护人监护缺位时未成年人能够获得有效监护。目前民法典的规定主要是对担任监护人有争议有关部门在指定监护人前和人民法院受理撤销监护人申请后指定监护人前，未成年人处于无人保护状态的，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

实际上，临时监护制度目前还很不完善。首先，实践中临时监护需要在监护出现问题时就应当立即启动，而不是法院受理撤销监护人资格申请后才来安排，应当鼓励民政部门、村居委会及时启动临时监护程序，或者规定人民法院提前介入紧急安置发布临时监护令。　　

第二，临时监护的主体范围和对象范围也需要扩大。在民法典总则规定中，临时监护主体将其他依法具有监护资格的人排除在外了，根据总则，没有明确亲属等个人临时监护人的地位和责任，按照《未成年人保护法》和《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，如果未成年人在未成年人救助保护机构和村居委会、民政部门照料的，这些机构承担临时监护责任。但是如果是亲属等个人照料的被称为临时照料人，没有赋予其临时监护人的地位和责任。在儿童保护中，最适宜的是家庭养育，因此应当首先考虑亲属家庭中进行临时监护的安置，在没有符合条件的亲属家庭可供选择之后才是政府的临时监护措施。

第三，有相当一部分需要临时监护的未成年人并未被纳入到临时监护的对象中，例如事实无人抚养的未成年人、暂时查找不到监护人的未成年人、遭受监护人严重侵害需要被紧急带离的未成年人。

第四，缺少规定临时监护的启动程序，谁来启动？法院还是民政部门，还是村居委会？何时启动？与紧急安置措施又如何衔接？我国《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》和《反家庭暴力法》借鉴了国外经验，规定了紧急状态临时安置制度。实践中，笔者调研发现，案件到法院申请撤销监护人资格时，基本上未成年人都已经得到了紧急安置，法院也就不再另行安排临时监护措施了。需要说明的是，紧急安置与临时监护是不同的，紧急安置是在紧急危险状态下将未成年人带离危险监护人予以临时安置的措施，是一种紧急状态下的措施。当紧急状态消失时未成年人应当返回家庭，但是如果经过评估发现未成年人不宜返家的，那么应当及时启动临时监护程序。我国目前的法律规定，还没有将紧急安置措施和临时监护区分开来，程序上缺少二者之间的有效衔接。

紧急情况时将未成年人带离失职监护人，已是多数国家普遍的制度，带离的目的是紧急保护孩子的安全。在美国、澳大利亚等儿童保护经验发达的国家，当儿童正在面临生命威胁、严重的身体伤害、暴力威胁等紧急情况时，儿童保护部门的社工或儿童保护调查小组的社工如果认为儿童确实面临紧急危险的，会先采取带离家庭的措施，将儿童安置在安全的地方。然后通知法院听证，由法院签发“临时监护令”来决定是否启动政府的临时监护。在挪威等北欧国家，儿童福利部门也有权利在紧急情况时将孩子带离家庭，然后由郡社会福利委员会进行评估，决定对孩子是否安排临时监护措施。我国目前还没有将紧急状态临时安置措施和临时监护区分开来。

第五，临时监护人的职责和临时监护期间侵权责任承担问题也需要关注。

４、国家监护

总则第三十二条：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

该条相比《民法通则》，更加明确了民政部门代表国家监护兜底保障，体现了国家监护的理念。同时，也给具备履行监护职责条件的未成年人住所地村居委会留有一个机会。但是关于国家监护的生活安置措施并没有进行涉及。

５、监护人的职责与履行要求

总则第三十四条：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

第三十五条：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

婚姻家庭编第一千零六十八条规定：父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。

民法典总则和婚姻家庭编关于监护人的职责与《民法通则》司法解释稍有不同，民法典的规定更加从未成年人权利视角出发，体现未成年人权利意识。总则规定监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，且弱化了代理未成年人进行诉讼的职责，将之与代理民事活动修改为代理被监护人实施民事法律行为。这对防止利益冲突的探索和突破法定代理人制度进行诉讼监护人等制度探索留有了空间。

同时，总则对监护人履行监护职责提出要求，一是将最有利于未成年人原则规定为监护职责履行的基本原则。二是体现了尊重未成年人参与权的理念，规定未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

６、监护支持措施

总则第三十四条第三款：因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

该条规定与临时监护有所区别，从内容上看是一种监护支持的措施。主要是结合本次新冠疫情防控工作，对监护制度做的进一步完善，体现了对家庭监护支持的关注。但监护支持不仅体现在突发事件等紧急情况，对常态化下的家庭监护有困难或监护无力的监护人和未成年人也应规定监护支持措施，完善家庭监护功能，保护未成年人合法权益。

７、监护干预程序

总则第三十六条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

第三十七条：依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

该条规定，是民法典总则监护制度修改的重要内容。《民法通则》虽有申请撤销监护人资格的法律条款，但由于缺少细化和具体的规定，致使这条保护未成年人非常重要的法律规定在实践中很少被适用。民法典总则从申请主体、撤销情形、临时监护、法律后果等方面进行了完善，确立了公权利介入和干预家庭监护的方式，明确了民政部门兜底的职责，体现了行政部门与司法机关对监护干预的紧密配合，也是对《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》《反家庭暴力法》的进一步明确和完善。

８、撤销监护人资格后的救助措施

总则第三十八条：被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

该条对《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》做了扩大规定，意见规定申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：　

（一）性侵害、出卖未成年人的；　

（二）虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；　

（三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。　

民法典总则规定对被监护人实施故意犯罪的不能申请恢复监护人资格，更加有利于保护未成年人权益。但是总则未规定申请恢复监护人资格的法定期限，加之国家监护条款也未规定国家承担监护责任的如何进行生活安置，所以，不利于对撤销监护人资格后未成年人的长期监护与最终生活安置。

四、后续相关立法的完善建议

总体来讲，民法典总则将最有利于未成年人原则以及尊重未成年人参与权原则作为未成年人监护制度的基本理念及基本原则，体现在未成年人监护制度的具体规定之中，在婚姻家庭编具体规定中也有体现。监护制度的具体规定较《民法通则》有很大进步和完善。但民法典总则的规定仍有需要完善和细化之处，例如，监护职责内容不具体，监护支持制度不完善，监护监督、委托照护、监护能力确认、防止利益冲突、多类型的监护干预措施等制度缺失，不利于实践中保障未成年人获得有效监护。同时，总则规定的各项制度在程序衔接方面也需要进一步细化，否则不利于更好地在司法实践中贯彻实施，例如对监护能力的确认如何与指定监护人程序衔接，对临时监护的启动程序、主体、对象如何具体化，临时监护与长期监护如何紧密衔接，国家监护与长期生活安置如何衔接，监护支持、监督、干预措施和程序如何实现一环扣一环的体系化的设计等等。希望在后续司法解释制定和《未成年人保护法》修订中对这些问题能够予以关注和重视。

（作者：张雪梅，全国律协未成年人保护专业委员会主任、北京市致诚律师事务所副主任）