兴趣电商交易法律问题及规制
作者：浙江金奥律师事务所 洪友红 浙江九段律师事务所 胡孝良 日期：2023-01-04 阅读：1,405次
[摘要]
兴趣电商以用户兴趣为出发点，以优质内容为载体，以用户主动发现自身潜在需求为途径，最终以实际交易为落脚点。作为电商领域的新探索、新趋势，兴趣电商逐渐形成、发展迅速，未来成长的想象空间巨大。本文从兴趣电商的内涵、发展基础和社会价值出发，揭示兴趣电商交易存在的问题、引发的风险，以及如何进行规制。其中，兴趣电商交易存在的问题表现为瑕疵营销欺骗、意思自治弱化、个人信息泄露、责任结构不明四大方面。在兴趣电商时代，亟需明晰各方主体责任分配、明确兴趣电商推荐行为属性认定、重点规制兴趣电商瑕疵营销行为、推行兴趣电商消费者个人信息保护公益诉讼制度，增强对兴趣电商交易主体、交易行为的法律规制。
[关键词] 兴趣电商 虚假宣传 个人信息 法律保护
一、兴趣电商的内涵、发展基础和社会价值
（一）兴趣电商的内涵
兴趣电商指一种基于人们对美好生活的向往，满足用户潜在购物兴趣，提升消费者生活品质的电商，其核心为“主动帮助用户发现他潜在的需求”。[ 本刊：抖音兴趣电商下，商家爆单的五大法则[J].中国合作经济,2021年第4期，第47页]中国社会科学院经济与科技社会学研究室主任吕鹏分析认为，兴趣电商“通过前台的优秀视觉化内容创作和中台的精准数据科技，把原本一些处在后台的沉默消费力量唤醒了”[ 证券日报：“兴趣电商”唤醒沉默消费力量，抖音电商如何做到有质量的GMV？［EB/OL］，2021年4月10日，http://epaper.zqrb.cn/html/2021-04/10/content_716134.htm]，挖掘出消费者的隐形潜在需求，精准将产品推荐给有需求的客户。
兴趣电商以短视频、图文、直播等为载体，强化与人们生产、生活场景结合度，展示、传达商品时的切实使用体验，以优质内容链接商品和消费者，融入电商创作者、KOL（关键意见领袖）的“现实”推荐之中。兴趣电商的形式多种多样，抖音电商的业务负责人康泽宇认为，直播、短视频、图文等都是兴趣电商的表现形式，兴趣电商依托于各类形式，其关键在于帮助消费者探寻潜在需求。[ 康泽宇：抖音电商总裁：兴趣电商2023年GMV将超9.5万亿［EB/OL］，2021年4月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/CIR5zTsYfd_el1rzFBy4XQ]目前，抖音、快手为典型的兴趣电商，得物、小红书、天猫等其他电子商务平台也正往兴趣电商方向转变。[ 臧梦璐：新营销：兴趣电商带来新增长空间[J]，光彩,2022年第2期，第18-19页]
（二）兴趣电商的发展基础和市场空间
兴趣电商作为电子商务的一种新态势蓬勃发展，其背后的底层逻辑，是人们日益增长的美好生活的需要。基于我国商业发展，商品需求可以分为四个阶段：第一阶段在我国改革开放后，各种生活物资较为短缺，商品求大于供，人们对商品关注点主要在于是否耐用、价格是否昂贵，需求点在于最基础的生理性需要。第二阶段为2000年后，经济持续快速增长，市场上涌现着多种多样的商品供挑选，于是安全性、功能性成了人们对于商品的需求点，人们开始主要关注商品是否安全、是否能匹配其功能要求、商品品牌所代表的价值、品质、文化、个性等。第三个阶段，2010年后，线上出现了电子商务平台，线下有大卖场、超市、便利店，商品百花齐放，人们的选择多到逛不完，需求得到充分满足，购物远远超越了温饱。在这一时期是商品“找”人，经营者要保证自己的商品较其他同类商品更快地出现在消费者面前，商场和电子商务平台的任务则是快速帮助人们找到其所需的商品。传统电商平台通过跟踪用户搜索历史、利用算法将商品推送给消费者，这一方式能够满足消费者已知的需求，但不足之处在于难以发现消费者的潜在需求。人们常常遇到这样的情况，在一个平台购买了某样商品、满足了购物需求后，却反复收到该平台乃至其他平台的同种、同类商品推荐，令人不胜其烦。人们日益增长的美好生活需要从没有止境，以多元方式推荐有效信息、探索一条满足消费者潜在需求的道路，是当今第四个阶段兴趣电商概念应运而生的背后逻辑。
早上翻翻抖音，看看美食测评、零食分享，突然就发现了想吃的东西，小视频下方就有“小黄车”购买链接。中午逛逛微博，关注的博主在分享每日穿搭，突然就发现了想买的衣服，博主“贴心的”在旁边标注了品牌店铺名称和搜索关键词。下午刷刷B站，UP主在进行好物分享，突然发现这个音响一体麦克风不错，在家就能K歌，视频评论区置顶了优惠购买链接。晚上逛逛直播间，主播介绍着自家种的水果，果肉饱满、汁水四溢，今天本来没想买东西，但是不知不觉就买了许多。据报道，2022年，线上指导、线下跟练为模式的“云健身”直播快速抢占市场，抖音电商数据显示，明星健身主播刘畊宏一场直播的观看量高达4476万，人人争做“刘畊宏女孩”，与健身有关的商品销售量随之大幅提升。2022年4月，抖音平台售出跳绳75.2万件、瑜伽垫22.9万件、哑铃11万件，其中瑜伽垫的销售量较2022年3月增加了48%。[ 澎湃新闻：千万“刘畊宏女孩”背后：抖音“兴趣电商”如何追求社会价值？［EB/OL］，2022年6月6日，https://mp.weixin.qq.com/s/FBs0siu-xRd7nZNEfMCi4w]
（三）兴趣电商的社会价值
2021年10月，商务部会同中央网信办、发展改革委联合发布的《“十四五”电子商务发展规划》提到，电子商务融合创新态势不断深化。新一代信息技术加速发展，电子商务新业态新模式不断涌现。[ 中国国际电子商务中心：发展高质量电商 构建新发展格局——2022中国国际电子商务博览会新闻发布会召开［EB/OL］，2022年1月28日，https://ciecc.ec.com.cn/article/gzdt/202201/393_1.html]兴趣电商正在各个方面发挥其社会价值。
1.官员直播带货提高贫困地区经济效益、传播地方风土人情
因疫情等多方面原因，各地农产品销售遭遇困境。市场信任机制一般需要较长时间建立，而官员直播带货以政府形象为农产品的信用背书，可以在短时间内赢得消费者的信任，保证当地商品销售信息畅通、效率提升、成本降低。2019年第二季度至第四季度，24个省份的534名官员直播推销地方特产。[ 陈婷：领导干部“直播带货”的冷思考[J]，人民论坛，2020年第17期，第52-53页]2020年2月，抖音平台邀请各地市长、县长参与“县长来直播”活动，该直播间共走入了110位市长、县长，宣传销售1.23亿元农产品，其中6819万元农产品来自贫困县。官员与抖音短视频、直播带货的结合是一种有益的尝试，有利于优质农产品的宣传、销售、去库存，扩大消费群体范围，走出贫困地区，去往全国各地。
从另一个角度看，官员直播带货在提高地方经济效益的同时，也辅助传播了地方风土人情、宣扬了地方特色文化。中国地大物博，形成了璀璨各异的区域性地方特色文化，官员带货直播间向观众展示地方特色农产品、传统服饰、地方特色手工制品，将直播窗口打造为地方文化的宣传新窗口。[ 徐玖玖：官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考[J]，重庆理工大学学报(社会科学),2021年第35卷第11期，第169页]
2.小众工艺产品、非遗手工艺品的消费群体拓宽
近十年来，许多小众商品创业者选择在电子商务平台上销售产品。兴趣电商时代，传统小众的工艺产品、非遗手工艺品承载的文化底蕴是最好的创作内容之一，其内含的民族性、故事性，天生就是优质的视频素材，通过兴趣电商平台，不仅让更多人“涨知识”，更使小众商品创作者的销路拓宽，销量增幅显著。例如甲胄、油纸伞、皮雕、陶器等，传统手艺人通过兴趣电商平台尝试录制小视频、创作内容，触达全国用户，激发观众兴趣，找到了新的用户群体。
苗绣推广人杨春林在抖音平台通过直播、小视频等多方面展示绣品，短短半个月就达到了以往多家实体门店一年的销售量之和。祥禾饽饽铺第四代传承人杨明认为，在使用抖音等兴趣电商之后，年轻消费者开始了解，祥禾饽饽传统糕点是民间传承典型的中式宫廷糕点，是故宫的联名款，其制作技艺源自天津，属于非物质文化遗产。生动的制作过程、古老的记忆和无处不在的创新，这些很“概念”的东西通过视频形态变得极为生动，祥禾的松仁奶酥、白团子等传统糕点在兴趣电商平台上拓展了消费群体，得到了年轻人的喜欢。
3.带动国货消费增长
相较传统电商，兴趣电商侧重在内容创作上加深消费者与国产品牌之间的情感纽带。2021年7月河南遭遇特大洪涝灾害，鸿星尔克宣告向河南捐赠5000万元物资抗灾，引起人们对鸿星尔克品牌的关注，最终转化为切实的购买支持。7月22日至 23日两天，鸿星尔克品牌各官方旗舰店的直播销售总额达到1.6亿，7月24日，鸿星尔克品牌官方直播间直播观看人次较历史均值增长180倍[ DT财经：数据深度复盘鸿星尔克48小时，年轻人到底在为什么“野性消费”？［EB/OL］，2021年7月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/ZwH0M3x3EkmA4WF3NGNpow]，这就是以情感联结带动消费增长的典型案例。2022年5月10日，中国社会科学院社会学研究所、中国社会科学院国情调查与大数据研究中心联合抖音电商、巨量算数共同发布了《2022国货市场发展报告：新媒介、新消费与新文化》，报告显示，2021年4月－2022年3月间，发布国货品牌内容的视频量同比增长841%，创作者数量同比增长368%（其中粉丝数量在50万以上的优质创作者同比增长81%），播放次数同比增长304%，对国货品牌知名度提升、销售业绩增长起到了重要的促进作用[ 中国社会科学院社会学研究所：社科院发布国货市场发展报告：兴趣电商助力释放潜在消费需求［EB/OL］，2022年5月13日，http://sociology.cssn.cn/shxsw/swx_xshd/swx_jzsl/202205/t20220513_5408245.html]。
此外，兴趣电商平台的分配机制、推送机制、竞争机制与传统电子商务平台有所不同，其算法相对更多元、灵活、泛化、公平，老字号国货品牌、成熟国货品牌和新锐国货品牌都因此受益于其智能推荐分发，以多维形式、优质内容与消费者产生联系。通过文案、视频等内容创作引起观众兴趣，保证产品满足消费者需要，持续获取流量，产生源源不断的销量。基于这一点，国货在内容创作创新上不输国际大牌，二者在同一起点起跑。
二、兴趣电商交易引发的法律问题和风险
作为一种新业态、新模式，兴趣电商既有其良性的社会价值，又挑战着既有的社会秩序。兴趣电商席卷而来，热度持续增加，其引发的法律问题和风险也日渐显现人前。兴趣电商交易不仅包括传统电商的固有缺陷，其自身独特的问题也暴露无遗，我们可以看到道德滑坡的困境，也能看到法律规制的滞后。
（一）瑕疵营销欺骗、误导消费者
正如某兴趣电商平台的广告“抖音 记录美好生活”所言，兴趣电商的进入、创作几乎没有准入条件，任何人都可以在兴趣电商平台分享自己的生活创作内容，其所特有的平民化、日常化推荐行为，相较于传统电商，有更大的可能出现瑕疵营销，欺骗、误导消费者。常见的几种瑕疵营销类型包括：
其一，宣传虚假。普通人也具备了推荐产品及服务信息的展现条件与技术要求，带货人群也呈现出了零限制的开放性。电商创作者中包括了名人、业界精英、网红、政府官员、主流传媒人、普通人等，由于来源多样、素质不同，再加上难以经过事先的严格审查备案、政府监管薄弱，电商创作者带货选择产品失察、误导性传播、触动政府执法底线的现象也时有发生。虚假宣传的方式之一为虚添荣誉、虚构性能、夸大功效等。2020年10月，某主播带货推荐某品牌的“燕窝风味饮料”时，未告知观众其本质为风味饮料，只着力陈述燕窝“含量足”“功效好”，误导消费者。广州市市场监督管理局对涉事直播间的开办者作出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚。[ 央广网：通报！“辛巴直播带货即食燕窝”事件调查处理情况［EB/OL］，2020年12月23日，http://news.cnr.cn/native/city/20201223/t20201223_525372565.shtml]虚假宣传的方式之二为利用产品销售标志误导消费者，利用假冒具备特定影响力的产品销售标志，让消费者错误认为是该其他产品或是和该其他产品之间存在密切联系。2021年5月14日，某头部主播售卖某产品时强调，它是美国潮牌Supreme与国货品牌古姿的联名合作。次日有时尚博主公开质疑该款商品是山寨联名。后该头部主播和国货品牌古姿未公开致歉、承认虚假宣传，仅同意对该产品“退款不退货”。[ 北京日报：薇娅再陷售假风波，“万物皆可Supreme”？［EB/OL］，2021年5月27日，https://news.bjd.com.cn/internet/2021/05/27/95720t143.html]。虚假宣传的方式之三为推广销售抄袭他人设计创意的商品。2020年3月，某知名服装品牌官方微博发布，某头部主播在直播间售出的某一其自有品牌服装商品，在款式、配色、设计上均与该知名服装品牌构成实质性相似，实为“山寨品”，后该主播所在的文化传媒公司下架产品并发表致歉声明，表示由服装供应商承担相应责任[ 北京日报：薇娅再陷售假风波，“万物皆可Supreme”？［EB/OL］，2021年5月27日，https://news.bjd.com.cn/internet/2021/05/27/95720t143.html]。
其二，流量虚假。在兴趣电商场景下，信息流量仍然和传统电商一样是吸引潜在用户的关键，搜索、转载、浏览、粉丝、点赞、评论评价都是提高销量的关键，因此电商创作者或MCN等组织的“刷单”“买粉”“刷评论”“虚报销量”做法层出不穷，欺骗、误导消费者。[ 韩新远：直播带货的学理审视与治理研究[J].科技与法律，2022年第1期，第64页]2020年11月20日，中国消费者协会发布《“双11”消费维权舆情分析报告》提出，制造虚假流量已成为产业链，并点名汪涵、李雪琴等名人在“双11”直播活动中存在恶意刷单、观看人数注水的情形。[ 中国消费者协会：“双11”消费维权舆情分析报告［EB/OL］，2020年11月20日，https://www.cca.org.cn/zxsd/detail/29854.html]
其三，立场遮蔽。不同于传统销售的线下导购与明星代言，兴趣电商立足于普通人之间的社交网络，大多电商创作者都是普通人或出身草根的“网红”，与多数消费者消费体验、偏好和需求类似，容易使人产生“朋友推荐”之类的角色意识。微信、抖音等社交、内容平台上发表的关于某个产品、服务项目的介绍信息，较难判断是个人言论还是宣传信息、难以发现电商创作者与商家之间是否具有交易关系。一些采用测试、实验和个人感受等方法完成的产品介绍，更易于被消费者误认为是电商创作者的内心真意，继而给消费者留下客观、可信的印象。中国新闻网的一篇报道载明，某电商平台创作人粉丝量在1万左右时，发布一条推广视频可以拿到300-800元推广费；粉丝量在10万左右时，可以拿到5000-10000推广费；粉丝量在20万左右时，推广费可达20000元，推广费用与粉丝量、视频制作难度成正比。[ 中国新闻网：真实体验暗藏营销广告，“种草”变成“割韭菜”？［EB/OL］，2021年11月10日，https://www.chinanews.com.cn/sh/2021/11-10/9606543.shtml]电商创作者许多时候不公开自身和商品、厂家之间的“实质性关联”，部分商家甚至会以更高额的推广费要求电商创作者以“暗广”的形式自然地在视频中植入其产品信息。
（二）消费者意思自治弱化
相较于传统电商，推广视频、直播中呈现的大量真人体验和煽动性信息，可以调动消费者的产品体验欲，辅以快节奏的信息输入减少人们自由思索和评判商品的余地，从而造成的信息窄化现象使得人们理解能力大大减弱，无法充分认识和管理自身仓促的消费行为。
例如在直播营销模式下，主播利用在直播环境中，发布清仓、爆款、首发、限量、打折、秒杀等多种产品标签，利用消费心理学营造饥饿营销的紧迫氛围；利用派发优惠券、满额抽奖等手法，让观众追加消费以达到优惠门槛。又如在名人营销模式下，随着粉丝市场经济的发展，各种以MCN为典型代表的名人孵化机构诞生了，并着力打造KOL和网络大V，利用网红、名人所累积的粉丝和流量快速变现。粉丝们购买商品时并非基于对产品的严格检测和对比，而是出于对KOL的相信与喜爱，盲目追逐、购买明星所宣传的产品。
（三）个人信息泄露风险
网络用户个人信息内含丰富深远的商业价值，成为了经营者的战略资源。而经营者使用消费者个人信息获取利益的同时，恶意泄露、随意使用消费者个人信息的情况在整个兴趣电商环境中都不少见。在名人带货模式下，个人信息受到侵害的受害者群体显现得最广泛、最易于被骗。究其原因，消费者总是更信任名人电商创作者、经营者，从而产生名人电商创作者、经营者会保护其个人信息的想法。但事实上，许多名人经营者也缺少有效监管或是不具有相应信息保障意识，使得消费者个人信息受到更大范围的侵犯。[ 赖成宇：名人直播带货的法理与消费者保护[J]，中国政法大学学报,2021年第5期，第203页]2020年11月中旬，多名受害者通过“辛巴团队”的多位主播和“辛巴”本人直播间购买“美妆蛋”、“燕窝面膜”、“棉密码”、“留香珠”、“隔离霜”等产品后的约1个月时间里遭到自称“辛巴客服”或者“辛选客服”等身份的电信诈骗[ 辽沈晚报：细思极恐！自称“辛巴客服”诈骗，还能说出订单详情，有人被骗15万！［EB/OL］，2020年12月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/vVIOn9ucIqyY4CkU32Folg]。
（四）责任结构不明、责任主体难以确定
兴趣电商带货由电商创作者、经营者、消费者多方组成，商品供应链、兴趣电商平台、MCN共同参与、运作。各方主体的行为与产生的危害结果之间的因果关系明确的难度上升，或是出现了其他主体的介入行为，甚至产生一因多果、多因一果的情形，使得消费者难以定位应该向哪些主体追责，这无疑会虚化或者完全消解行为人的责任。此外在特定情景下，电商创作者同时出任多个角色，即宣传、劝诱等行为和销售行为一起完成，身份边界混沌交叉，责任结构不明。
三、兴趣电商交易法律规制
（一）明晰各方主体责任分配
兴趣电商是电子商务的一种新业态，兴趣电商的主体身份多样化代替了传统电商主体身份的单一性，因而造成了利益在各个主体中的重新分配，以及义务、责任的加重。兴趣电商的参与主体大致可以分为经营者、消费者、兴趣电商平台、电商创作者。其中，经营者、消费者的权利、义务、责任基本上可以被既有法律规范所涵摄。兴趣电商平台和电商创作者的责任尚不明晰，需进一步明确和规制。
就兴趣电商平台而言，现有的法律、法规、规范性文件对其搭建的责任结构体系为：（1）直接侵权责任；（2）“通知——删除”的义务和对损失扩大部分的连带责任；（3）“知道”侵权存在而未采取措施的连带责任；（4）平台资格资质审核和安全保障的义务；（5）证据保留与证据支持义务。[ 韩新远：直播带货的学理审视与治理研究[J].科技与法律，2022年第1期，第66页]除上述现有法律构建外，还可以相对强化兴趣电商平台的管理责任。比如在以直播为载体的兴趣电商情境下，可以要求直播平台经营者设置专门细化的巡视规则、拉长直播视频信息留存期限，量化考核主播是否合法合规、遵守平台规章制度等，并对虚假宣传、恶意拖延赔付等问题进行常态化全方位监管和周期集中治理整顿。一个比较有益的参考是抖音电商发布的《2021抖音电商消费者权益保护年度报告》，报告显示2021年全年抖音平台累计拦截9100万次违规商品发布，主动清理超580万件违规商品，下架超320万件风险商品，处罚违规商家超40万次，清退了超4万个严重违规商家。同时，抖音平台客服团队成立了12个专项技能组，提升了服务能力，72小时解决率同比提升50%；物流基础服务能力持续改善，推出“晚发即赔”等权益补贴。[ 抖音电商：《2021抖音电商消费者权益保护年度报告》发布（全文）［EB/OL］，2022年2月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/lRGP26076pef-J-iQ8ToWQ]当然对兴趣电商平台施加的内部监管要求必须适度，应当充分调动兴趣电商平台与电商创作者的积极性与创造力，不能过量增加平台负担，造成平台不合理地承担责任。
就电商创作者而言，根据营销经营模式，可以被分为三类。第一类是公益性的电商创作者，包括官员和官媒。基于消费者保护和官员带货的特殊性，官员应负担广告代言人的责任，这既考虑到了官员参与带货的公益性，又倒逼其做好对商品的事前甄别与确认。若官媒工作人员以其个人身份进行公益性带货活动，则应与官员一样仅承担广告代言人的责任；若官媒工作人员所执行的是其隶属媒体安排的带货活动，则应认定为职务行为，不对外承担责任。第二类是自营性的电商创作者，具体分为：（1）产品、服务的生产者、销售者，他们实施的是从广告主到宣传、运营、提供代言信息的整个流程职能活动，承担广告主的责任，对宣传信息的准确性和商品质量负责，包括民事、行政、刑事责任；（2）生产者、销售者的内部员工，应认定为职务行为，不对外承担责任。第三类是他营性的电商创作者，即电商创作者是经营者、消费者之外的第三人，具体包括两种：一是不依附组织的电商创作者，在参与各种广告制作、投放、代言等独立或复合活动中按照其具体扮演的角色和起到的作用承担相应责任，或承担广告运营主体的过错责任，或承担特殊商品严格责任；二是依附组织例如与MCN签约的电商创作者，不对外承担责任，由其组织承担责任。需特别指出，兴趣电商平台的头部创作者、顶级流量者可被视为例外，其所处的法律地位和影响力和经营者类似，应当承受经营者式的严格产品责任。
（二）兴趣电商推荐行为的广告法属性认定
电商创作者在兴趣电商平台上的推荐行为如何识别，是个人推荐还是商业广告，其法律属性应当被细化。商业广告的实质是商品经营者或服务提供者的意见传播，如果推荐行为实际上是借“他人之口”表达“卖家之意见”，应被认定为商业广告。[ 刘雅婷、李楠：直播电商虚假宣传的法律规制[J]，知识产权，2021年第5期]具体而言，第一，如果在带货宣传文案、带货图片或带货视频等的设计、表现中，明显存在商业赞助产品的标识、名称、推广口号、标志性广告、购物链接的，或是电商创作者自身作出描述或声明的，当然可以认定为商业广告。第二，对生产商、名称、用途、型号、组成成分、生产日期等必要信息作出的事实说明，不宜被认为广告。不过如果在对上述情形作出说明的同时，还表现出其个人的体验感受与产品偏好，又发现电商创作者与经营者具有“实质性关联”的，构成广告行为。因为在该情况下，电商创作者的建议实际上即为经营者的建议，并凭借电商创作者的影响力进行了商业信誉背书，从而获得宣传的效果。第三，利用低价或者优惠活动等形式诱惑顾客，而非以测试、对比、现场演示等的“中立”身份进行介绍的，不属于广告宣传，这只是利用电商创作者的影响力使经营者让利，从维护消费者的利益角度出发，并没有实质影响到消费者对产品或服务自身质量的评判和自由选择。
（三）兴趣电商推荐行为的合同法效力
电商创作者通过文案、宣传图、录音、短视频、长视频、评论区互动留言、直播口头表达、直播画面、直播间装饰宣传等等各种表现形式，依赖文字、图片、视频、画面或声音任意载体，均可在电商创作推荐行为中对商品交易作出承诺，典型的有“全网最低价”、“假一赔十”、“买一送一”等。
电商创作者的承诺是否能构成消费者和商家的网络买卖合同条款之一，从而使商家负有相应义务、承担相应责任，笔者认为需要分情形讨论。若电商创作者与商家不存在任何“实质性关联”，该兴趣电商推荐行为是电商创作者的个人推荐行为，则其承诺不应当归属于商家承担，而应由电商创作者个人承担兴趣电商平台的处罚以及相应的民事、行政、刑事责任。若电商创作者的角色本身由商家及其工作人员扮演，即自营性电商创作者，则该承诺当然应当由其兑现、承担。若电商创作者与商家之间存在实质性关联，无论是公益性带货还是私益性带货，应当认定电商创作者与商家构成代理关系，即使电商创作者超越代理权限作出承诺，该承诺产生的法律后果也应由商家承担；商家可根据其与电商创作者的协议或电商创作内容作出的声明，向电商创作者追责。
（四）瑕疵营销的法律规制
1. 认定虚假宣传、引人误解的商业宣传的标准
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十六条、第十七条[ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十六条：经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：
（一）对商品作片面的宣传或者对比；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。]定义了“虚假的商业宣传”和“引人误解的商业宣传”，其中对于“引人误解”的判断，人民法院可以结合实际情况综合认定。在实际审理过程中，“引人误解”还应包括：（1）真实表达的误导，例如宣传其产品中不存在某有害化学成分，但该类产品本身没有机会接触到、添加上该有害化学成分，容易让消费者误认为市场上同类产品均含有有害化学成分。（2）模糊表达的误导，比如北京消费者协会指出，部分平台用“添加保障”、“享受立减”等模糊表达代替“购买保险”，用“放弃优惠”等模糊表达代替“不买保险”，误导消费者。[ 北京消协：北京消协捆绑搭售调查：默认勾选不见了，隐性误导又来了［EB/OL］，2022-03-16，https://mp.weixin.qq.com/s/OkUiNk9s0Jy93_NTVFn-vg]（3）隐瞒重要事实的误导，比如某手机品牌官网广告上写着“水下停留最长30分钟”，但没有明确说明只在特定情形下具有防水效果，浸液损坏的手机也不能保修，被意大利反垄断主管机关罚款一千万欧元。[ 中国消费者报：虚假宣传，苹果被罚1000万欧元！国内类似投诉也不少［EB/OL］，2020年12月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/-hXAbuXIVVmUwUwqXVBzTA]
2.交易冷静期制度
《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定的7天无理由退货制度对兴趣电商消费者的冲动购物行为提供了一定程度的保护，但该条款不提供鲜活易腐的、在线下载的商品等特殊商品的退货机制，从另一方面说，大量退货也会过分占用物流资源。针对意思自治弱化导致的非理性购物，有学者提出，可以通过延缓交易的生效时间来冷却消费者的购物情绪、遏制用户的消费冲动，比如直播营销期间订立的合同不能立即生效，消费者须在直播结束后一段时间后以积极作为的方式再次确认以使合同生效。[ 韩新远：直播带货的学理审视与治理研究[J].科技与法律，2022年第1期，第68页
最高人民检察院：最高检：检察机关2021年办理个人信息保护领域公益诉讼案件2000余件［EB/OL］，2022年2月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/bcbVu53fZ2WOcVe6xqqZjw]
3.“实质性关联”信息披露制度
针对前文所述的立场遮蔽型虚假宣传瑕疵营销，解决路径可参考美国联邦贸易委员会（FTC）发布的《Disclosures 101 for Social Media Influencers》，第一，电商创作者必须主动告知观众其与经营者之间的“实质性关联”，包括个人、家庭、雇佣关系或财务关系，且该告知行为须达到“明晰且突出”的标准。具体而言，电商创作者不能仅仅笼统地告知消费者“本视频中有些产品是商家赞助的”，而要告知赞助的是哪一具体的产品或服务。在以直播为形式的兴趣电商情境下，主播须在直播中周期性地重复告知观众其与商家的具体“实质性关联”，防止新进入直播的观众在不了解该信息的情况下购物消费。
（五）健全兴趣电商消费者个人信息保护公益诉讼制度
在兴趣电商环境下，泄漏消费者个人信息的情况一旦发生就是大规模、大范围的，由受害者个人提起单个民事诉讼费事、费力、也难以一次性解决所有受害者的权利保护需求，浪费诉讼资源。因此，兴趣电商消费者个人信息保护公益诉讼制度就显得格外有必要健全、强调。《中华人民共和国个人信息保护法》于2021年8月通过，专设公益诉讼条款，明确将个人信息保护纳入检察公益诉讼法定领域。目前审判实践中，个人信息保护公益诉讼并不少见，2022年2月28日，最高人民检察院发布，2021年检察机关办理个人信息保护领域公益诉讼案件2000余件，并在办案过程中发现当前个人信息保护面临多方面突出问题，须加强综合治理。[ 梁栋：电子商务消费者个人信息保护的规范路径——基于6类12家电商平台隐私政策的实证研究[J]，大连理工大学学报(社会科学版)，2022年第43卷第3期，第111页]当前法律对于个人信息保护公益诉讼制度的规范依然相对抽象，立案要求、起诉标准等问题亟须在未来逐步明晰。[
结论
电子商务已深度融入生产生活各领域，广泛、深入地改变了全球不同国家、区域的政治经济文化以及民众的生活模式。日新月异的社会变化浪潮中，网络平台也需要不断转型和创新。兴趣电商迅猛发展的同时，面对兴趣电商行业存在的问题，亟须探索建立兴趣电商交易法律规范、责任体系、保护制度，保护消费者知情权和意思自治、确保消费者在兴趣电商交易中的个人信息能够顺畅安全保存、传递，提升电商创作者素养，以规范兴趣电商交易的安全风险防范、保证兴趣电商平稳、规范、共享和可持续发展，创建新时代特有的“数字新民俗”。
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12.北京日报：薇娅再陷售假风波，“万物皆可Supreme”？［EB/OL］，2021年5月27日，https://news.bjd.com.cn/internet/2021/05/27/95720t143.html
13.北京日报：薇娅再陷售假风波，“万物皆可Supreme”？［EB/OL］，2021年5月27日，https://news.bjd.com.cn/internet/2021/05/27/95720t143.html
14. 韩新远：直播带货的学理审视与治理研究[J].科技与法律，2022年第1期，第64页
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18.辽沈晚报：细思极恐！自称“辛巴客服”诈骗，还能说出订单详情，有人被骗15万！［EB/OL］，2020年12月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/vVIOn9ucIqyY4CkU32Folg
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22.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十六条：经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：
（一）对商品作片面的宣传或者对比；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
23.北京消协：北京消协捆绑搭售调查：默认勾选不见了，隐性误导又来了［EB/OL］，2022-03-16，https://mp.weixin.qq.com/s/OkUiNk9s0Jy93_NTVFn-vg
24.中国消费者报：虚假宣传，苹果被罚1000万欧元！国内类似投诉也不少［EB/OL］，2020年12月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/-hXAbuXIVVmUwUwqXVBzTA
25.韩新远：直播带货的学理审视与治理研究[J].科技与法律，2022年第1期，第68页
26.最高人民检察院：最高检：检察机关2021年办理个人信息保护领域公益诉讼案件2000余件［EB/OL］，2022年2月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/bcbVu53fZ2WOcVe6xqqZjw
27.梁栋：电子商务消费者个人信息保护的规范路径——基于6类12家电商平台隐私政策的实证研究[J]，大连理工大学学报(社会科学版)，2022年第43卷第3期，第111页
来源：省律协专业委员会工作部
责任编辑：雷雨
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