论文摘要：由于建设工程领域应收账款金额巨大，工程款回款周期又长，导致建筑企业资金流减少，资金短缺，但同时发包人又普遍的具有还款能力。保理业务的出现，拓宽了建筑企业的融资渠道，其业务本身的特点也更适宜解决该领域的资金短缺、回款周期长等问题。而《民法典》纳入保理业务作为有名合同，弥补其在立法层面的空缺，无疑是保理业务发展的“助推器和强心针”。本文从保理合同基本原理出发，探讨保理业务在建设工程领域的应用，并结合司法裁判规则角度分析当前工程应收账款保理实践存在的问题及风险，并在此基础上提出风险防范与建议。以其对建设工程领域保理业务的发展有所裨益。

      关键词：保理 建设工程 工程应收账款 风险防范

      建设工程领域因其对资金需求较大、周期较长、工程结算复杂等特点，行业内普遍存在垫付资金、进度款拖延支付等问题，导致施工企业的现金流存在长期短缺的状态。盘活资金流就势必成为建筑业健康发展的关键问题之一，而作为融资手段之一的保理业务，因其自身特点也更适应建设工程领域，对解决工程款拖欠具有十分重要的意义，从而加快工程项目建设，减少各方纷争。本文试图从保理的基本原理和保理业务在建设工程领域的应用两方面入手，梳理总结《民法典》实施后工程应收账款保理业务在司法实践中尚存的问题，以期探究在建设工程领域开展保理业务应如何进行风险防范。

      一、保理概述

    （一）保理及保理合同的定义

      中国服务贸易协会2020年10月15日发布的《商业保理术语》中将保理，又称保理业务、保理服务，定义为：以应收账款债权人转让其应收账款为前提，集资金融通、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保于一体的综合性服务。赊销贸易的发展促使保理业务的应运而生，中国的保理业务也从1987年中国银行与DISKO FACTORING BANK（德国贴现和贷款公司）签署国际保理总协议后开始萌芽发展。截止2019年我国商业保理的业务量达到1.38万亿元人民币，同比增长15%。而在过去的三十多年的保理业务发展过程中，法院受理的保理合同纠纷案件数量也随之升高，但是由于针对保理业务的立法长期处于“真空”状态，也就导致审判实践中存在裁判依据的不统一、认定标准的不明确等问题的突出。

      2021年1月1日正式实施的我国《民法典》终于将保理合同作为典型合同纳入第三篇合同分则第十六章，并设置了九条条文进行专章专节规定，这无疑是弥补了保理合同在法律层面的缺位。同时，《民法典》第七百六十一条对保理合同进行了定义：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。从上述定义不难看出，保理合同是以应收账款转让为核心的一种综合性金融服务，其服务内容主要是包括资金融通、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保。

      （二）保理的分类

      按照保理商是否为银行可以分为银行保理和商业保理。银行保理是指由商业银行开展的保理。商业保理是指由商业保理公司开展的保理。

      按照保理人是否可以向债权人反转让应收账款或者要求债权人回购应收账款并退还融资款，可以分为有追索权的保理和无追索权的保理。有追索权的保理，又称回购型保理，是指保理人在应收账款到期或者出现保理合同约定的其他到期情形，无法从应收账款债务人处足额收回应收账款时，可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权的保理。无追索权的保理，又称买断型保理，是指保理人在应收账款到期，应收账款债务人发生信用风险以及未按基础交易合同约定按时足额支付应收账款时，应当向应收账款债务人主张应收账款债权，不能向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的保理。

      按照转让时是否将转让事实通知应收账款债务人可以分为公开型保理和隐蔽型保理。公开型保理，又称明保理，通知型保理，是指应收账款转让时，应收账款债权人和保理人将应收账款转让事实通知应收账款债务人的保理。隐蔽性保理，又称暗保理、不通知保理，是指应收账款转让后一段时期内，应收账款债权人和保理人未将应收账款转让事实通知应收账款债务人的保理。

      按照保理合同要约人的角色可以分为正向保理和反向保理。正向保理是指由应收账款债权人作为保理合同要约人的保理。反向保理是指由应收账款债务人作为保理合同要约人的保理。

      二、保理业务在建设工程领域的应用

      工程应收账款保理是施工企业将其对业主单位享有的工程应收账款转让给保理商，有保理商提供应收账款融资、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保的综合性金融服务。

随着《民法典》的颁布实施，保理制度将会在更多领域得到应用，破解包括建设工程在内的各领域的融资难题，为市场活跃发展注入新鲜血液。同时，面对建筑企业高居不下的应收账款问题，保理业务作为一种融资工具，对建筑企业具有重要的现实意义。其中，应收账款保理是较为契合工程建设行业特点的融资方式之一，具体而言：

      首先，应收账款保理是一种融资手段。建筑企业选择工程应收账款保理进行融资，一方面是因为保理业务更关注是发包人的资信情况，融资规模与应收账款规模相关，不受限于建筑企业自身规模。另一方面，建筑企业将现有或将有的应收账款债权转让给保理人，以获得相应的现金对价，从而极大缩短资金周转的时间。

      其次，无追索权保理可以转移工程应收账款的呆坏账风险。在无追索权保理合同可以产生债权偿付风险的转移。建筑企业选择此类型的保理业务，发包人的信用风险可以转移给保理人，由此可以降低建筑企业的应收账款风险。

      最后，工程应收账款保理的综合性服务更具有优势。保理人所提供的的服务不仅限于应收账款的融资，还包括应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保在内的多种综合金融服务，其相比建筑企业，在风险预判和管控方面更加专业。

      三、现有司法裁判视角下当前工程应收账款保理存在的问题

      本节笔者将基于裁判文书网公布的案例中，通过检索“保理+工程”关键词，对该类案件涉及的主要问题及风险进行归纳分析。

      （一）管辖权问题

      由于在《民法典》之前保理合同一直作为无名合同，修订前的《民事案件案由规定》也并没有保理合同这一案由，导致各地、各级法院关于审理建设工程保理合同纠纷在案由和管辖确定方面，都不尽统一。保理人起诉的对象不同，对审理建设工程保理合同纠纷的管辖确定也有一定影响，笔者通过检索归纳相关司法裁判案例，总结如下：

      首先，对于保理人仅起诉承包人（债权人）的管辖应按双方签订的保理合同中的管辖条款来确定法院管辖。在这类案件中，保理人与承包人（债权人）之间有签订保理合同，该合同对双方权利义务有做明确约定，也是双方合意的结果，在合同有效的情况下，理应遵守合同相对性原则及合同严守原则，根据合同约定的管辖条款来确定法院或仲裁机构。（2018）沪民辖终241号民事裁定中对管辖的认定也是基于此，上海高院认为“《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，涉案《有追索权保理合同》明确约定，有关本合同的一切争议，协商不能解决时，双方一致同意向甲方（保理人）所在地法院提起诉讼，该合同亦明确载明甲方为铜冠融资租赁公司。因铜冠融资租赁公司的住所地位于上海市浦东新区，故原审法院依约对本案行使管辖权于法有据”。（2020）皖民辖终65号和（2018）沪民辖终242号案件也都是采取上述观点。由此可见，在保理人与承包人（债权人）的诉讼中，应按照合同有约定从约定的原则，在合同对管辖没有的情况下，应按民事诉讼法的相关规定来确定管辖法院，即债权人（被告人）所在地或合同履行地法院管辖。这种裁判规则在保理纠纷较多的一些地方得以明确规定，例如天津高院出台的《天津市高级人民法院审理保理合同纠纷若干问题的审判委员会纪要（一）》第5条规定“保理商和债权人仅因保理合同的签订、履行等发生纠纷，按照保理合同的约定确定管辖”、《深圳市前海法院保理合同案件裁判指引》第4条规定“因保理合同的签订、履行等发生纠纷，保理商仅起诉债权人的，合同有约定且不违反法律规定的，从其约定；合同没有约定的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定确定管辖”。

      其次，对于保理人起诉发包人（债务人）的管辖确定。在保理合同和基础合同约定的管辖法院不一致时，实务中的主流观点为，应依据基础合同来确定管辖法院。其理由在于，保理人与发包人（债务人）之间并没有直接的合同关系，保理人能够向发包人主张权利依据的是承包人受让其与发包人之间的应收账款债权。在受让应收账款债权时，基础合同中的争议解决条款也是当然包含在内的。此外，即便基础合同未约定管辖法院，也应按上述思路以基础合同关系来确定管辖法院，即按民事诉讼法对建设工程适用工程所在地专属管辖法院。

      最后，保理人同时向承包人（债权人）、发包人（债务人）以及担保人主张权利时的管辖确定。在此类情况下，各地各级法院在审判实务中的做法存在不一致：一种是以保理合同的约定来确定管辖。例如（2019）苏05民辖终124号民事裁定书，在此案件中存保理人同时向承包人、发包人及担保人主张，苏州中院采取合并审理方式，并认为应按保理合同来确定管辖，对金坛集团认为按基础法律关系为建设工程施工合同纠纷为由应由工程所在法院管辖的主张，不予支持。另一种观点则认为应以基础合同来确定管辖，例如（2019）津0102民初2810号民事裁定书，天津市河东区法院认为在保理人同时向发包人和承包人主张权利时，应按发包人与承包人之间的基础合同来确定管辖，即适用工程专属管辖。(2020)粤民辖终86号中，广东高院也认为应按照发包人与承包人之间的基础合同来确定管辖。同时，天津高院出台的《天津市高级人民法院审理保理合同纠纷若干问题的审判委员会纪要（一）》就明确规定“保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的，应当根据债权人与债务人之间的基础合同确定管辖”。

      （二）工程价款优先受偿权问题

      《民法典》虽然规定了保理制度和债权转让制度，以及在后续出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》又对工程价款优先受偿权范围、行使期限、行使主体等进了规定，但在该权利是否具有可让与性及行使方式等并未作具体规定。而这又对保理人在向债务人主张权益时如何更大化的保护自身权益，以及工程应收账款保理业务如何更深入更广泛的发展事关重要。笔者检索到的涉工程价款受偿权在实务中尚存的问题为以下两方面：

      1.工程价款优先受偿权是否具有可让与性

      建设工程优先受偿是一种法定的优先权，最高院2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由此可见，与发包人订立建设工程施工合同的承包人对发包人欠付的工程价款在承建工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。而在保理业务中，承包人向保理人转让其对发包人的享有的工程款债权时，是否能够一并转让工程价款优先受偿权，即工程价款优先受偿权是否具有可让与性。法律及司法解释对此并没有明确规定，审判实务中对此也存在争议。

      山东高院2020年8月15日发布的《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条之规定，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。江苏高院也对此持同样观点，2018年6月26日发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第20条规定，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。相反，河北高院对此则持不同的观点，认为工程价款优先受偿权具有人身依附性，所以不能一并转让。2018年6月13日发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第37条规定，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。

      在审判实务中，例如（2019）内民终337号民事判决书中，认为承包人将工程款债权转让给受让人后，受让人也同时享有向发包人主张工程价款优先受偿的权利；最高院在（2019）最高法民终519号民事判决书中也认可工程款债权转让时优先受偿权可一并转让。河北高院（2019）冀民终289号民事判决书中认为，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。上诉人所受让债权虽系建设工程价款，但基于该债权具有人身依附性，据此该债权转让后优先受偿权消灭。

      2.工程价款优先受偿权的行使方式

      由于工程价款优先受偿权属于法定优先权，具有时间性，如何行使该权利可以更有利于保理人或承包人，就尤为重要。从法律规定来看，《民法典》及《建设工程司法解释（一）》都没有界定工程价款优先受偿权的行使方式只能为诉讼或仲裁，而且一味将该权利的行使限定在诉讼或仲裁的话，也不利于解决工程款问题，更会加重司法资源负担。在地方性司法文件中，对此问题存在一定的分歧，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2018]3号）第18条规定：承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。广东高院则是认可书面发函方式行使权利，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条第17款规定：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。在实务案例中通过书面函件方式主张优先受偿权也有相关司法案例予以认可，例如（2018）最高法民再84号民事判决书和（2020）最高法民申5386号民事裁定书。相反，在江苏的（2018）苏02民终3230号案例就根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为“承包人仅通过发函主张优先受偿权，而不通过诉讼等形式尽快将工程进入拍卖、变卖等程序，既无法实现自身的优先受偿权，也使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态”。

      （三）虚构工程应收账款的问题

      从中国服务贸易协会商业保理专业委员会、亚洲保理、广东省商业保理协会、广州市商业保理行业协会、深州市商业保理协会和前海交易所联合发布的《保理行业风险分析报告（2015.3—2021.3）》中特殊风险项分析显示，超过23.3%保理案件出现了虚假贸易特殊风险项，且排在第一位。由此可见，虚构应收账款在保理合同纠纷中出现频率之高。

      保理人是基于应收账款债务人的一定行为（包括作为或不作为），针对债务人足够的偿债能力以及履行能力，以及自己对债权实现的风险把控，所产生的合理的信赖，正是在这一基础上，保理人才会与应收账款债权人叙做保理业务，并向债权人支付保理融资借款。所以，真实的应收账款债权是保理人收回保理融资借款及收益的保障。而在《民法典》出台之前，实务中虚假应收账款的问题屡见不鲜，各地的规范文件也在不同形式对该问题表示了关注。而《民法典》第七百六十三条设置也正是为了解决该问题。

      《民法典》七百六十三条虽然规定了应收账款债权人与债务人之间的虚构应收账款时，保理合同效力的认定。根据该条规定，应收账款债权人与债务人之间虚构应收账款，保理人不知情的情况下，保理合同有效。鉴于《民法典》对此已盖棺定论，也就不必要在此继续讨论。笔者主要针对在此情形中保理人明知以及债权人单方虚构伪造应收账款的裁判规则认定问题。

      保理人明知应收账款债权人与债务人虚构基础交易时，保理合同性质和效力的认定。此时，保理合同就会被认为是“名为保理，实为借贷”。司法实务中，也基本认为保理人与债权人之间实际上形成借贷关系，适用借贷相关法律法规。在此情况下，就需要注意保理人是否具有放贷资质，若其不具备放贷资质则双方之间的合同会被认定为无效，从而导致利息的约定也无效。更甚至，在出台“职业放贷人”规范的地方，保理人在此情况下也不排除被认定为职业放贷人。

      应收账款债权人单方虚构伪造应收账款的裁判规则，例如（2016）最高法民终705号民事判决书，该案中应收账款债权人提供的《应收账款确认书》等文件中加盖的债务人公司公章及法定代表人的签名与样本并不一致，法院据此认为保理人不能基于债权转让关系向债务人主张债权。从该案例中也可以发现，此时法院认定保理人不能向债务人主张债权的实质是保理人未尽到审慎注意义务。

      四、工程应收账款保理风险的防范及建议

     （一） 关于管辖问题的建议

      笔者注意到2021年1月4日最高院印发了修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2020]346号），在规定第四部分合同、准合同纠纷中增加了保理合同纠纷，但相对的民事诉讼法对此并未新增相应的管辖条款。那么，在建设工程保理业务中，各方应密切注意各地方法院出台的相关案例，以及各地高院出台的相关地方司法文件、裁定文书等，以便设置保理合同中的争议解决条款，以及指导保理业务的开展。同时，鉴于当前并没有对工程保理合同纠纷有明确具体的管辖规定，笔者认为，或可采用仲裁协议管辖来避免因管辖争议而导致的诉讼时间和精力的增加。此外，《天津市高级人民法院审理保理合同纠纷若干问题的审判委员会纪要 

       （一）》规定：保理商、债权人与债务人另有管辖约定，按照其约定确定管辖。根据该规定，保理人可以在 向债务人发出债权转让通知时，将其与债权人签订的保理合同中的争议解决条款纳入其中，并要求债务人同意并确认。但由于建设工程案件属于专属管辖，此种做法是否违反专属管辖的规定，尚待司法判例来明确或认定。同时，笔者建议，在保理合同已作为民事案件案由之一后，民诉法也应对其管辖问题进行专门条款规定，以便在司法实践中统一裁判标准。

      （二）关于工程价款优先受偿权问题的建议

      鉴于目前我国法律对工程价款优先受偿权是否可一并转让缺乏统一规定，这就要求保理人在叙做保理业务时，必须对地方规范具有充足的了解，以便设置相应条款。同时笔者建议，在对该问题持肯定观点的地方，保理人要审慎审查、核实发包人与承包人之间的基础合同及相应结算文件等材料，以及设计工程质量、工程交付时间、工程价款应付时间等关键节点事实，以免在主张优先受偿权时带来不利风险。

      承包人在办理保理业务时，也应对自身工程价款优先受偿权进行关注。一方面，承包人在保理合同条款设置时，可保留对发包人主张优先受偿权。另一方面，承包人若选择回购型保理时，应保留提前回购权。在可能会出现保理到期时间晚于优先受偿权到期时，承包人就需要判断发包人是否能够及时向保理人支付保理款项。在此期间，承包人应密切关注发包人的资信，以便在发包人出现资信危机时，可以及时向保理人回购应收账款，同时起诉向发包人主张优先受偿权。

      从法律层面到实践层面，对工程价款优先受偿权的可转让性及权利行使方式上存在一定分歧。笔者认为，从《民法典》第八百零七条规定看，并未明确该优先权具有人身属性，在当前工程领域对资金需求的增加，盘活整个领域的资金流转对行业发展具有重要经济作用。因此，工程价款优先受偿权是否具有可让与性，对拓宽建设工程领域的融资有着十分重要的意义。另一方面，《民法典》及《建设工程司法解释（一）》都没有界定工程价款优先受偿权的行使方式只能为诉讼或仲裁，而且一味将该权利的行使限定在诉讼或仲裁的话，也不利于解决工程款问题，更会加重司法资源负担。因此，笔者认为，在未有明确规定必须以诉讼或仲裁方式行使优先受偿权的地方，保理人可在发包人应支付工程款债权时，先行以书面函件方式主张工程价款优先受偿权。但归根结底，亟需最高院出台相关司法解释来明确该问题的解决和处理。

      （三）工程应收账款保理人风险防范的建议

      对于工程应收账款真实性进行审慎核查工作，是保理人规避风险的最佳方式。保理人在叙做工程保理业务时，对应收账款的真实性、合法性要尽到审慎注意义务。具体如下：

首先，应注意对基础合同及应收账款的真实性、有效性和合法性进行审查。保理业务是以应收账款转让为前提，所以就要求应收账款必须是真实、有效、合法的。在审查基础合同时，①应注意审查合同是否合法有效，如是否属于必须招投标的工程，是否存在“黑白合同”的情形，印章是否真实，是否存在债权禁止转让的条款。②应全面审核相关书面基础交易材料。③应加强对基础交易审核的力度。必要时，可以通过实地走访工程项目，对相关人员进行访谈等方式开展尽职调查。④应关注施工合同履行的情况。在保理人叙做保理之前，应向承包人和业主了解并核实施工合同的履行情况。⑤应关注施工合同中的结算条款，准确固定工程款的支付时间节点，以便合理安排保理合同项下的还款。⑥应注意对审查过程留档保全，从而形成规范、完整的基础核查流程。

      其次，也应注意对施工合同背后的实际施工人的审查。鉴于最高院《建设工程司法解释（一）》第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，此时，就给保理人的应收账款债权带来不确定性。所以，保理人可选择有追索权保理合同，同时要求实际施工人提供连带保证担保，以防止实际施工人向发包人主张权利。

      再次，保理人应加强自身风险管理管控，健全完善的风险管理体系，需要注意：①建立完善风险评估制度，审慎选择客户，针对不同客户背景，选择适合的保理业务类型；②加强交易过程跟踪管理，防范履约风险。

      此外，应注意并加强对发包人的签字、盖章的真实性进行审查。在建设工程领域，伪造印章并不罕见，这就更加要求保理人在该领域叙做保理时对签字、盖章的真实性的审核。在要求债务人在应收账款转让通知书的回执上签字或盖章时，也可采用现场签署，并拍照视频作为证据。同时，在债务人的法人无法签署时，应严格审查签字人员是否有权代表签字，并保留相关授权代表的材料。

最后，为防止保理人受让的应收账款存在重复转让的问题，应及时查询工程应收账款转让是否存在在先的登记。同时，应及时办理应收账款转让登记，保障自身权益。

      五、结语

     保理业务作为有名合同被纳入《民法典》，无疑是立法的重大进步和完善。虽然在立法层面已经对保理合同进行了相应的规定，仍有一些问题尚未解决。尤其是工程保理业务实践非常有限，而建设工程领域的应收账款规模又较为庞大，融资需求也十分强烈，就更加需要完善的保理制度和风险管控。因此，进一步发展和完善保理制度的理论研究，以及加快出台相关司法解释，来统一司法裁判的标准和规则，能够有利于促进保理业务健康持续发展，更能在解决建设工程融资这个难题上发挥更大的作用。