【摘要】

待岗是一个法律概念，出现在《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《国有企业富余职工安置规定》、《工资支付暂行规定》以及相关国家、地方政策中。只有企业提供证据证明由于经营困难必须停工停产，导致无法提供岗位给劳动者，劳动者也无法劳动，这样的待岗才是符合法律规定标准的待岗。但是，随着新冠肺炎疫情的爆发到逐步控制，由于企业违法待岗发生的追讨工资纠纷、解除劳动合同经济补偿金纠纷逐步增多。笔者通过四部分，如何认定待岗合法、通过一问一答的方式解惑待岗引发的各类劳资纠纷、提出解决方式，进行了层层分析。最后，笔者提出了通过建立企业合法、和谐、民主协商的方式，制定合理的职工薪资制度，将职工的工资划分为更合理的构成，达到根据企业的经营效益、职工的工作表现相结合，来约定或通过制度规定职工的工资，而不再是通过劳动合同机械的约定固定工资的模式，来达到消除不停产的企业因为疫情原因，即无法按原来合同标准向职工支付工资、也无能力通过裁员方式向员工支付经济补偿金，不得不进行的违法待岗问题的发生。

【关键词】

   待岗  法律依据   合法标准  纠纷解答   解决方式

第一部分：待岗的法律依据。

从2019年年末，新冠肺炎疫情爆发至今，已半年有余，本市的劳动争议案件急剧上升，其中占据比例最多的案件，为劳动报酬纠纷和解除劳动合同的经济补偿金纠纷，而这类案件的诱发原因，大部分源于疫情稳定企业复工后，未停产的企业劳资双方发生的待岗问题。

劳动法、劳动合同法中没有规定“待岗”的概念，所谓的待岗是指职工在与单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且暂时不安排新工作的情形。比较早的待岗文件是《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”。

疫情期间的待岗文件，是人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控劳动关系问题的通知》（人社厅发明电【2020】5号文），该文件提到了疫情期间的待岗问题。具体条款如下：“对企业因受疫情影响导致生产经营困难的，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”浙江省又规定了，“企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系”。

因此，待岗是一个特定的法律概念，并非用人单位可以随意决定的经营措施。其施行有着严格的条件，一是非劳动者原因导致用人单位生产经营困难并且达到了停工停产的严重程度，从而无法继续提供工作岗位；二是非劳动者原因导致劳动者实际未提供劳动。且用人单位应对企业生产经营困难，及其严重程度负有举证责任。此外，既然是停工停产，就不会是企业正常经营却安排少数劳动者待岗。上述两个条件缺一不可，只有同时满足时，法律才允许用人单位安排劳动者待岗。随意安排劳动者待岗，是侵害劳动者合法权益的行为。

那么，疫情期间，发生的待岗纠纷，应区分对待，哪些待岗合法？哪些待岗不合法？

第二部分：符合哪些条件的待岗才是合法的待岗？

一、经过用人单位和职工协商一致的待岗，是合法的待岗。

我国目前对待岗没有明确的法律规定，但是如果用人单位任意决定劳动者待岗 ，如果未经劳动者同意，劳动者可以拒绝接受并要求继续履行劳动合同。如果用人单位强行要求员工待岗，员工可以根据《劳动合同法》第38条规定，以公司没有提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等为由主张与单位解除劳动合同，同时其可依据《劳动合同法》第46条的规定，在要求单位补发工资的基础上主张经济补偿金。

第二，非因劳动者原因的停工停产，企业无法给员工提供正常的工作岗位。

非因劳动者原因的停工停产，依据1994年劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定。该规定内容是“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

第三、企业经营困难，对富余人员安排待岗。

企业经营困难，对富余人员安排待岗的法律依据，是原1993年国务院第111号《国有企业富余职工安置规定》。该规定第七条明确“企业可以对富余职工实行待岗和转业培训，培训期间的工资待遇由企业自行确定”。但是结合当时的立法背景和时代背景可知，当初待岗制度的设立，主要针对国有企业富余员工的安置问题或者是经营困难的企业安置员工的一种权益之计。但是，现在有部分企业将待岗成为了变相处置员工的一种方式。

第三部分：待岗问题的法律纠纷的解答。

疫情期间，因待岗问题为导火线，引发的法律问题，笔者进行了归纳，主要如下：

第一、企业全部停工停产，第一个工资支付周期、超过一个工资支付周期，工资该如何发放问题？

 解答：根据人社厅发明电【2020】5号文规定，“对企业因受疫情影响导致生产经营困难的，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”浙人社明电【2020】3号文规定，“企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。”

第二、企业复工后，没有全面停工停产，但针对高工资人员单方面的待岗决定是否合法？企业有权单方降低工资吗？

  答：首先，只有非劳动者原因的企业停工停产，劳动者未提供劳动的，企业才可以安排全体职工或大部分职工待岗。企业需要举证企业生产经营困难。企业正常经营却安排少数劳动者待岗是一种违法的行为。所以，企业单方面做出的待岗决定不合法，除非职工书面表示同意。

再次，企业无权单方面调整职工工资。企业需要依据劳动合同约定的工资或公司制度规定的工资标准向职工支付工资。企业不可以随意的降低工资。除非需要符合以下两个条件才能有效：（1）职工以书面的形式同意降低原合同约定的工资标准。（2）企业降低工资的行为须符合劳动法规的规定、符合“支付的工资标准不低于当地最低工资标准”的强制性规定，还必须符合原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第17条规定，用人单位通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。如果用人单位履行了这些手续，用人单位是有权对劳动者工资进行调整的。如果用人单位没有履行协商程序，没有出台调整工资方案，也没有以通知的方式告知劳动者，更没有向当地劳动保障部门报备，该项工资调整是没有法律效力的。

第三、企业没有停工停产，安排个别职工待岗，因待岗而降低工资，劳动者可否以用人单位单方面克扣工资为由提出辞职要求公司支付经济补偿金。

答：企业没有停工停产，单独安排个别职工待岗，从而降低工资，是一种规避法律的行为，属于克扣职工的工资。原则上符合劳动合同法第38条规定的，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以单方解除劳动合同，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。但是，在疫情期间，由于企业经营普遍困难，政策有了特别的规定。疫情期间劳动法律关系争议要点，提及“因疫情影响导致企业未及时足额支付工资、未缴纳社会保险的，劳动者能否依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金？答复是因疫情影响导致生产经营困难，暂无工资支付能力的企业，可与工会或职工代表协商延期支付。在此期间，对于因工资停发、社保断缴产生的争议，应当谨慎适用《劳动合同法》第38条第（二）（三）项规定”。因此，在疫情期间，劳动者以单位违法待岗克扣工资为由提出辞职要求经济补偿金的诉求是有风险的。

第四、企业没有全部停工停产，但公司单方面通过群通知告知部分职工待岗，职工默认，即没有表示同意，也没有表示反对，如果最后职工表示反对待岗，其默认期间段的待岗是否合法？

答：沉默不代表职工同意待岗的安排，企业的待岗通知虽然发出，职工当时并没有反对，也没有表示承认，但只要职工后表示反对，待岗应认定不合法。职工在离职后的1年内都有权向公司主张其违法待岗期间的工资。

原因如下：1）职工为了生存，不得不在在职期间容忍单位克扣工资的行为，所以，工资的仲裁时效不是1年，而是贯穿于在职期间内被克扣、被拖欠的所有工资。所以，根据立法宗旨，职工没有在被克扣工资的同时表示反对，也没有表示同意的情况下，允许职工事后要求单位返还被克扣的工资。2）2021年1月1日即将实施的中华人民共和国民法典第六章民事法律行为，第二节意思表示，第140条规定，行为人可以明示或者默示做出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。而如果企业不能履行劳动合同约定的工资报酬，只有通过和职工协商，进行书面的变更，方可以降低工资。因此，沉默的意识表示，不能适用于劳动合同工资的变更。

第四部分：解决疫情期间的待岗问题的方法——如何合法、合理的降低原劳动合同约定的工资

疫情发生后，全球经济受疫情影响严重，企业经营发生困难，企业的营业收入下降，但还没有达到全面停工停产的局面，很多企业的现状，是需要裁减人员或降低员工，来维持出企业的生存。一些企业出现了对高工资员工提出待岗的纠纷。那么，如何解决待岗纠纷呢？

一、根据人社厅发明电【2020】5号文的规定，企业和员工通过协商的方式采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量做到不裁员或者少裁员。因为企业需严格履行原劳动合同约定的工资，不能擅自单方面降低工资，但是可以通过和职工个人协商一致变更薪酬，或者协商一致通过轮岗轮休、缩短工时的方式从而变更降低薪资。

二、不愿意降低薪资的职工，企业根据劳动合同法40条规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿金。劳动合同法第47条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。

三、企业没有全部停工停产，但公司单方面通过群通知告知部分职工待岗，并不是很妥当。建议根据实际情况选择以下方式来调整职工薪资，而不是通过违法待岗达到调整薪资的目的。

第一种方法，根据浙江省工资支付管理办法第23条的规定，企业确因生产经营困难，经职工大会或者职工达标大会的同意，或者经劳动者本人同意，可以延期支付劳动者工资，但延期时间最长不超过15日。

第二种方法，积极和职工友好协商，共度难关，双方书面同意重新降低原合同约定的工资。

第三种方法，根据办法第9条，通过职工大会、职工代表大会或者其他民主协商形式，依法重新制定内部工资支付制度，在本企业公布，同时报所在地劳动保障部门备案。

第四种方法，如果企业和职工之间就变更合同约定的工资无法达成一致意见，职工也不愿意继续在公司工作，公司按照劳动合同法中有关劳动合同解除的相关条款，向职工支付解除劳动合同的经济补偿金。

第五种方法，企业无法维持收支平衡，职工即不愿意降低工资，单位也无法支付解雇职工的经济补偿金，企业通过法定程序停工停产，在第一个工资支付周期，向职工支付合同约定的工资。超过一个工资支付周期的，向职工支付待岗生活费，按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。

第六种方式，企业建立制定科学的薪资制度、劳动合同约定合理的工资报酬的用工思维模式。不再将合同约定的基本工资约定为固定的实际发放工资。在保障基本生活的工资外，根据企业的经营效益、职工的工作表现，区划为绩效奖金、考核奖金等各种形式的工资组成。为企业经营困难或职工工作不达标时，减少劳资双方就工资的履行发生纠纷。企业可以根据效益、职工工作表现自主决定不发或少发绩效、考核奖金。

【结语】

劳动纠纷案件的数量自2008年劳动合同法实施后，一直呈现上升趋势。无论经济上升，还是经济下滑，劳动争议类案件数量仍然呈现上升趋势。

这即体现了民众法律意识的健全，也反映了社会迫切需要维护劳资关系和谐。疫情期间的待岗问题，导致的追索工资报酬纠纷、劳动合同解除纠纷，需要重视的，不仅仅是认定待岗的合法性问题，更深层次的问题，是如何适用劳动合同，保障劳动合同的履行，如何通过民主、法制的方式，来处理劳动合同的工资变更问题、工作岗位变更问题以及依法解除劳动合同的问题。

企业方需要知法、守法，通过协商的方式、职工民主讨论的方式、积极支付经济补偿金的方式来解决疫情期间的用工问题，而不是通过规避法律的待岗方式达到降低职工工资、逼迫职工离职的方式来解决问题。

职工方，也能够积极愿意通过协商的方式，高姿态的根据企业的经营效益，降低自己的工资报酬。

最后，笔者寄语，希望通过建立企业合法、和谐、民主协商的方式，制定合理的职工薪资制度，将职工的工资划分为更合理的构成，达到根据企业的经营效益、职工的工作表现相结合，来约定或通过制度规定职工的工资，而不再是通过劳动合同机械的约定固定工资的模式，来达到消除不停产的企业因为疫情原因，即无法按原来合同标准向职工支付工资、也无能力通过裁员方式向员工支付经济补偿金，不得不进行的违法待岗问题的发生。